（宪法学与行政法学专业论文）劳动监察：功能定位与法律规范.pdf

摘要 劳动监察是现代国家根据法律授权对劳动关系进行法律调整与干预的重要 手段，这项制度对于劳动法律、法规的贯彻和实施，用人单位和劳动者之间力量 关系的衡平，劳动者合法权益的保护，进而促进劳资关系的和谐具有重要意义。 现有的劳动监察制度存在着诸多问题：劳动监察立法严重缺乏，法律位阶不高； 劳动监察机关的法律权威的缺失；地方政府为保护投资环境，片面追求经济利益， 从而忽视劳动者合法权益保护的不当政绩观念；具有行政权和准司法权性质的劳 动仲裁与行政权性质的劳动监察的关系，劳动监察和司法权的关系，都需要加以 进一步梳理。 本文试图从劳动监察的概念、基本原则、功能和内容入手，提出完善我国劳 动监察制度的法律对策：提高劳动监察立法的法律位阶，从立法上明确劳动监察 机关的功能、管辖范围和设立的重要性：改革现有的行政体制，增强劳动监察机 关的权威，减少地方政府的不当干预，提高执法效率：界定劳动监察和劳动仲裁 的管辖范围，厘清两者之间的关系，使其各司其职：改革在劳动争议解决中的劳 动仲裁前置程序，完善司法机制。 【关键词】劳动监察功能；劳动监察范围；劳动仲裁 a b s 仃a c t t h es y s t e mo fl a b o ri n s p e c t i o ni st h ei m p o r t a n tm e a n st h a tt h em o d e mc o u n t r yu s e sa c c o r d i n g t ol a wt oa d j u s ta n di n t e r f e r ew i t ht h el a b o rr e l a t i o n s t h i ss y s t e mp l a y sa ni m p o r t a n tp a r ti n c a r r y i n go u ta n db e i n gp u ti n t oe f f e c to ft h el a b o rl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，s t r e n g t h e n i n g t h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t s p r o t e c t i o no fl a b o r e r , a n dp r o m o t i n gt h eh a r m o n y r e l a t i o n so fe m p l o y e e e m p l o y e r t h e r ed oe x i s tal o to fp r o b l e m si nn o wa v a i l a b l e l a b o rs u p e r v i s i o ns y s t e m ：w o r ks u p e r v i s i n gg r a v ei n s u f f i c i e n c yo fl e g i s l a t i o n ，l a w p l a c eo r d e ri sn o tg o o d t h el o c a lg o v e r n m e n ti st op r o t e c tt h ei n v e s t m e n tc l i m a t ei n o n e s i d e dp u r s u i to fe c o n o m yb e n e f i t ，i g n o r i n gt h el a b o r e r sw i t ht h ei m p r o p e r p o l i t i c a la c h i e v e m e n t sc o n c e p tt h a tl a w f u lr i 曲t sa n di n t e r e s t sp r o t e c t s t h er e l a t i o n s b e t w e e nt h el a b o ra r b i t r a t i o nw h i c hh a sa l la d m i n i s t r a t i v ea n dj u d i c i a lp o w e r s c h a r a c t e r ，l a b o ri n s p e c t i o nw i t ha na d m i n i s t r a t i v ec h a r a c t e ra n dj u d i c i a lp o w e r , n e e d t og oa s t e pf u r t h e ra d d i t i o n a l l yc a r d i n g t h em a i nb o d yo ft h ea r t i c l et r i e st os t a r tw i t ht h ec o n c e p to fl a b o rs u p e r v i s i n g ， b a s i cf u n c t i o na n dc o n t e n t ，b r i n gf o r w a r dt h el a wc o u n t e r m e a s u r ep e r f e c t i n g0 1 1 1 c o u n t r yl a b o rs u p e r v i s i o ns y s t e m ，i m p r o v et h el e g i s l a t i o no fw o r k i n gs u p e r v i s i n gl a w p l a c e ，c l a r i f yt h es u p e r v i s eo r g a nf u n c t i o ni nl a w ，c o m p a s so fc o m p e t e n c ya n dt h e s i g n i f i c a n c es e t t i n gu pf r o mu p p e rl e g i s l a t i o n r e f o r mn o wa v a i l a b l ea d m i n i s t r a t i o n s y s t e m ，s t r e n g t h e nt h ea u t h o r i t yw h ow o r k ss u p e r v i s i n ga no r g a n ，c u td o w nt h el o c a l g o v e r n m e n t si m p r o p e ri n t e r f e r e n c e ，i m p r o v ee n f o r c e m e n to ft h el a we f f i c i e n c yt h e b o u n d a r yf i x e st h ec o m p a s so fc o m p e t e n c yw o r k i n gs u p e r v i s i n ga n dl a b o ra r b i t r a t i o n ， c l e a nu pt h er e l a t i o nb e t w e e nt h eb o t h ，m a k et h ep e r s o ne a c hp e r f o r m si t so w n f u n c t i o n s r e f o r mt h em e c h a n i s mw o r k i n gi nt h ep r o p o s ep r o c e d u r eo fa r b i t r a t i o n ， p e r f e c tj u d i c i a r yi ns o l v i n gl a b o rd i s p u t e s k e yw o r d s ：t h ef u n c t i o no fl a b o ri n s p e c t i o n ，t h ec o n t e n to fl a b o ri n s p e c t i o n ，t h e s y s t e mo fl a b o ra r b i t r a t i o n i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 学位论文使用授权声明 言者签翥：必 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日 期： 刖f 舌 一、论题的意义 劳动监察问题是劳动法理论研究和劳动执法实践中的重要内容，它是现代国 家根据法律授权依法对劳动关系进行法律调整与干预的主要手段。在现代市场经 济竞争同趋激烈的情况下，市场主体尤其是市场中的经营主体为了实现自身的经 济效益，常常以牺牲他方当事人的利益为代价，做出违反法律法规和社会道德要 求的行为，这在劳动关系中表现得尤为明显。由于被雇佣者在劳动关系中处于相 对弱者的位置，在当前客观存在的劳动力供给大于需求，各地区经济发展极不平 衡，以及普通民众生活水平普遍不高的现实形势下，劳动者对经营者或资本所有 者侵犯自己合法权益的行为，往往不愿、不敢或难以抗御。这就需要国家有关机 关必须以社会关系的管理者和社会利益衡平者的身份出现，运用国家公权力对用 人单位侵犯劳动者合法权益的行为进行干预、制止和处罚，以维护劳动者合法的 劳动权、人身权与财产权益，并充分实现社会公正。 我国的劳动监察制度始于建国初期，但那时的劳动监察工作仅局限于劳动安 全监察。党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的总目标后，为适应社会主 义市场经济发展需要，各地劳动保障部门积极转变职能，借鉴国际劳动监察惯例， 逐步探索开展了劳动监察工作。1 9 9 3 年8 月，原劳动部发布了劳动监察规定， 对劳动安全监察以外其他方面劳动监察的一般规则作了规定。1 9 9 4 年7 月，劳 动法颁布，进一步明确了劳动监察制度。1 9 9 5 年、1 9 9 6 年，原劳动部又相继 颁布了劳动监察程序规定、处理举报劳动违法行为规定。随后，各省、自 治区、直辖市也相继制定了地方性法规和规章。2 0 0 4 年国务院制定和颁布了劳 动保障监察条例。这些法律法规为我国劳动监察制度的建立和发展提供了法律 依据和处理规则，为维护劳动法的贯彻实施和劳动者的合法权益起到了积极 作用。但是随着私有经济的迅速发展，人才流动的日益频繁，劳动关系中的各种 新情况、新问题层出不穷，在经济实践中涌现出来的劳动关系形式也呈现出越来 越复杂多样的现状。尤其值得关注的是，在劳动用工关系中侵犯劳动者合法权益 的事件正呈大幅上升的趋势，如中国的矿难发生频率之高、死亡人数之多位居世 界第一，国家总理帮助农民工讨薪成为一大新闻，这些与现有的劳动监察制度存 在着诸多缺陷密切相关，这就迫切需要法学理论界和实践部门对此加以认真研究 和思考。 二、研究现状 劳动监察制度是一个被劳动法学界所忽略的重大理论与实践问题。之所以 出现这个现象，可能与此问题与行政法学颇多接近有关，但由于行政法学界同 样认为这不属于本学科研究的范围，于是劳动监察问题在法学界成了一个边缘 化的理论问题。 劳动法学界董保华教授做过概括性理论研究，董教授简要介绍了世界各国的 劳动监察制度，完善我国劳动监察制度的探索，构想了我国劳动监察体制：( 一) 建立劳动监察体制，应与劳动关系调整的合同化、基准化模式相联系；( 二) 劳 动仲裁与劳动监察应成为一种互补的制度；( 三) 劳动监察内容不宜过宽，主张 应依“基准法”的思路去规定劳动监察的内容。 秦国荣教授在劳动和社会保障法律制度研究著作中对此课题围绕以下几 个方面进行了系统而深刻的阐述：( 一) 劳动监察与劳动监察法制。对劳动监察 的概念、产生和发展、法律机理进行系统的论述；( 二) 劳动监察法律关系。研 究了劳动监察的主体、内容、对象和客体。认为我国目前实行的是以机构监察为 主的劳动监察体制，主要由各级劳动行政部门和各级工会组织来具体承担。主张 劳动监察的内容应当从宽界定，以维护劳动者正当合法的人身与财产权益，此两 点与董保华教授有较大的差异；( 三) 劳动监察程序。论述了劳动监察程序的价 值，即为依法行政和利益衡平的实现机制，研究了现行的劳动监察程序；( 四) 劳动监察的法律救济。 另外，相关的论文有：洪在有的劳动监察制度需要改革和完善，黑龙江 省劳动厅的依法规范劳动监察行为，陈燃、高波的略论我国劳动监察体制 的完善等。 三、论文的理论目标 采用辩证唯物主义和历史唯物主义的分析方法，客观地、全面地、历史地 看待我国劳动监察法律制度与国外劳动监察法律制度的差异、不足和现存的问 题，并从我国的实际出发主张应该完善劳动监察的实体制度建构，加强劳动监 察的执法力度，进一步保障劳动者的合法权益。 采用语义分析的方法先对劳动监察制度进行学理分析，阐释其内涵及本 质。 采用比较分析的方法，通过比较、借鉴国内外学者的研究方法、路径以及 参照、汲取相关的研究成果，拓宽对于本论题的理解和研究视闽，深化研究的 深度。 采用实证研究的方法。除了对劳动监察的基础理论进行探讨和研究外，本 文还深入的分析我国现存的一些有关劳动监察的具体法律规定，通过调查统计、 分析第一手资料具体考察我国现行劳动监察制度存在的实际问题，以期待提出 更加符合我国社会情况的制度。 四、研究创新之处 创新之一：在考察劳动监察制度的产生和发展。并对其进行学理分析的基 础上，创造性地提出中国劳动监察制度的功能定位，即以执行劳动基准制度为本 位，依法对用人单位的用工行为进行管理，制止违法行为，平衡劳资关系，维护 劳动者的合法权益。 创新之二：考察关于劳动监察的缘起和国外劳动监察制度的内容，指出目前 我国劳动监察制度的不足之处，创造性地提出我国国情下的劳动监察的内容，分 清劳动监察和劳动仲裁的管辖范围，避免“多头管理、多不管”的尴尬局面，对 二者关系的梳理应以维护劳动者的合法权益为基本出发点和归宿。 第一章劳动监察制度的一般理论 劳动监察制度的概念界定 ( 一) 劳动监察的概念内涵 由于劳动关系兼具人身与财产关系属性，因而与普通民事合同的订立与履行 完全不同的是，国家对劳动合同的订立与履行是给予干预的。从表面上看，劳动 者与用人单位之间的劳动合同关系似乎仅仅是劳动力出让与买卖的关系。但从社 会关系的内在本质看，这种关系其实深层次地反映了不同生产资料所有制下的生 产关系特征。劳动关系并不是简单的劳动力商品的交换，而是整个社会关系的基 本架构，涉及到社会制度的内容和社会利益的安排。从劳动合同的法律本质看， 劳动者与用人单位之间签订的劳动合同反映了一定物质生活水平的的内在要求。 它是在一定的生产资料所有制基础条件下，劳动者还必须以出卖自己的劳动力作 为生活来源的情况下，劳动力所有者与生产资料所有者之间所能形成的比较理想 的社会关系模式。劳动法对劳动合同的界定与规制，实际上是用法律形式确认了 生产资料所有者对劳动力使用的合理性，确认了生产资料所有者所获得的劳动力 使用所创造的价值与其付给劳动力本身的价值之间差额的合理性，确认了劳动者 的劳动还只是创造价值尤其是交换价值的手段，确认了劳动尤其是创造利润的生 产劳动还只是劳动者赖以谋生的手段。 市场经济条件下的劳动者或被雇佣者的劳动，绝不仅仅是生产物质财富的手 段，它是以生产使用价值为手段为生产资料所有者生产创造交换价值和产生利润 的过程。对劳动力所有者与生产资料所有者而言，这种交换过程虽然在法律上确 实出于相互需要对方所能提供的东西。劳动者需要生产资料所有者的货币，生产 资料所有者则看中了劳动力的使用所创造的价值与其本身价值之问的差额。但这 种表面上看似平等而互利的关系，掩盖着内在的不平等或不对等的关系。相对于 生产资料所有者而言，劳动者作为被管理者、作为必须付出劳动的劳动力出卖者， 总是处于明显相对弱势地位。在市场利益最大化的内在动力推动下，生产资料所 有者总是力图使自己能在付出最小成本的同时，从劳动者那里获取最大限度的回 报。于是，生产资料所有者就总是避免不了利用自己的强势地位，损害劳动者的 利益，侵犯劳动者的合法权益。 在市场经济条件下，尽管传统民法的诚实公平原则仍然是牢不可破的“帝王 原则”，尽管尊重当事人的意志平等和契约自由仍然是不可动摇的法律原则。但 是，由于劳动合同关系所“天然”存在着的当事人法律关系的不平等性，使得现 代法律就不能放任这种不平等关系的滥用和失衡，不能坐视这种失衡所带来的处 于弱势地位当事人利益的被侵犯，不能坐视由此所带来的法律公平的丧失。所以， 现代法律在基本理念上开始由追求形式公平转变为追求实质公平实现，由不干预 当事人的合同自由开始转变为明确规定国家相关职能机关应当干预劳动合同的 订立与履行，现代经济法和现代劳动法以及劳动监察制度也就由此应运而生了。 所谓劳动监察，是指国家劳动行政部门依据法律规定的内容和程序对用人单 位进行检查监督，以保障劳动者合法权益的劳动执法制度。 ( - - ) 劳动监察的法律特征 ( 1 ) 法定性。劳动法第8 5 明确规定：“县级以上各级人民政府劳动行政 部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、 法规的行为有权制止，并责令改正。”劳动监察规则直接为法律所规定，并且这 种法律规定是强行性规范，监察主体严格依据法律实施监察活动，被监察主体不 得以协议或其他任何方式逃避监察。 ( 2 ) 行政性。劳动监察属于行政执法和行政监督的范畴，是行使行政权力的 具体行政行为。用人单位和劳动者对其做出的行政处理决定或行政处罚决定不服 的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。 ( 3 ) 专门性。劳动监察是由法定的专门机构和人员，针对劳动法的遵守所实 施的专门监督。劳动保障监察只能由劳动保障行政机关进行，其他机构和组织必 须经法定授权或依法委托才能进行劳动保障执法。 ( 4 ) 唯一性。在劳动监督体系中，唯有劳动监察是以国家名义对劳动法的遵 守实行统一和全面的监督。圆 。参见秦国荣著：劳动与社会保障法律制度研究，南京师范大学出版社2 0 0 4 版，第1 5 4 页。 。参见李秀梅编著：中国劳动法，华文出版社1 9 9 9 年版，第2 8 5 页。 ( 三) 劳动监察的分类 劳动监察的法律性质属于国家行政执法，劳动监察是国家劳动行政机关以劳 动法为根据，依据法律授权行使对用人单位的监察权。综合各国劳动监察实践， 一般有以下几种形式： 1 机构监察 这是指由国家设立专门机构对用人单位执行劳动法的有关情况进行监督和 检查。这些机构从属于国家劳动行政部门，是国家劳动行政部门的职能机构，其 人员是由专职劳动监察员所组成。劳动监察员拥有国家公务员身份，这个专门机 构统一受中央政府的领导和控制。如日本、卢旺达等国就实行这种制度。 2 个人监察 这是指不设监察机构，而由劳动行政主管部门首长委任的劳动监察官( 或劳 动监察员) 来监督检查劳动法的执行情况。如巴林、埃及、加拿大、马达加斯加 等国实行该制度。 3 并列监察 这是指由监察机构和独立于监察机构的监察员对劳动法的执行情况进行监 督检查，法律承认两者的独立性并用专门法律对两者的监察范围各自加以规定。 除波兰曾经采用过该制度外，其他国家很少采用。 4 委托监察 这是指有关国家针对在现代生产中某些专业化、科技化程度较高的行业或部 门所采取的劳动监察措施或制度。由于对这些行业的劳动监察需要较高的专业知 识和职业经验，在对这些行业进行劳动监察过程中，由国家劳动行政部门委托具 有相关专业知识如技术、安全、卫生等方面的专家进行监察。如法国、新加坡等 国就委托开业医生、建筑专家、工程师等专门性人才进行劳动安全卫生监察。 5 特殊监察 这是指对国防及其他关系国家重大利益和机密的企业进行劳动监察时，需专 门任命特殊人员( 如部队军官或政府行政官员) 进行劳动监察。o ( 四) 劳动监察的基本原则 。 董保华编著：“劳工神圣”的卫士劳动法，上海人民出版社1 9 9 7 年版，第3 6 2 3 6 5 页。 6 劳动保障监察是通过对各类用人单位实施行政监督检查、做出行政处理决定 或行政处罚决定的一种行政执法行为。为此，劳动保障监察应遵循行政执法，特 别是行政处罚的基本原则。 1 法定原则 合法性原则是行政法治原则的重要组成部分，指行政权力的设定、行使必须 依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触。回 法定原则是劳动保障监察的一个基本原则。它指对什么样的行为给予什么样 的行政处理或行政处罚，必须由法律和规章明文规定。没有明文规定行政处理或 行政处罚，当事人有权不予接受。法定原则的具体要求是执法主体、适用法律和 执法程序都必须符合法律规定。 按照中国现行的法律规定，劳动保障的行政处罚的种类只能是警告、通报批 评、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等六种。也就就是 说，对公民、法人或者其他组织进行行政处罚，如果没有明确的法定依据或者擅 自改变法定行政处罚的种类、幅度的，则此行政处罚决定无效，应予撤销。 劳动监察执法必须遵守法定程序。行政行为程序合法和主体合法一样重要。 程序不合法的行政处理或行政处罚，同样也会损害当事人的合法权益。中华人 民共和国行政诉讼法已将是否遵循法定程序，作为审查具体行政行为是否合法 的标准之一。劳动保障监察也应有一定的程序要求，以求正确、有效地实施行政 管理职能。否则，其做出行政处罚决定无效。 2 公正和公开原则 公开原则要求劳动保障监察机构实施行政处理和行政处罚的全过程要公开。 如行政处理或行政处罚的依据、行政处理或处罚的行为与过程要公开；在实施中， 要给予当事人了解其违法行为及陈述、申辩的权利；应当举行听证会的，要及时 举行，要告知当事人处罚的原因和依据等。要保障行政相对人的知情权。 3 处罚与教育相结合原则 根据行政处罚法第5 条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚 持处罚与教育相结合，教育公民、法人和其他组织自觉守法。”劳动保障机构在 实施行政处罚中，不是为处罚而处罚，也不得以处罚代管理、以罚代教，更不得 。罗豪才主编：行政法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第5 2 页。 7 为个人和小团体以处罚牟取私利。实旌必要的处罚，旨在以利学法，促使人们更 好地遵守法律法规。 4 处罚相当原则 根据行政处罚法的规定，行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节 以及社会危害程度相适应，使之能够威慑和有效制止违法行为。劳动保障机构要 正确行使自由裁量权，根据违法行为的情节轻重来确定实施行政处理或行政处 罚。 5 保障当事人权利原则 在劳动保障监察中，对需要实旌行政处罚的违法行为，必须按照行政处罚 法的规定，保障当事人在行政处罚中的合法权利。如向行政机关陈述事实、理 由和证据，提出自己的主张的事实、理由和根据进行质证和辩解的申辩权；提起 行政复议权和行政诉讼权以及要求行政赔偿的权利等。执法要以理服人和以法服 人。 6 受处罚不免除民事责任原则 根据行政处罚法的规定，公民、法人和其他组织因违法受到行政处罚， 其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因为行政处罚是行为人 对国家承担责任，是公法上的制裁手段。不能因为行为人承担了公法制裁而免除 其民事责任。劳动法第9 5 条规定，用人单位违反本法对女职工和未成年工的 保护规定，侵犯其合法权益的，由劳动部门责令改正，处以罚款；对女职工和未 成年工造成损害的，依法承担赔偿责任。 7 监察与行政监督和社会监督相结合的原则 根据劳动法第8 7 条规定：“县级以上各级人民政府部门，在各自职责范 围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。”对劳动者以暴力、威 胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动，以及侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘 禁劳动者的，则由公安机关对责任人员处以1 5 日以下拘留、罚款或者警告，对 构成犯罪的责任人员还要依法追究刑事责任。工商行政机关对非法招收未满1 6 周岁的未成年人，情节严重的用人单位，予以吊销营业执照。各级工会充分发挥 监督法律实施的作用，确立与劳动保障行政部门的情况通报制度、工作例会制度、 o 邓显新：劳动监察部门的行政处罚怎样傲到规范合法，载中国劳动科学1 9 9 5 年第5 期。 案件处理反馈制度以及工会和劳动保障法律监督员制度。新闻媒体加强舆论监 督，对违法劳动保障法律法规，严重侵害劳动者合法权益的用人单位和有关组织 予以及时向社会曝光。同时发挥广大人民群众的监督作用，建立健全举报制度， 鼓励广大群众向劳动保障行政机关和有关新闻单位举报反映违法行为，以便监督 执法机构准确掌握违法行为的线索，对违法行为及时纠正并依法处理。西 二、劳动监察的主体与客体 ( 一) 劳动监察的主体 我国目前实行的是以机构监察为主的劳动监察体制，主要由各级劳动行政部 门和各级工会组织来具体承担。其执彳亍职权的法律依据是：我国劳动法第 8 5 条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法 律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令 改正”。第8 8 条规定：“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守 劳动法律、法规的情况进行监督。” 根据有关法规规章规定，劳动监察机构是劳动行政部门的内部职能机构，其 职责主要是：( 1 ) 宣传劳动法律、法规、规章和政策，并督促用人单位、劳动中 介机构贯彻执行；( 2 ) 对管辖范围内的单位进行监督检查，依法查处和纠正违反 劳动法律、法规和规章的行为；( 3 ) 受理对用人单位违反劳动法律、法规和规章 的举报；( 4 ) 筹办同级政府或上一级劳动行政机关交办的劳动监察案件：( 5 ) 组 织劳动监察人员的业务培训，审查劳动监察人员资格；( 6 ) 协调下一级劳动监察 机构的劳动监察工作。圆 1 9 9 4 年7 月5 日劳动法颁布后，劳动部于1 9 9 4 年1 1 月1 4 日发布了劳 动监察员管理办法，具体规定了劳动监察员的任职条件、职责和进行工作时应 遵循的基本要求等。根据劳动监察员管理办法的规定，劳动监察员是劳动行 政部门从事劳动监察工作。代表国家季亍使劳动监察权力，执行劳动监察公务的人 。 参见余明勤：中国劳动保障制度的建立和发展载 中德劳动与社会保障法：比较法文集，中信出 版社2 0 0 3 年l o 月版，第7 3 - 7 5 页。 o 因为对于当前劳动监察工作的重要性，正如有学者所指出的那样，当前我国职业安全卫生的现状不容 乐观，重特大安全事故层出不穷。其中，固然有种种偶发性因素，但在劳动安全卫生方面的立法滞后、监 督、监察不力等也是不可忽视的重要原因。孙树菡：中国劳动安全卫生及工伤保险制度的反思与选择。 载社会保障制度2 0 0 2 年第4 期( 中国人民大学书报资料中心复印报刊资料) 。 9 员。县级以上劳动行政部门应配备专职监察员和兼职监察员，其中，专职监察员 是劳动行政部门专门从事劳动监察的人员，兼职监察员主要负责与其业务有关的 单项监察。 根据规定，劳动监察员的任职条件是：认真贯彻执行国家法律、法规和政 策：熟悉劳动业务，熟练掌握和运用劳动法律、法规知识；坚持原则，作风 正派，勤政廉洁：在劳动行政部门从事劳动行政业务工作三年以上，并经国务 院劳动行政部门或省级劳动行政部门劳动监察专业培训合格。 在劳动监察实际工作中，由于劳动监察员面对的是比较复杂的劳动关系纠 纷。当事人双方在发生劳动争议纠纷时往往情绪激动，矛盾难以化解。而相当多 的劳动纠纷案件，又具有各自不同的社会关系背景，这就需要劳动监察员必须具 备相当的行政执法任职资格和执法素质。所以，我们应当给予劳动监察员以国家 公务员身份。给予其相应的行政待遇和职别，使其职业具有稳定性、公务性和相 当的社会地位，同时不受政府更替和外部社会条件的变化而影响其职权的行使。 同时赋予劳动监察员相当的权限和执法自由裁量权，才能使其真正有效地行使职 权。当然，我们还应当对劳动监察员提出相应的道德和法律素质要求，劳动监察 员必须为人正直，刚正不阿，廉洁自律；必须具备相当的法律理论知识与实践经 验，尤其是通晓劳动法律法规和规章政策，并掌握定的调查技巧和技术；必须 具备一定的执法素质，具有准确的判断能力、逻辑思维能力、语言表达能力、文 字写作能力和精力过人的身体素质条件：必须具备相应的专业知识和技术素质， 能适应社会化大生产的要求和社会分工越来越细密的特点，能掌握一定的专业生 产知识、劳动保护知识和丰富的实践经验。只有这样，我们才能建立起一支高素 质、高水平的劳动监察员执法队伍，才能保证劳动监察工作的顺利开展。 ( 二) 劳动监察的客体和对象 劳动监察制度是由国家劳动行政部门依据法律授权，按照法律规定和法定程 序对用人单位侵犯劳动者合法权益的行为进行检查、约束、制止和处罚的劳动行 政执法制度。这就决定了劳动监察只能以用人单位而不能以劳动者为监察对象， 劳动监察的客体应当是用人单位侵害劳动者合法权益的行为。劳动监察作为为平 。参见秦国荣著： 劳动与社会保障法律制度研究，南京师范大学出版社2 0 0 4 版，第1 8 2 页。 1 0 衡和补救劳资关系不均衡的内在矛盾而发展起来的法律制度，其只能以处于弱势 地位的劳动者的利益为保护对象。所以，劳动部于1 9 9 3 年8 月4 日颁布的劳 动部劳动监察规定( 劳部发 1 9 9 3 1 6 7 号) 关于劳动监察对象的规定就是与劳 动立法的基本精神相冲突的。其第3 条明确规定：“本规定所称劳动监察，是指 由劳动行政主管部门对单位和劳动者遵守劳动法律、法规、规章情况进行检查并 对违法行为予以处罚。对单位和劳动者遵守劳动安全与卫生法律、法规、规章情 况的检查，按照现行规定执行。”按照这一规定，该规章明确具体地规定了劳动 监察的对象是劳动者和用人单位，这显然是不对的。 从世界上绝大多数国家的劳动监察立法实践来看，在劳动监察的对象上，一 般均将雇工排除在外。因为劳动者相对于用人单位而言，处于相对弱势地位， 其在履行劳动合同期间，要受用人单位劳动纪律的约束，用人单位可以以此来制 裁、惩罚违反劳动纪律与劳动合同的劳动者，而劳动者则没有相应的直接有效手 段来制约用人单位。更主要的，在劳动合同履行过程中，对劳动者违反劳动纪律 和劳动合同的行为进行处理与制裁，作为用人单位的经营管理自主权，劳动监察 机关既不宜介入干预，代替用人单位对劳动者行使管理权，也不宜代替劳动仲裁 机关来解决用人单位与劳动者之间属于劳动合同的争议和纠纷。因此，劳动监察 不能以劳动者为对象，这是由劳动关系的法律性质和劳动监察的行政性质所决定 的。 从我国劳动法的立法内容来看，劳动监察对象也仅指用人单位而不包括劳动 者。比如在劳动法第1 1 章“监督检查”中，从第8 5 条至第8 8 条均规定劳 动监察的对象是用人单位。劳动法的规定应当说是符合劳动监察的实际与劳动法 基本理论的。因为从实践来看，绝大多数违反劳动法的行为大多是由用人单位所 引发，且大多数劳动争议纠纷案件大多以侵犯劳动者合法权益为基本特征。从劳 动法一般理论来看，劳动者作为以出卖自己劳动力作为主要生活来源的群体，其 在用人单位处于被管理且必须服从用人单位劳动纪律和规章制度的地位，用人单 位对侵犯其合法权益的劳动者可以采取包括扣发工资、奖金、行政处分甚至辞退、 开除等各种手段予以惩罚和制裁。如果劳动者侵犯用人单位权益的行为给用人单 。如日本法律只将企业主主管与有关代理人列为被监察的对象。法国的法律规定，劳动监察的对象只能是 雇主。 位造成了巨大经济损失，用人单位还可以追究劳动者的民事甚至刑事法律责任。 而如果双方对财产损失或合同纠纷争议较大，可以通过劳动仲裁、诉讼等手段来 解决。因此，由劳动者行为所引发的矛盾与纠纷的解决并不需要用劳动监察的方 法对劳动者进行所谓的监督和制裁。即劳动者履行劳动合同的行为属于用人单位 进行内部管理的客体，劳动者属于用人单位进行内部管理的对象，对劳动者进行 管理与约束属于用人单位的经营自主权。而属于劳动者作为具有完全民事行为能 力的公民，拥有其自身的个人行为和自主权，这种行为只能属于其与用人单位之 间的劳动合同履行关系，但绝不属于劳动监察的对象。 劳动者的行为可以由用人单位进行监督管理，而并不需要劳动监察机关进行 监察。如果劳动者发生故意损害用人单位合法权益的行为，则该行为已不再是劳 动纠纷，而属于普通的民事或刑事案件，而已不属于劳动争议纠纷案件，双方应 按照民法、刑法等法律规定而不是按照劳动法的规定进行处理，这种行为 已属于司法机关管辖的案件，而不属于劳动行政部门管辖。从劳动监察的法律性 质来看，劳动监察并不是对普通民事平权主体的合同争议进行管理与监督，而是 对在法律上不对等的劳动合同法律关系进行干预，它通过对劳动者合法权益进行 强化保护，矫正和补救劳动者在劳动关系中的不均衡现状和相对弱势地位。所以， 劳动监察的出发点就是制约、约束和限制处于强势地位的用人单位的行为扩张， 特别是对其恣意侵犯劳动者基本人权的行为进行惩处，从而维护社会和法律的实 质正义。 当然，劳动监察尽管是以劳动者权益保护为基本理念，但它只能是对劳动者 合法、正当权利和要求的维护，而不是故意袒护甚至纵容劳动者的恣意妄为，更 不是对劳动者的非法要求和不法利益的保护。同样的道理，劳动监察的客体只能 是用人单位非法侵犯劳动者合法权益的行为，而不是对用人单位正常经营行为和 管理行为的随意干预，更不是对用人单位合法行为和正当利益的不适当侵犯。d 这 就是说，劳动监察必须按照法律规定和法定程序进行，它决不是意味着劳动行政 监察机关可以随意干涉用人单位的正常生产经营活动，更不是意味着劳动监察机 关可以滥用职权，干扰用人单位与劳动者之间合法的劳动关系。 作为保证劳动法实施的重要手段，劳动监察制度是以用人单位为监察对象， 。齐香真：如何维护劳动者的劳动报酬权益，载经济经纬2 0 0 3 年第6 期。 1 2 以劳动基准法为核心内容，以劳动法律法规规定为基本框架的法治架构，其功能 价值在于约束、纠正和惩罚用人单位侵害劳动者合法权益的行为。劳动监察的基 本功能在于彰显劳动法治，其价值目标在于维护劳动者的劳动权、人身权和财产 权等基本人权，其主要手段就是通过对用人单位的监察，查处用人单位侵害劳动 者权益的事件。劳动监察实质上是在劳动者与用人单位之间设置了第三种力量， 这种力量是以明确维护劳动者权益的面目出现的，其目的在于将失衡的劳动关系 再次获得相对平衡，使劳动者可以据此取得与用人单位相抗衡的法律地位，并通 过这种基本的维权手段取得对用人单位的平等权和自由权，从而真正成为法律上 的平权利益主体和权利主体。 因此，作为劳动监察主体的国家劳动行政机关，它是在获得法律授权的前提 下，依据法律和法定程序对用人单位进行检查并对其侵犯劳动者合法权益行为进 行处罚的劳动行政执法机构。劳动监察制度的形成及其运作，表明了现代国家不 仅具有管理社会公共事务的职能，而且在对于象劳动合同这样的民事法律关系也 采取主动介入和干预的态度。这充分说明现代市场经济条件下的国家，已不再是 如自由竞争市场经济时期的国家那样，完全对经济运行和当事人的法律关系采取 放任自由的态度，而是采取积极调整和介入姿态。只不过国家对劳动合同当事入 之问关系的调整，已不是象在计划经济时期那样，采取完全“大包大揽”的行政 强制安排手段，而是必须严格按照法律规定的内容和程序依法进行，必须做到依 法办事。 第二章我国劳动监察制度的内容及 其功能 一、劳动监察制度的内容 就劳动监察的内容而言，2 0 0 4 年国务院制定的劳动保障监察条例第l l 条规定了劳动监察的9 个方面内容：( 1 ) 用人单位制定内部劳动保障规章制度 的情况；( 2 ) 用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；( 3 ) 用人单位遵守禁止 使用童工规定的情况；( 4 ) 用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定 的情况；( 5 ) 用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况：( 6 ) 用人单位支 付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；( 7 ) 用人单位参加各项社会保险和 缴纳社会保险费的情况：( 8 ) 职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考 核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的 情况；( 9 ) 法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。 条例规定的劳动监察内容与之前的劳动部的规章相比有了很大的变化， 表现在： 首先，将用人单位内部规章制度纳人其监察的范围。用人单位内部规章制度 是其处罚职工，解除劳动关系的直接的依据。所以用人单位内部的规章制度是否 合法，对于劳动关系和谐发展起着至关重要的作用。劳动保障部曾规定，用人单 位内部劳动规章制度必须报送劳动保障部门进行审查，条例的规定将规章提 高到法规的层次，并与最高人民法院的有关规定相呼应。 其次，将女职工和未成年工特殊保护纳人其监察的范围。女职工、未成年工 作为一特殊主体，从来就是法律法规保护的对象。但是，法定的权利并不等于现 实的权利。在经济社会发展的过程中，在利润的驱使下，侵犯女职工和未成年工 的现象比比皆是，层出不穷。因此，条例将女职工和未成年工特殊保护第一 次纳人其监察的范围，可以说是“功德无量”。 最后，将用人单位使用童工和执行最低工资标准纳人其监察范围。由于童工 的“物美价廉”，所以，部分用人单位违法使用童工现象较为严重；最低工资是 保障参与劳动的劳动者的基本生活的、其标准由地方政府规定的、并两年给予一 提高调整的强制性的规定。所以，条例将用人单位使用童工和执行最低工资 标准纳人其监察范围，意义重大。o 可见， 条例将劳动基准制度作为劳动监察制度的主要内容。 劳动基准制度是由劳动法规定的，要求用人单位对劳动者劳动时间作出限 制，对劳动者最基本的劳动报酬和劳动条件予以保障的法律规范的总称。劳动基 准制度是对劳动者劳动时间、劳动报酬和劳动条件等基本标准或最低劳动保护标 准所作出的具体规定。劳动基准制度具有法律强制性，用人单位对劳动者只能提 供优于而不能低于劳动基准法规定的条件。用人单位如果违反劳动基准制度与劳 。邵芬，李晓堰；我国劳动保障监察制度的产生、发展和完善，载云南财贸学院学报2 0 0 6 年第l 期，第9 6 9 7 页。 1 4 动者签订劳动合同，则该劳动合同相关条款不能对劳动者产生法律效力。用人单 位的这种行为应受到劳动行政部门的查处和制裁。所以，劳动基准制度集中体现 了劳动立法要求及价值取向，是国家对劳动合同的签订与履行进行监督管理的重 要法律制度。 劳动基准制度规定是劳动法中最主要也是最重要的部分，劳动基准制度体现 了现代法律对民事合同、经济关系尤其是对劳动关系的干预，它突破了传统民法 所弘扬的“个人自由”和“个人利益本位”的观念，表明现代法律开始对绝大多 数社会成员尤其是对弱势群体的利益给予关注，逐步呈现出向社会法发展的趋 势。它集中体现了现代法律的人本主义精神和人权保护思想，体现了现代法律文 明的发展与进步。 1 劳动基准制度体现了现代法律对劳动者人权的切实关怀。 人权究竟是人的自然权利还是政治权利，这是学术界争论不休的问题。但人 权只有得到了法律的确认才能真正得到保障与实现，这却是不争的事实。从社会 财富分配的角度说，劳动者作为出卖自己的劳动力获取生活资料的群体，劳动力 是其能够生存与发展的基础。旦其进行了体力脑力的超极限付出，或患病、伤 残，或生活困难、食不裹腹，轻则使劳动力的生产与再生产发生困难，重则会引 发社会矛盾与冲突。 在资本主义发展之初，其法律是将劳动视为工人应尽的义务，禁止工人不劳 动，并禁止工厂主给予工人高工资。因而激起了工人阶级的不断反抗和斗争，资 产阶级开始对这种法律规定所带来的社会关系紧张和矛盾加剧的后果进行反思， 并逐步接受人本主义思想，开始关注工人的基本人权。1 8 0 2 年，英国颁布了学 徒健康和道德法，规定纺织工厂童工的工作时间每天不得超过1 2 小时。以后 法国、德国、美国等国家也开始制定工厂法。马克思主义产生以后，无产阶级由 自发的阶级转化为自为的阶级，工人运动风起云涌，形成了大规模的反对资产阶 级的国际性联盟。为达到缓和阶级矛盾的目的，资本主义国家的劳动立法尤其是 劳动基准立法有了很大的发展。如德国于1 9 1 9 年颁布了失业救济法、 集 体合同法、工作时间法等；美国于1 9 3 5 年颁布了美国国家劳资关系法、 社会安全法，1 9 3 8 年颁布了公平劳动基准法等；法国、英国也颁布了 。 关怀主编：劳动法学，法律出版社1 9 9 6 年版，第5 - - 1 0 页。 1 5 缩短工时以及改善劳动安全与卫生方面的法规。这是对劳动者人权予以保护的法 律制度化，并逐步形成了劳动基准制度。 劳动基准制度的建立，体现了现代法律的人本主义精神，体现了现代法律维 护社会主体基本人权的鲜明特征。它不是停留在价值判断和道德观念的层面去进 行论证，而是作为一项具体的法律制度对劳动者生命健康、人身财产权益进行切 实的关怀。比如它对劳动时间的限制，是为了确保劳动者的健康权；对最低工资 的规定，是为了确保劳动者的生存权；安全卫生制度是对劳动者的人身权与健康 权的关注；而对女职工和未成年人的保护则是对特殊主体的人权给予了特殊保 护。因此，劳动基准制度是对劳动者进行人权保护的最重要的形式和手段，它对 于整个社会关系的良性运作具有极为重要的作用。 2 劳动基准制度体现了现代法律对劳动关系的有效调整。 市场经济是趋利性和竞争性都非常激烈的经济运作模式。在自由市场经济条 件下，作为资本所有者，其从事市场活动的最大动力和出发点就是获取最大限度 的市场利润，并挤垮竞争对手。在这种激烈的竞争和你死我活的市场争夺中，资 本所有者极有可能会脱离道德准则的约束，以追求利润为唯一目的。特别是在对 待与劳动者的关系问题上，资产者惟利是图的本性常常会使其不顾劳动者的生存 与健康以及其他基本人权，总是力图以最小的投入换取劳动者最大限度的付出， 从雇佣劳动者那里获取最大值的“剩余价值”。