（刑法学专业论文）论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式.pdf

iv 论贿赂论贿赂 贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式 摘 要 本文首先提出了贿赂犯罪侵害的法益，并通过贿赂对法益的侵害， 指出了贿赂的本质。贿赂作为收买职务行为的对价物，应当不限于财产 性利益，而是能够满足人欲求的一切利益。 但是在我国刑法中，却将贿赂限定为“财物” 。这样规定有一定的历 史渊源和历史继承性，曾在历史中起到了一定的作用，但是在当今社会 却阻碍了我国反腐倡廉的进程和刑法目的的实现。 在罪刑法定原则下，应当对刑法做出国民可预测地解释。对于“财 物”地解释也一样，在我国现行刑法的规定下，应当做出财产性利益的 解释，而不能做出含括非财产性利益的解释。 最后，本文回答了两个司法实践中的疑难问题，即关于“性贿赂” 的问题和礼尚往来与贿赂相区分的问题,并提出了解决问题的浅见。 关键词：贿赂，财物, 财产性利益，性贿赂，礼尚往来 v on bribe the essence and form of the criminal objective in the bribe crime abstract this paper has analyzed the invasion of the bribe against object of crime, through analyzing the process of the invasion, the writer has proposed the essence of the bribe crime. the bribe should not only be limited in the physical benefit, but also the non-physical benefit. however, the chinese criminal law has considered the bribe as the property. the regulation has its own reasons, it has been advanced in history, but the regulation has not been fit to the development of the society. we have to explain the criminal law under the forecast of the citizens. we must abide the way when we explain the “property” in the criminal law. under the current criminal law, the “property” can include the physical benefit, other than the non-physical benefit. at last, the writer has analyzed two difficult problems in the judicature circumstance, which are “sex bribe” and the “courtesy demands vi reciprocity” .and the writer has also given his answer to the problems. key words: bribe, property, physical benefit, sex bribe, courtesy demands reciprocity ii 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 iii 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 引言 随着我国经济社会的不断发展， 各个领域中的不正之风越来越普遍； 随着我国对于贿赂 打击力度的不断加大，贿赂的形式也是不断“花样翻新” ，从以前的直接相送财物，到目前 的给付财产性利益，如股票信息、债券、免除债务、资助各种活动、设立奖金、赌博变相贿 赂等；而且非财产性利益也在贿赂中占有重要地位，如提供各种就业机会、不公平的泄漏各 种有利信息等。对于这些贿赂形式，我国刑法上规定的贿赂形式“财物”是否能够完全 涵盖，则是一个值得研究的问题。因为这些行为在本质上给社会造成的危害，与赤裸裸的权 钱交易并无差异。但是刑法能不能够介入，则是要我们运用刑法解释学的原理去探求答案。 另外， 受贿者为何会选择给行贿者不正当的好处和照顾？虽然原因很多， 但是其中最主 要的原因还在于行贿者给受贿者一定的好处和利益， 使受贿者能够运用手中的权力为行贿者 谋利益。这便是贿赂的作用。但是否全部的好处和利益都能归结到贿赂中去，刑法是否都须 介入？是否起到腐蚀权力作用的一切行为都可以被刑法所处罚，也需要深入思考。 在司法实践中，有些广为社会关注的案件，在处理时会发生困难，如“性贿赂”的案件、 相互利用手中的职权为对方谋利益案件、提供不能进行经济衡量的非财产性利益的案件等。 学者之间对此也有不同的观点和争议。但是难题都依赖于一个问题的解决，即贿赂是什么。 这正是本文所要集中探讨“贿赂”一题的主要动因。 需要说明的是，本文中所指的贿赂的本质，指的是动态意义上贿赂的属性：收买国家工 作人员（包括其他单位中的公职人员）的职务行为；文章中所称的“国家工作人员” ，包括 其他单位中的公职人员。 2 第一章 贿赂的本质及表现形式 行贿与受贿，是以贿赂为中介而开展的一场权力寻租的交易过程。贿赂是权 力寻租的附属品和伴生物，是行贿人收买受贿人的手段，使其利用手中的权力为 自己谋私利的一种诱饵。同时，它又是公职人员以权谋私随追求的利益和目标。 而贿赂的性质与轻重，是对于该类犯罪定罪与量刑的重要依据，因此理清贿赂的 本质以及贿赂的表现形式至关重要。 随着多元化的商品经济的深入发展，社会生活的丰富和多元，贿赂从没有像 今天这样表现出空前的复杂性， 可以说用于基本生活和生存需要的财物已经不再 是贿赂的唯一形式了，拿财物行贿甚至变得有些“笨拙” 、手段有些“低劣” ，送 代金券、购物券、提货单，提供机会外出旅游、享乐、 “性贿赂” 、提供就业机会 等等成为了时尚，总之贿赂的内容不断“花样翻新” 、 “推陈出新” ，出现了很多 跟刑法规定的贿赂内容即“财物”看似不相符合的多种形式。但是这些形式对于 权力的腐蚀较之财物而言，可能有过之而无不及。 那么，贿赂的本质到底是什么？是我国刑法规定的“财物” ，是否就是贿赂 的全部表现形式？要回答这个问题，就要从我国设立贿赂犯罪的刑法机能，即保 护该类犯罪所侵害的法益谈起。 第一节 贿赂的本质 一、贿赂犯罪侵害的法益 （一）贿赂犯罪侵害法益的争论观点 刑法的目的是为了保护法益。贿赂犯罪刑法立法的目的，是保护被贿赂这种 行为侵害的法益。但是，到底贿赂犯罪侵害的法益是什么，在学界还有不同的争 论。我们可以以受贿罪为视角展开论述。 关于受贿罪侵害的法益，有以下几种观点：第一种观点认为受贿罪的法益是 国家机关的正常活动，即正确执行国家机关对内对外职能任务的一切活动。这种 对国家机关正常管理活动的侵犯，会带来侵蚀国家肌体、败坏国家机关的声誉、 损害人民群众对国家机关及其工作人员的信赖， 从而危及社会主义经济发展的结 3 果。 1；第二种观点认为该法益是复杂法益，即侵犯了正常的国家机关活动，也 侵犯了公私财产的所有权。理由是，虽然旧刑法将贿赂犯罪规定在渎职罪中，但 并没有排除同时它又侵犯了公私财产所有权的可能性和现实性。 我国法治革命几 十年的立法过程，一直将受贿罪视为贪污罪的一种表现形式。 2；第三种观点认 为此罪侵犯了国家机关的正常活动和国家正常的经济管理活动 3；第四种观点认 为，该罪的法益是结构性法益。由基本法益即国家工作人员职务行为的廉洁性， 和选择法益即国家经济管理的正常活动 4；第五种观点认为，该罪侵犯的法益是 国家工作人员的职务行为或公务行为的廉洁性 5。但是在主张廉洁性观点的学者 中，也有不同的表述：有人将职务行为的廉洁性表述为受贿罪的法益； 6有人将 法益表述为公务人员的廉洁制度。 7廉洁性说是我国刑法学界比较有代表性的观 点；第六种观点认为，该罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性 8。该 观点认为，国家的公务，必须得到公平的执行。公务大多数通过裁量来执行，但 这种裁量不能只是为了某个人的目的。如果为了某个人来进行裁量，此外的人在 不能得到利益这个意义上便受到了损害。 “在公务员把收受利益作为其裁量行为 的对价进行这种不公平的裁量时，所导致的危害就特别巨大。因此，规定贿赂罪 就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。 说贿赂罪的保护法益是公务的不可 收买性，正是这个意思。此外，不正当执行公务成为加重刑罚或者扩张处罚范围 的理由，但这是次要的。处罚贿赂犯罪的基本理由，在于上述职务行为的不可收 买性。 ” 9持此观点的学者还有木村龟二、齐藤金作、香川达夫、大谷实等学者。 10 （二）对争论观点的评说 以上观点中，笔者认为，第一种观点局限了权力的范围和归属主体。因为即 使在非国家机关当中，也有权力存在。并且主张者并没有对“国家机关的正常活 动”给予清晰的界定和具体的解释，导致这一概念内涵不清、外延不明，因而不 1高铭暄： 中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1989 年版，第 601 页。 2刘白笔、刘用生： 经济刑法学 ，群众出版社 1989 年版，第 504 页。 3张穹： 中国经济犯罪罪行论 ，大地出版社 1989 年版，第 486 页。 4陈兴良： 刑法全书 ，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 1298 页。 5高铭暄、马克昌： 刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 627 页。 6马克昌： 刑法理论探索 ，法律出版社 1995 年版，第 255 页。 7赵长青： 经济犯罪研究 ，四川大学出版社 1997 年版，第 563 页。 8张明楷： 刑法学 ，下册，法律出版社 1997 年版，第 919 页。 9日 平野龙一： 刑法概说 ，东京大学出版会 1977 年版，第 294 页。 10张明楷： 法益初论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 614 页。 4 能对受贿罪构成要件的解释起指导作用， 也不能准确的阐明刑法规定受贿罪是为 了保护何种法益；第二种观点将公私财产所有权作为客体显然不全面，没有区分 索贿和主动行贿。也就是说，该观点意味着在公私财产没有受到侵害时，索取、 收受贿赂的行为不可能成为受贿罪，因此这种论断显然是带有明显缺陷的；第三 种观点仍然存在权力范围不够广泛的问题， 因为除了国家机关之外的问题前文已 经论及外，国家的正常管理活动不能全面概括权力的范围。原因在于很多具有国 家工作人员的身份的受贿人，如果有公司企业事业单位的领导，通常不进行国家 经济管理活动。因此不能用经济活动简单概括其客体。第四种第五中观点中的廉 洁性， 过于抽象概括， 到底什么样的权力运用会导致廉洁性的腐败没能体现出来， 职务行为要做到如何才能成为廉洁也没有给出明确的回答。诚如大冢仁教授所 言： “廉洁性说中的廉洁是什么，本身含义不明确， ” 11持这种观点的学者也没能 给出一个有说服力的解释，如果不需要解释则又面临着另外一个问题，即法益内 容指导着对构成要件的解释，如果内容不明确，也就丧失了法益的该机能。 综上所述，笔者认为，受贿罪的法益就是国家工作人员（包括其他单位中的 公职人员，下同）的职务行为不可收买性或不可兑换性。因为在我国，国家工作 人员的职务宗旨就是为人民服务，具体表现在保护和促进各种法益； “由于国家 工作人员的职务已经取得了相应的报酬， 所以不能直接从公民那里得到职务性报 酬” 12。这种从公民那里得到的报酬就是不正当的报酬，就是贿赂。国家工作人 员应当合法公开的行使职务，职务对于国家工作人员来说，是权力也是义务。但 人不是天使，如果人是天使，我们就无需法律了；权力总是会被滥用的，没有权 力的人也会期待掌握权力的人滥用权力；权力对国家而言是一种法益，但对于掌 权人来说原本不是一种法益，即使承认它是一种法益，它充其量只能满足人某种 特定范围的需求。 权力禁止滥用，因为权力一旦被滥用，就会带来各种利益，这种利益是权力 交换来的利益。如果没有公职人员手中的权力，自然不会有贿赂产生。因此防止 滥用权力、保障公正行使权力的最起码的措施就是防止权力与其他利益相互交 换。古今中外，公开合法的职务行为首先是因为职务行为的不可收买性，如果相 反，那么，职务行为必将只为行贿人服务，这也必将损害其他公民的合法权益和 11日 大冢仁： 刑法概说（各论） ，有斐阁 1992 年版，第 606 页。 12张明楷： 法益初论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 627 页。 5 公平竞争的权利，更加会导致公民对于国家公权力的信仰危机。因此要保障职务 行为合法公开，必须保障职务行为不可收买性。 这里的“职务行为” ，包括正在实施的或者已经实施的职务行为，也包括即 将实施的职务行为。 即国家工作人员既不能以正在实施的或者已经实施的职务行 为依据，向他人索要或者收受贿赂；也不能以将来可能实施的职务行为或者对职 务行为的允诺为依据， 向他人索要或者收受贿赂。 因此， 职务行为的不可收买性， 包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与贿赂的不可 交换性。 职务行为既包括完全属于合法范围的职务行为， 也包括与职务行为有关的超 越或者滥用职务的行为。简言之，只要有职务有关的行为即可。所谓职务，是指 与国家工作人员基于其地位而应当作为公务来处理的一切事物。 13与职务有关的 行为，主要包括两个方面：一是与国家工作人员的一般的、抽象的职务权限有关 的行为，不要求与国家工作人员的具体的职务权限有关；二是与职务有密切关联 的行为。 14 “不可收买性”具体是指两个方面的内容：一是指职务行为本身是不可收买 的，前文已经论及，在此不再赘述；另一方面就是公民对职务行为不可收买性的 信赖 15。公民对于职务行为的不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种 信赖是公平公正观念的具体体现， 它使得公民进一步信赖国家工作人员的职务行 为，信赖国家机关（在我国包括国有企业、事业单位、人民团体，下同）本身， 从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。而职务行为 可以被收买、或者公民认为其能够被收买，则意味着上述信赖的破坏，国家机关 的活动就很难开展，而且会导致政以贿成、腐败成风、贿赂盛行。 当然，在商业领域中，公开、公正、公平的竞争是市场经济的客观要求，通 过自由、公平竞争优胜劣汰，鼓励企业及其工作人员通过提高质量，改进技术， 降低成本，增强信誉等正当手段追求利润，取得竞争效果，以促进经济的发展。 而商业领域中的贿赂违背平等、公平的市场交易准则，破坏市场对生产、销售的 引导作用，遏制了市场配置功能和创造功能的发挥，导致优胜劣汰价值规律的失 13日本最高裁判所 1953 年 10 月 27 日判决，日本最高裁判所刑事判例集第 7 卷第 10 号，第 1971 页。 14日本最高裁判所 1985 年 4 月 8 日判决，日本判例时报第 1176 号，第 16 页。 15张明楷： 法益初论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 628 页。 6 灵。因此，商业领域中的贿赂犯罪所侵犯的“同类客体是社会主义市场经济管理 秩序，其直接客体是市场的公平竞争秩序” 。 16并且，在这期间，由于贿赂国家工 作人员，导致商品成本增加，会间接侵害消费者的利益。 这综上所述， 贿赂犯罪侵犯了职务行为的不可收买性， 或称之为不可交换性， 职务行为的不可收买性就是刑法所保护的贿赂犯罪侵害的法益。 二、职务行为的不可收买性与贿赂的本质 在西方国家学者中， 关于贿赂犯罪的本质问题上， 历来存在两种不同的见解。 一种是起源于罗马法，认为受贿是侵犯“职务行为的不可收买性” ，在这种观点 看来， “是否执行一定的公务，不能受是否对公务支付等价报酬的支配” ，所以， 假如从事公务者收受与职务行为等价报酬的贿赂，即使其职务行为是正当的，也 应受到处罚。 17简而言之，这种观点认为，贿赂的本质就是职务行为和利益的交 换。笔者称为权“利”交换说。此种观点认为：只要公务人员收受、索取与职务 有关的不正当报酬，就构成受贿罪。另一种观点来自日耳曼法，认为受贿是侵犯 “职务行为公正性” 。 18认为只有当公务人员实施违法或不公正的职务行为，从而 收受、索取贿赂时，才构成受贿罪。现代各国一般采取第一种立场，但公务人员 实施了不公正行为时，加重处罚。 19但是，也有些国家的立法并未只采取上述某 一种观点，而是采取兼收并蓄的方法，把违背职务的受贿与不违背职务的受贿分 别加以规定，并且规定了不同的处罚方法。 20例如日本刑法第 197 条第 3 款 就规定了公务员或仲裁员关于利用职务采取不正当行为或不采取正当的行为而 收受、要求或约定贿赂，以有别于第 197 条第 1 款的规定。 笔者赞同权“利”交换说，理由在于： （一）贿赂对法益的侵害过程说明了该观点的合理性 贿赂侵害的法益是职务行为的不可收买性。 而行贿者正是看中受贿者手中的 职权，进而对其进行收买、引诱，使受贿者手中的职权为其所用。这种行为侵害 了职务行为的不可收买性。这种侵害正是通过收买、交易职务行为这一过程而达 成的。贿赂通过对法益的侵害，扭曲了职务行为的本来面貌，使得职务行为有对 价可言。 16魏昌东、钱小平： 商业贿赂犯罪独立设罪研究 ，载社会科学2006 年第 12 期。 17田清弘： 日本公务员受贿罪概况 ，载法学译从1989 年第 1 期。 18日 大冢仁： 刑法概说（各论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 119 页。 19张明楷： 论受贿罪的客观要件 ，载中国法学1995 第 1 期。 20赵建平： 贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究 ，中国方正出版社 2000 年版，第 255 页。 7 1、贿赂的诱惑性 受贿方之所以接受贿赂，是因为贿赂能够满足他们的欲求。所谓利益，就是 指一定的客观需要在满足主体之间进行分配时所形成的一定性质的社会关系形 式。需求对象是利益的实际内容。 21人的需求既有物质上的，又有精神上的。而 贿赂能够满足这些需求，所以对人能够产生诱惑。 2、权力的交换性 行贿方之所以行贿，是因为他看中了受贿者手中的权力，要用其手中的权力 为自己谋利。所以，才会用贿赂去交换该权力。而受贿者也为了满足自己的利益 去寻找权力的寻租人。 行贿方渴求职务行为， 可以出让贿赂； 而受贿方渴求贿赂， 所以出卖职务行为。在贿赂的诱惑下，这种职务行为和贿赂的交换便达成了。 通过贿赂对法益侵害过程的分析，不难看出，贿赂就是为了收买职务行为而 存在的一种能够满足受贿方需要的利益； 贿赂的过程本质上就是职务行为和利益 的交换过程。所以，在动态意义上，贿赂的本质就是权力和利益的交换。当然， 这里的利益是指能够满足受贿人需要的利益。 （二）能更好解决贿赂犯罪的主要争议问题 1、贿赂对象的界定问题 学界对于什么是贿赂的范围边界争论很大，大致存在物质利益说，财物说和 利益说三种观点。由于贿赂的本质是权力和利益的交换，所以，在应然意义上， 一切能够满足受贿人需求的利益都成为贿赂的对象，无论这种对象是物质性利 益，还是非物质性利益。下文将集中论述，这里不再展开。 2、 “为他人谋取利益”及犯罪既遂的解释问题 根据我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他 人谋取利益，才能构成犯罪。在理论界，对于“为他人谋取利益”的要件有主观 要件说和客观要件说的争论。主观要件说认为，为他人谋取利益，只是行贿人和 受贿人之间货币与权力的相互交换达成的一种默契。 就行贿人来说， 是一种要求； 就受贿人来说，是对行贿人的一种允诺或答应。因为为他人谋取利益只是受贿人 的一种主观心理态度，属于主观要件范围。 22客观要件说认为，为他人谋取利益 21王光伟： 利益论 ，人民出版社 2001 年版，第 74 页。 22王作富、陈兴良： 受贿罪若干要件之研讨 ，载廉政建设与刑法功能 ，法律出版社 1991 年版，第 136 页。 8 是受贿罪的客观构成要件， 如果国家工作人员收受他人的财物但事实上并没有为 他人谋取利益，则不构成犯罪。而且，通说认为，受贿罪的既遂标准是行为人实 际上收受了贿赂。 23 笔者认为，对于该争论的评说仍然应当紧扣贿赂的本质。 “为他人谋取利益” 可以做出如下解释：为他人谋取利益只是受贿人做出的一种承诺，而不要求客观 上有真正为行贿人谋取利益的行为和结果。 因为贿赂的本质职务行为和利益的交 换，贿赂侵害的法益是职务行为的不可收买性，职权人在非法收受了财物之前或 者之后允诺为他人谋取利益，不仅在客观上形成了职务行为与财物的交换约定， 同时使人产生了这样的认识：职务行为是可以被收买的，只要给予财物，就可以 使职务行为为自己谋利。这本身就是职务行为的不可收买性受到了侵犯，这种侵 犯职务行为不可收买性的行为符合贿赂的本质权 “利” 交易。 由于有了交易， 使得职务行为变得可以被收买。 “由于为他人谋取利益只是一种承诺，而不要求 有谋取利益的客观行为和结果，故只要收受了财物就构成了受贿罪的既遂。 ” 24 第二节 贿赂的表现形式 从以上的论述中，我们可以看到，贿赂犯罪侵犯的法益是职务行为的不可收 买性。贿赂使职务行为变得可以被收买，扭曲了职务行为的本来面貌，使其变得 越发丑陋。我国刑法关于贿赂犯罪的立法目的，就是保护这种法益不受到贿赂行 为的侵害，即保障职权不被收买，使职权的行使者能够公正、不受诱惑、依照一 定程序去行使职权。而贿赂作为贿赂犯罪的对象，就是扮演收买受贿者诱饵的角 色。所以，贿赂的表现形式就是收买权力的对价物或称为诱饵。而这种对价物或 诱饵是否仅仅限于财物方面， 其它的非财产性利益不能够对权力的拥有者进行诱 惑？换句话说，贿赂的表现形式究竟是财物，还是财产性利益，抑或所有能满足 人需求的利益？这就要我们去研究贿赂的本质，贿赂包括哪些内容。在目前的理 论界主要有三种观点。笔者将对这三种观点作简要的介绍和评述。 一、贿赂表现形式的争论 （一）财物说 23高铭暄： 中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1989 年版，第 609 页。 24张明楷： 论受贿罪的客观要件 ，载中国法学1995 年第 1 期。 9 该说认为贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物，不包括其他利益。这 种观点认为，从文字上解释,贿赂的词义就是财物,从立法上考察,刑法明确规定 受贿是索取或者收受他人财物。持这种观点的学者认为,刑事立法规定贿赂内容 指财物,明确具体,便于执行。 如果把贿赂内容解释为包括不正当利益则笼统抽象, 会给守法、执法带来困难,进而会混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限,不可避免会 产生扩大化的错误对象。 25而且 “贿赂”一词究其本意而言就是指财物，中国历 史上以及我国现行关于贿赂罪的刑事立法中，贿赂都仅指财物，而不包括其他利 益。新中国以来我们延续了这样的传统，在若干刑事法律中规定的贿赂都是以实 物形式出现的。如果任意扩大贿赂的形式会出现“口袋罪”的问题 26；对于贿赂 罪的处理，要采取“计赃论罪”原则，如果不是财物，就难以计赃，也就难以定 罪。 （二）财产性利益说或者称为有形利益说 该说认为贿赂除了包括金钱以及其他财物外，还应该包括其他物质性利益， 如提供房屋使用权、免除债权、免费旅游等。这种观点是我国学界的主流观点。 该说认为,可以直接用货币计算的物质性利益都是贿赂，但不能包括提供女色等 非物质性利益。贿赂就其本意来说是仅指财物而言。财物首先是金钱,金钱是贿 赂的一种主要形式,其中大量的是现金,也可以是有价证券、货币、票据,如支票、 汇票、股票等。其次,贿赂还包括物品,物品作为贿赂的物质手段必须具有经济价 值,即具有价值和使用价值。 再次,贿赂还包括其他物质性的利益,如债权的设立、 债务的免除、酒席招待、免费旅游等等,这些利益之所以能成为贿赂是因为它与 财物有着不可分割的联系。与财物无关的非物质性利益,如升学就业、招工指标、 提升职务、提供女色等等,不能成为贿赂 27。 （三）需要说或称为利益说 该说认为凡是能够满足人的物质或者精神需求的一切有形或者无形、 物质或 者非物质、财产或者非财产的利益，都应视为贿赂。其中的非财产性利益主要表 现为安排子女就业、解决招工、招干机会、提供出国机会、提职升学、晋级机会、 授予荣誉称号，甚至提供色情服务等等。其理论依据是：人的需要有多种，既有 25高铭暄： 中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1989 年版，第 603 页。 26高铭暄： 中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1989 年版，第 604 页。 27刘光显： 论贿赂 ，载贪污贿赂论文集 ，中国高级检察官培训中心印，第 198 页。 10 基本的生理需要， 也有安全需要、 归宿和爱的需要、 自我实现的需要等多个方面， 人在最基本的需要得到满足后，就要求能体现自我实现的需要。因此，只要能够 满足人的利益都符合贿赂的本质要求，因为贿赂本质就是利益和权力的交换，以 权换利。因此要将这些利益统统归于贿赂。 28 关于司法实践中坚持何种观点， 通说认为在实践上我们仍应严格地执行刑法 的规定，也就是贿赂应以财物为限。然究竟何谓财物，也存在诸多争论，有的主 张对财物进行扩大化解释，例如“财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体 物以及财产性利益。能够转移的有体物与无体物，属于财物自不待言，但财产性 利益也应包括在内，因为财产性利益可以通过金钱计算其价值，而且许多财产性 利益的价值超出了一般物品的经济价值，没有理由将财产性利益排除在财物之 外。 ” 29 二、对贿赂表现形式争论的评说 （一）财物说 该学说表面上看去比较符合罪刑法定原则，但是实质上，是属于对贿赂进行 了缩小解释，不适当的缩小了贿赂的外延。因为在经济价值上，能够表现为财产 性利益的贿赂（如免除债务）与直接的送礼金是一样的，二者并无本质不同。这 种解释不利于我们严厉打击贿赂行为。 这种观点由于不能正确处理社会生活中较 为普遍的、以财物以外的物质性利益进行贿赂的行为,因此支持者较少。 （二）财产性利益说 财产性利益说看上去是财物说和利益说的折中，但是没能发现贿赂的真正外 延， 因为能够满足人的利益的不只有物质利益， 非物质利益也能够满足人的要求， 在这种利益的诱使下，权力掌控者滥用权力，给国家工作单位、公司企业和其他 单位的职务廉洁性造成不可避免的损害。 这种观点是我国学界的主流观点。 但是， 在中国加入联合国反腐败公约 （以下简称公约 ）后，该观点也受到不少的 批判，一个显著的依据就是该观点与公约的规定不相契合，而我国又加入了 公约 。 （三）利益说 这种学说认为，符合人的需要的一切利益都是贿赂的对象。因为行贿者看重 28高憬宏： 刑法刑诉法适用问题研究 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 191-194 页。 29张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2003 年版，第 923 页。 11 的是受贿者手中的权力，而这种权力要用一定的诱饵去换取，行贿受贿双方才能 够完成权力的寻租过程。这个诱饵就是满足人的各种利益，当然，人的需要是不 同的，有的人追求精神刺激，有的人追求物质享受等。所以，财产性利益不一定 能够满足所有人的需求。如有的受贿者想解决儿女的就业问题，升学问题，婚姻 问题，这就不可能用金钱来衡量，更别提换取。诚如马克昌教授所言： “能满足 受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益”均可成为 “贿赂” 。因为“迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业、提供女色等非财 产性利益”与财产性利益一样,也能“起到收买国家工作人员的作用。 ” 30 而上文已经分析到，贿赂的表现形式就是交换权力的对价。这种对价物在不 同的行贿受贿场合当然应当有所不同，自然不受表现形式的约束，可能是物质利 益，更可能是非物质利益。 “贿赂在本质上就是掌权人利用权力所谋取利益的诱 饵。 ” 31因此，不论财物、物质性利益还是非物质性利益，行贿人都可以利用之来 满足受贿人的欲望。这个诱饵使得权力掌控者出卖自己的权力以换取利益。充分 体现了贿赂与权力的交换性。 所以笔者认为， 在贿赂表现形式的争论上， 利益说更好的诠释了贿赂的本质， 克服了物质性利益说和财产性说的局限性。 虽然利益说在解释论上与现行刑法的 财物格格不入，但是在应然意义上，具有更大的合理性。事实上,在许多情况下 某些非财产性的利益比财产性的利益更具腐蚀性,更能够达到行贿者的目的。因 而,将贿赂的范围扩及非财产性利益更符合贿赂的本质职务行为和利益的交 换。 下文我们将着重论述该学说的合理性以及在该学说视角下的立法以及司法问 题。 第三节 利益说的合理性 一、利益说的理论支撑 （一）从贿赂的起源上看，贿赂就是权力的对价物 从历史上看，贿赂与权力相伴而生。在原始社会，没有阶级对立没有特权存 在，也没有国家，因而没有公权力的运行，自然没有贿赂存在。在原始社会解体 30马克昌： 刑法理论探索 ，法律出版社 1995 年版，第 263 页。 31高铭暄： 刑法专论 ，下编，高等教育出版社 2000 版，第 814 页。 12 后，人类步入阶级社会，社会结构也越来越复杂，为了维护社会生产和社会秩序 的需要，人们组建了国家。但是没有一个国家是“最完美的政府，我觉得能以较 少的代价达到统治目的的政府；因此，能够以最合乎众人意志与好尚的方式引导 人们，乃是最完善的政府” 32。这样的政府只在理想国出现，因为“掌握权力的 人会心存一种很强的诱惑，即使牺牲统治和被统治者的利益，也要让个人利益得 到满足而滥用权力” 。 33贿赂与权力的联系性和对价性，贿赂对于权力掌控者的腐 蚀性和诱惑性是它与生俱来的本质特征。因此，能满足个人利益而进行的权力滥 用的一切利益，都是贿赂的表现形式。并且，诱饵对于每个人来说是不同的，有 的人追求精神享受，有的人追求物质利益，对于受贿者而言，能够满足利益才是 其滥用权力，进行权力寻租的缘由。 34 （二）利益说有利于法益的保护 前文已经述及，贿赂犯罪侵害的法益是职务行为的不可收买性。这种法益可 以被任何利益所侵犯。不论是物质性利益还是非物质性利益，都能够满足人的需 要，进而换取职务行为。其中最典型的当属所谓的“性贿赂”问题。行贿 人显然未以传统的财物进行行贿而是用了性交这种非财产性利益达到目 的。虽然性交能否成为贿赂，在我国刑法理论和司法实践角度都持否定 态度，但包括性交在内的许多非财产性利益成为贿赂已日渐泛滥，且势 头不减，这与财物贿赂一样，同样腐蚀了职务行为的不可收买性，同样 破坏了国家的声誉和国家机关的正常活动，同样败坏了社会风气，同样 影响了公平竞争的市场秩序。为人民群众所深恶痛绝。而对该类问题的 解决只能在利益说的前提下进行。 （三）利益说更能体现贿赂的社会危害性 索取或收受财产性利益和其他非财产性的利益，与索取、收受财物在本质上 没有差别，主观上，都有犯罪的故意，都侵犯了职务行为不可收买性这一客体， 客观上也造成严重的后果。 但索取、 收受财产性利益和非财产性利益的危害程度， 有时甚至远远超过财物贿赂。与财物无关的非财产性利益，如迁移户口、升学就 业、调动工作、招工指标、提拔职务、提供高档娱乐消费、提供女色等等，不能 32法 孟德斯鸠： 波斯人信札 ，罗国林译，人民文学出版社 1958 年版，第 140 页。 33英 汤因比，日 池田大作，荀春生等译， 展望 21 世纪-汤因比与池田大作对话录 ，国际文化出版 公司 1999 年版，第 261 页。 34肖扬： 贿赂犯罪研究 ，法律出版社 1994 年版，第 130-173 页。 13 成为贿赂的对象，没有全面反映贿赂犯罪的现实状况。在我国由于法治环境不健 全，以至贿赂罪广泛蔓延，纵深扩展，不仅犯罪数额越来越大，人员越来越多， 层次越来越高，而且贿赂的内容范围也不断扩大，手段越来越高明。在当前市场 经济条件下，一些腐败犯罪分子并不仅仅满足物质生活的需要，而且越来越追求 精神上的享受，当前贿赂犯罪由权钱交易发展到权“利”交易，尤其是“性贿赂” 成为当前贿赂犯罪的一种重要形式，在政治经济的交易中显得特别灵验。在某些 情况下，性贿赂可以得到财物贿赂根本得不到的利益和目的，在一定程度上，性 贿赂的危害， 远远超过财物贿赂。 在司法实践中， 被揭露惩处的贿赂犯罪分子中， 不少有性贿赂的问题。 在我国改革开放步伐的加快，经济的飞速发展，社会正处在转型期，市场经 济制度尚不完善的今天， “性贿赂”等非财产性利益贿赂犯罪还具有更广阔的市 场和极大的社会危害性， 既破坏廉正建设， 社会稳定， 又破坏市场公平竞争秩序， 而且还腐蚀社会空气。而把贿赂范围只局限于财物，不仅阻碍了司法机关对贿赂 罪的惩治与防范，而且极大的延缓了我国反腐败的国际化进程。不利于惩治、控 制和预防实际生活中的贿赂犯罪，不利于反腐败斗争的深入开展，使越来越多的 人钻法律的空子，既非法获取了他人提供的各种不正当利益，又因接受的不是财 物而未受到应有的处罚，逍遥法外。 二、利益说的域外立法体现 各个国家对于贿赂犯罪的打击力度都很大，而且各有立法特色。 （一）大陆法系国家对于贿赂犯罪中贿赂范围的规定 1、日本刑法对贿赂犯罪中贿赂范围的规定 日本刑法 第 197 条的规定， “公务员或仲裁人关于职务上的事情， 收受、 要求或约定贿赂的”是受贿罪。从中可知日本刑法只提及贿赂，并没有规定贿赂 的内容，贿赂究其为何物，由司法判例加以解释，而在日本的判例中，对贿赂的 范围界定则比较宽泛，贿赂是能够满足人的需要或者欲望的一切利益，不管是有 形的还是无形的，都包括在内。详而言之，主要包括： （1）人们的需要、欲望的 一切利益； （2）金融利益； （3）还清债务； （4）艺妓的表技艺术； （5）男女间的 交情； （6）公私职务等的有利地位； （7）参与投机事业的机会； （8）帮忙介绍职 14 业； （9）金额、履行期都未确定的谢礼； （10）将来要建立的公司的股票。 35并且 日本比较占优势的学说也认为贿赂包括一切利益在内。 例如日本刑法学家大冢仁 教授认为，贿赂除了金钱以外，偿还债务，提供金融利益，提供担保、保证等外， 让人享受艺妓表演、异性性交等也能成为贿赂，另外，提供有利的社会地位、帮 助联系工作等，也能成为贿赂。 36 纵观日本刑法的立法，不难看出，日本刑法没有对贿赂的内容进行明确的界 定，但理论上的优势学说和司法判例都倾向于利益说。 2、德国刑法对贿赂犯罪中贿赂范围的规定 德国刑法典第三百三一条第一款规定： “公务员或从事特别公务的人员， 对现在或将来职务上的行为索取、让他人允诺或收受他人利益的，处两年以下自 由刑或罚金。 ” 37 不难看出， 德国刑法典 对贿赂的界定非常明确： 他人的 “利益” ， 至于 “利 益”的具体形态，价值大小的判断所依据的标准等则由法院来厘定。 3、瑞士刑法典对于贿赂的规定 与德国刑法典的简练规定不同， 瑞士联邦刑法典设专章即在第十九 章中专门规定了“贿赂” 38。对于贿赂犯罪，瑞士刑法主要区分了“贿赂瑞士公 务员罪”和“贿赂外国公务员罪” ，其中第三百二十二条 be 项规定了“贿 赂瑞士公务员罪” 。第三百二十二条 b 项规定了普通的贿赂罪： “行为人为有利 于自己或第三人，向审判机关或其他机关的成员、官员、官方聘请的鉴定人、文 字翻译或口头翻译、仲裁员或军队成员提供、允诺或给予非应得的利益，意图使 其履行职务行为时违反义务，为一定的行为或不为一定的行为的，处 5 年一下 重惩役或监禁刑。 ”第三百二十二条 c 项规定了“索贿”行为： “审判机关或其 他机关的成员、官员、官方聘请的鉴定人、文字翻译或口头翻译，为履行其职务 行为，为自己或第三人索取，让他人允诺或收受他人非应得的利益，违反职务义 务为一定的行为或不为一定的行为的，处 5 年一下重惩役或监禁刑。 ”第三百二 十二条 f 项规定了贿赂外国公务员罪： “行为人为有利于自己或第三人，向为外 国或国际组织工作的审判机关或其他机关的成员、官员、官方聘请的鉴定人、文 35日 木村龟二主编： 刑法学词典 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司 1992 年版，第 540 页。 36日 大冢仁： 刑法概说（各论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 596 页。 37德意志联邦共和国刑法典 ，徐久生译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 192 页。 38瑞士联邦刑法典 ，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社 2004 年版，第 101-102 页。 15 字翻译或口头翻译、仲裁员或军队成员提供、允诺或给予非应得的利益，意图使 其履行职务行为时违反义务，为一定的行为或不为一定的行为的，处 5 年以下 重惩役或监禁刑。 ” 以上内容虽然庞杂，但就贿赂范围的规定而言，不论是贿赂瑞士公务员或者 是贿赂外国公务员，其贿赂范围都以“非应得的利益”为限。究竟何为“非应得 的利益” ，其做法也与德国的一样，有司法机关在具体案件中加以衡量 4、法国刑法对贿赂犯罪中贿赂范围的规定 法国刑法典第四百三十三条第一款规定： “无权但直接或间接提出给予 奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处的，以获得行使公安司法权力的人、负 责公共服务任务的人或经公众选举担任职务的人实施下列行为的” 39不难看 出，收买公职人员，从而影响、意图影响或者将会影响该公职人员在履行职责中 的行为，都应该加以处罚，就其对贿赂的认定而言，采“利益说” 。 5、芬兰刑法对贿赂犯罪中贿赂范围的规定 芬兰刑法典第十四章（即妨碍民主罪）第二条明确规定了“贿选罪” ， 依据该条规定：任何人（1）许诺、提出或者给予他人酬金或者其他利益，以劝 说该人在普选或者公民表决投票中按照指定的方式投票或者不投票；或者（2） 在普选或者公民表决投票中为投票或者不投票而索取酬金或其它利益应当因为 贿选被判处罚金或者最高一年有期监禁。第十六章（即妨碍公共职权的犯罪）第 十三条、第十四条、第十五条分别规定了行贿罪、加重行贿罪和向议会成员行贿 罪。 40可以看出这几种贿赂犯罪的贿赂对象都是 “礼物或者其他利益” ，采取了 利益说的标准。 6、俄罗斯刑法对贿赂犯罪中贿赂范围的规定 俄罗斯刑法第二百九十条第一款规定： “公职人员亲自或通过中间人接 受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于 行贿人或其被代理人的行为(不作为)， 如果此种行为(不作为)属于公职人员的权 限，或公职人员由于职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便 进行一般庇护或纵容的” 41是受贿罪。这种规定采用了抽象规定式和具体列举式 39法国刑法典 ，罗结珍译，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 158 页。 40芬兰刑法典 ，于志刚译，中国方正出版社 2005 年版，第 66 页。 41俄罗斯联邦刑法典 ，黄道秀等译，中国法制出版社 1996 年版，第 149 页。 16 相结合的立法方式，但在贿赂范围上，明显不同于德日刑法规定，日本刑法虽然 没有明确规定贿赂的范围，但通过司法判例和学者解释似采利益说。 综合比较上述具有代表性的大陆法系国家的刑事立法，不难发现，尽管这些 国家在认定贿赂范围上，各有区别，例如俄罗斯所认定的贿赂范围就小于上文所 论述的其它大陆法系国家。但他们共同的特征在于，上述大陆法系国家基本上都 采用抽象规定的立法方式并且在比较宽泛的视界内认定贿赂的， 即以利益说为标 准。固然，关于贿赂的范围与一个国家对贿赂的本质和一国的司法状况相关，但 所有这些国家的立法和司法实践表明，贿赂范围的适度扩大，并非没有可能。 以日本刑法为例，在司法上，根据 1988 年日本最高法院判例，向自治省提 供政治捐款也被认定为贿赂，根据 1992 年东京地方法院判例，让渡必定涨价的 未公开股票亦属于贿赂。 42从中可知，日本刑法虽然没有明确贿赂的范围，但通 过司法判例，对贿赂采取了从宽的理解和把握，对贿赂范围的学理解释，似采取 “利益说” ，日本采用司法判例的方式表达司法实务