（宪法学与行政法学专业论文）外资并购中的中小股东权利保护.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 外资并购一方面可以起到完善我国公司的股权结构和公司治理结构，使中小 股东从中获益的有利作用：另一方面，资本多数决原则和公司“委托一代理制 度，使控制股东和公司管理层掌握了公司的实际控制权和支配权，控制股东和公 司管理层可能为了自己的私利而滥用权利，甚至和外资并购方相互勾结，共谋操 纵一切外资并购事务，剥夺中小股东对公司的管理权、决策权以及知情权等其他 股东权利的行使，使得处于弱势的中小股东成为并购的旁观者和被动接受者，权 益受到外资并购方、目标公司控制股东以及管理层三方的侵害和掠夺。 因此，我国有必要针对外资并购更易侵害中小股东权利的特殊性，构建一部 完善的0 1 - 商投资法，系统规定外资并购过程中各个阶段的中小股东的权利保 护条款，切实规制外资并购中外资并购方、目标公司控制股东以及目标公司管理 层对中小股东的盘剥，达到真正保护中小股东权利的目的。 文章针对外资并购的特殊性，在目前诸多中外学者、专家的研究成果之上， 进一步对有关外资并购中的中小股东权利保护问题进行了深入研究。在比较研究 国内外关于外资并购中中小股东权利保护的现状以及借鉴国际经验的基础上，立 足于我国外资并购中中小股东权利保护立法的缺陷，探讨了我国外资并购中中小 股东权利保护的现状和不足，提出了完善外资并购中的中小股东权利保护方面的 措施和建议，以期利于实现真正意义上的同股同权，股东地位达到真正平等。 除了前言和结语外，正文分为四章。 第一章外资并购及其中小股东权利分析。该章首先对外资并购的内涵从“外 资一和“并购 两个方面进行了分析，指出了外资并购概念、特征和本质所在。 接着在界定控制股东范围的基础上，分析了中小股东的内涵。最后在阐述了股东 权利的基础上，论述了外资并购对目标公司中小股东权利的影响 第二章外资并购中中小股东权利保护的法理基础。该部分从公司的一般理 念、诚实信用原则、公平与效率价值等法理角度，阐述了外资并购中尤其需要保 护中小股东权利。 第三章我国外资并购中中小股东权利保护的现状与不足。该章详细表述了 v 上海大学硕士学位论文 我国目前外资并购中中小股东权利保护方面的法律规定，着重分析了我国外资并 购中中小股东权利保护的缺陷和不足之处。 第四章我国外资并购中中小股东权利保护的完善。该部分从外资并购中中 小股东权利保护的立法方面和具体保护制度的完善两个方面，提出了完善我国外 资并购中的中小股东权利保护的措施和建议。 关键词：外资并购、中小股东、权利保护 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t o nt h eo n eh a n d ，t r a n s n a t i o n a lm & a p l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei np e r f e c t i n ge q u i t y s t r u c t u r ea n da d m i n i s t r a t i o ns t r u c t u r eo fo u rs t o c kc o m p a n y a n d m i n o r i t y s h a r e h o l d e r sc a ng e ti n t e r e s t sf r o mi t ；o nt h eo t h e rh a n d ，a c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo f c a p i t a lm a j o r i t ya n dc a p i t a le q u a l i t y , b i gs h a r e h o l d e rw i l lc o n t r o la l lo fm & a a f f a i r s t h u s ，t h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw i l ld ed e p r i v e di np o w e ro fm a k i n gd e c i s i o n c o n t r o l l i n g t ot h ec o n s e q u e n c e ，t h i sw e a kg r o u ph a sb e c o m eab ys t a n da n dp a s s i v e a c c e p t e r s ot h e i rf i g h t sc a l le a s i l yg e th u r t t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt ow o r ko u ta p e r f e c tl a wo ft r a n s n a t i o n a lm & ai nc o n n e c t i o nw i t ht h ep a r t i c u l a r i t yo fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r se a s yh u r t i nt h i sl e g i s l a t i o 码w es h o u l ds y s t e m a t i c a l l yr u l et h er i g h ta n d i n t e r e s t si t e m sp r o t e c t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sd u r i n gt h ep r o c e s so ft r a n s n a t i o n a l m & aa v o i dt h en e g a t i v ei n f l u e n c e m yt h e s i sm a i n l yh a v ed i s c u s s e dt h ei n s u f f i c i e n c y o fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h t sp r o t e c t i o n , a n dh a v ep u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n sa n d m e a s u r e so nt h ea s p e c to f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i 出sp r o t e c t i o n t h i st h e s i si n c l u d e s4c h a p t e r se x c e p tp r e f a c ea n de n d i n g c h a p t e r l ：t r a n s n a t i o n a lm & a a n di n t e n s i o nd e f i n i t i o no f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h i ss e c t i o nh a v ea n a l y z e dt h et r a n s n a t i o n a lm & ai n t e n s i o na n dc o n c e p t i o na n ds o o n , i l l u m i n a t e dt h ei n t e n s i o no ft r a n s n a t i o n a lm & 八d i s c u s s e de m p h a t i c a l l yt h e p o s i t i v ea n dn e g a t i v ei n f l u e n c et om i n o r i t ys h a r e h o l d e r sd u r i n gt h em & ap r o c e s s c h a p t e r 2 ：l e g a lf o u n d a t i o na n dn e c e s s a r i e so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r si n t e r e s t s p r o t e c t i o n t h i sp a r th a v ee l a b o r a t e dt h en e c e s s a r i e so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s i n t e r e s t sa n dr i g h t sn e e dt ob ep r o t e c t e df r o mt h ea s p e c to fg e n e r a ln o t i o no fc o m p a n y , j u s t i c ea n de f f i c i e n c yv a l u eo fl a w , h o n e s ta n dc r e d i tp r i n c i p l ea n d s oo n c h a p t e r 3 ：c h i n e s el e g a lr e g u l a t i o ni nc o n n e c t i o nw i t ht h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r s r i 曲t sp r o t e c t i o n t i l i sp a r th a v ed e s c r i e dt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h tp r o t e c t i o no f o u rc o u n t r ysl e g a lr e g u l a t i o ni nd e t a i l f u r t h e r m o r e , m yt h e s i sh a v ea n a l y z e dt h e d e f e c ta n di n s u f f i c i e n c ye m p h a t i c a l l yo f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i o a tp r o t e c t i o nd u r i n g t r a n s n a t i o n a lm a i 上海大学硕上学位论文 c h a p t e r 4 ：t h ep e r f e c t i o no f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sr i g h tp r o t e c t i o ni no u rc o u n t r y t h el a s tc h a p t e rh a sr a i s e dt h es u g g e s t i o n sa n do p i n i o n so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s r i g h tp r o t e c t i o n , b o t hi ns i d e so fm a c r o s c o p i cl e g i s l a t i o na n dm i c r o s c o p i cs p e c i f i c r e g u l a t i o n k e y w o r d s ：t r a n s n a t i o n a lm & a ，m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，r i g h tp r o t e c t i o n v i i i 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：畏隘出日期：迸鱼：兰。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 师签名碴 戈 墼期： j 上海大学硕士学位论文 前言 根据联合国贸发会议最新研究，中国已取代美国成为全球跨国公司海外研发 活动的首选地，高达6 2 的跨国公司把中国视为未来几年的最佳海外研发地。世 界银行中国及蒙古局局长杜大伟在杭州举行的第四届中国投资环境论坛上发表 专题报告说，世界银行对中国1 2 0 个城市的1 2 4 0 0 家企业进行调查后发现，外资 企业在中国投资回报率高达2 2 。联合国贸发会议发布的 2 0 0 6 年世界投资报 告显示，2 0 0 5 年中国外资直接投资流入量增至7 2 4 亿美元，成为全球第三大 外资直接投资接受国、全球发展中国家最大的外资直接投资目的地。来自商务部 的数据显示，截至2 0 0 8 年2 月底，全国累计批准设立外商投资企业6 3 7 万家， 实际利用外资7 8 1 1 亿美元。2 0 0 8 年1 2 月，全国共批准设立外商投资企业4 3 7 2 家，实际利用外资1 8 1 亿美元，同比增长7 5 1 9 。 随着我国股权分置改革的逐步完成，公司股票全流通后，上市公司股权结构 日趋分散化和合理化，将改变过去“一股独大 的畸形股权结构，使得上市公司 治理结构更加合理、上市公司股价更能反映公司价值、收购上市公司更加便捷等， 因此，外资并购我国上市公司的热情空前高涨。凯雷和徐工长达近一年的收购案 尚未了断，苏泊尔“远嫁 法国s e b 集团纷争又起，从机械制造业到食品、化妆 品行业，从大型国有企业到发家不久的民营企业，外资并购的触角已经伸向我国 经济领域的每一个角落。在外资并购过程中，外资搭载的先进技术和研发能力将 会促进中国体制的改革和创新，促进经济结构的调整和升级，有利于我国企业的 做大做强，形成规模竞争。然而不可忽视的是，外资并购的本质决定了其追逐利 益最大化的终极目标，若不加规制，外资并购很容易导致垄断，可能会使国有资 产被低估，导致国有资产流失，威胁到国家的经济安全以及损害目标公司中小股 东和职工的权益等问题的出现。其中，基于外资并购对东道国经济发展的正负两 方面的影响，外资并购对目标公司中小股东权利的影响尤其复杂。 一方面，外资并购可以提升我国公司的竞争力，完善我国公司的股权结构和 治理结构，提升目标公司的整体实力，使得上市公司的股票保值增值，公司全体 股东共同受益。因此，从外资并购目标公司后的长期发展来看，外资并购对中小 i ：海大学硕上学位论文 股东享有的公司财产收益权的实现，具有一定的积极作用。另一方面，外资并购 更容易侵害目标公司中小股东的合法权利。外资看中目标公司的产权价值被低估 是外资并购的主要动因之一，外资并购方为了追求并购利益的最大化，在并购过 程中极力低估目标公司的产权价值，对目标公司以及公司的股东进行掠夺和盘 剥，目标公司以及公司大中小股东的财产权益均会受n 多 i - 资并购方的强势掠夺； 目标公司控制股东和中小股东之间实质的的不平等，公司管理层与中小股东之间 的信息不对称使得中小股东在并购中很大程度上处于被剥离的弱者地位，目标公 司董事和控股股东为了保住自己的管理和控股地位，不惜侵害和牺牲公司和中小 股东权利的现象大量存在：中小股东参与公司的管理权、决策权、表决权、知情 权和财产收益权等，在强势的外资并购方、控制股东以及公司管理层的多重掠夺 和逼迫下形同虚设，难以行使和实现。 因此，我们应该在认识到外资并购是经济全球化的要求和表现，有利于整个 社会经济技术水平提高的同时，认识到外资并购可能威胁国家经济安全，侵犯中 小股东权利的负面影响，按照邓小平同志“三个有利于 的标准，根据外商投资 产业政策鼓励和规范外资并购，完善外资并购的法律体系，制定外资并购中中小 股东权利保护的专门规范，切实保护处于弱势的中小股东的合法权利。 文章在分析了外资并购和中小股东内涵的基础上，针对外资并购对中小股东 的不利影响以及在外资并购过程中保护中小股东权利的必要性，阐述了外资并购 中保护中小股东权利的法理基础，详细探讨了我国对外资并购中的中小股东权利 保护的法律现状，分析并提出了我国外资并购的中小股东的权利保护存在的不足 之处，在借鉴国外关于外资并购中保护中小股东权利的先进经验基础上，提出了 完善我国外资并购过程中中小股东权利保护方面的建议和措施，以期对我国外资 并购过程中中小股东权利保护的方面有所助益。 2 上海大学硕士学位论文 第一章外资并购及其中小股东权利分析 第一节外资并购的内涵 一、并购的概念 我国目前使用的并购概念，在西方通常简称为m & a ，是对英文m e r g e r 与 a c q u i s i t i o n 翻译的缩写。大不列颠百科全书1 9 9 9 年版对m e r g e r 解释为：指 两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收 一家或多家公司。据此解释，m e r g e r 一般指一个公司人格可为另一个公司所吸 收，存续公司承受被兼并公司的财产、责任、特权与权力，被兼并公司不再作为 独立的法律实体存在。1 a c q u i s i t i o n ，主要指一家公司在证券市场上用现金、债 券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得该公司的控制权，该公司的法人 地位并不消失。在汉语中对a c q u i s i t i o n 有不同的理解。一种认为，a c q u i s i t i o n 指s t o c ka c q u i s i t i o n ( s h a r ea c q u i s i t i o n ) ，即收购方通过从目标公司股东手 中购买股份，导致目标公司控股权的转移。一种理解认为，a c q u i s i t i o n 不仅包 括s t o c ka c q u i s i t i o n ( s h a r ea c q u i s i t i o n ) ，还包括a s s e ta c q u i s i t i o n ，即收 购方通过购买目标公司的财产，使该公司名存实亡，只剩公司“空壳 的行为。 2 由上所述，在英美法中，企业并购泛指企业的合并与收购，表现为在竞争中占 优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业 通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。 我国有关并购的概念，有狭义和广义两种解释。狭义的并购，指一公司通过 取得另一公司股份或资产的方式，从而直接或间接的取得另一公司的经营支配 权。取得方为并购方，转让方为目标公司。广义的并购，除了包括以取得经营支 配权为目的的各种公司结合形式外，还包括出资、合作投资，甚至包括购买没有 表决权的股份或新股的资本结合形式。我国1 9 8 9 年2 月1 9 日国家体改委、国家 1 江平：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 4 页 2 叶军：外资并购中国企业的法律分析，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 页 3 上海大学硕士学位论文 计委、财政部、国家国有资产管理局以“( 8 9 ) 体改经3 8 号力文联合发布的：关 于企业兼并的暂行办法第l 条规定了企业兼并的定义：“本办法所称的企业并 购是一个企业通过购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实 体的一种行为。一该办法第一次在我国界定了兼并的含义，对我国的并购市场的 发展起到了积极的促进作用，同时我们也必须意识到该条使用的产权、改变法人 实体等概念比较模糊，容易让人们对并购的客体产生不确定的认识。产权指的是 股权还是目标企业的资产，该条没有确切的界定，因此该办法所规定的兼并含义， 还不是一个非常规范，具有明确内涵外延的法律术语。32 0 0 6 年5 月1 7 日中国 证券监督管理委员会通过的上市公司收购管理办法第5 条规定，收购人可以 通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、 其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途 径取得上市公司控制权。上市公司收购管理办法进一步完善了我国市场并购 方面的法律规范，也对我国的并购概念规定的更加详尽和完善。根据上述规定， 并购概念界定为并购方通过取得目标公司的全部或部分股份或资产的方式，或者 通过投资协议、投资关系等其他途径获得目标公司经营支配权，成为目标公司的 控股股东或实际控制人的行为。 二、限定词“外资刀的内涵和外延 所谓“外资刀，并不是一个精确的法律术语，而是从资本输入国的角度出发， 对来自国外的资本的简称。在讨论外资并购概念之前，必须对限定词“外资一的 内涵和外延有个清晰的认识。可以从两个角度对“外资 的内涵进行分析，一种 是从主体的角度，通常根据投资者的国籍和住所来确认投资者的身份和投资的性 质，外资一般指的是在内国的外国投资者。根据我国外国投资者对上市公司战 略投资管理办法的规定，外国投资者指依法设立、经营的外国法人或其他组织， 其中香港、澳门、台湾地区的投资者进行的战略投资，参照外资办法处理。可见， 在我国，外国投资者不仅包括依法设立、经营的外国法人或其他组织，还包括在 大陆进行的战略投资的香港、澳门、台湾地区的投资者。其中，需要特别注意的 是，根据外商投资企业境内投资的暂行规定，外国投资者可以通过已经在境 内设立的外商投资企业收购兼并境内的其他企业。因此从主体上讲，外资不仅包 。叶军：外资并购中国企业的法律分析 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 页 4 上海大学硕士学位论文 括境外的投资者、香港、澳门、台湾地区的投资者，还包括外国投资者在境内设 立的外商投资企业等。 另外，从资本的角度解释外资的内涵，指国外的资本或资金。结合对外资的 主体角度的解释，目前我国在外资含义上使用的国外资本不是泛指一切来自国外 的资金或资本，也不是泛指一切外汇资金或资本，而是指外国投资者合法所有的 资金或资本统称为“外资 。4 值得注意的是，外国投资者在我国境内的合法收入 也属于外资。外国投资者以合法拥有的境内人民币利润进行境内投资时，该人民 币利润应被看作外资。从理论上讲，凡是外国投资者在中国境内合法持有的，根 据中国的外汇管理法律法规，可以自由兑换成外汇汇往境外的各种资金和财产， 例如清算所得、股权转让金等，在境内投资都应当被视为外资。因此，从资本的 角度讲，外资不仅包括外国投资者在境外合法所有的资金或资本，同时还包括外 国投资者在境内的合法所得运用于境内再投资的资金或资本。 三、外资并购的内涵 结合以上对外资和并购概念的分析，外资并购应当是指外国投资者运用国外 资本或资金获得境内的企业或公司法人的资产或股份的全部或部分，或通过其他 途径获取境内企业或公司法人的经营支配权或实际控制权，成为控股股东或实际 控制人的行为。根据我国2 0 0 6 年商务部等六部委令公布的关于外国投资者并 购境内企业的规定第2 条规定，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购 买境内非外商投资企业( 简称“境内公司一) 股东的股权或认购境内公司增资， 使该境内公司变更设立为外商投资企业( 简称“股权并购一) ；或者，外国投资者 设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外 国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产 ( 简称“资产并购) 。根据法律的规定，外资并购包括股权并购和资产并购两种。 有人对于“资产并购 是否属于外资并购的范畴有疑义，认为“资产并购 不能被认定为并购。该学者主张在资产收购中，目标公司出售了一部分资产给外 国投资者，但股权结构没有发生变化，而外国投资者也未获得目标公司的股权， 外国投资者向目标公司支付了购买资产的价款后，与目标公司没有了关系，并不 能参与控制目标公司，故“资产并购一不能被认定为外资并购。该学者没有正确 4 叶军；外资并购中国企业的法律分析，法律出版社2 0 0 4 年版，第l 页 5 上海大学硕f = 学位论文 理解资产并购的含义，资产并购本身即是外资并购的其中一种。资产并购指的是 外国投资者设立外商投资企业，并且通过该企业协议购买境内企业资产且运营该 资产，或者是外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企 业运营该资产。简而言之，外资购买了目标公司的资产后必须运营该资产，成为 目标公司的股东才会导致资产并购。如果外资仅仅是购买目标公司的资产而没有 用所购买的资产入股目标公司，则在外资和目标公司之间只发生买卖合同关系， 而不能导致并购的发生，不属于资产并购。 根据上述外资并购的概念，可以得出外资并购具有以下特征：( 1 ) 外资并购 的主体只能是外国投资者和国内企业，且外国投资者恒定为并购方，国内企业则 为被并购方。( 2 ) 外资并购的客体是目标公司的财产所有权或者经营控制权。( 3 ) 外资并购的内容即外资并购产生的权利和义务关系比较复杂，涉及并购方与被并 购方在并购过程中的权利与义务、双方母国的法律制度的冲突、还涉及资产评估、 中小股东保护、职工安置、债权人保护、反垄断等等问题。( 4 ) 外资并购的形态 多样化，依据不同的标准可以进行不同的分类，通常有为恶意并购、善意并购、 股权并购、资产并购、要约和协议并购、横向和纵向并购、混合并购等等。 综上所述，外资并购实质是公司企业产权的交易行为，其以东道国公司的企 业控制权为标的，产生跨越国界的企业的兼并和控制。在我国，外资并购包括两 种具体的方式，股权并购和资产并购，无论哪一种方式实质上都是并购方和目标 公司的股东之间进行的公司的产权交易行为，属于意思自治的范畴，应当遵循民 商事法律法规确定的财产交易规则进行。 第二节中小股东的界定 根据股东对公司股份占有的份额的多少，可以把股东划分为大股东和中小股 东。根据股东对公司的控制程度的不同，可以把股东划分为控制股东和非控制股 东。 各国公司法均未直接对中小股东做出明确的立法规定。如美国、日本以及我 国台湾地区等公司法中，都没有直接对中小股东做出清晰的定义。可见在立法技 术上，直接定义中小股东很困难，但因中小股东与大股东或者控制股东是相对的 6 上海大学硕士学位论文 概念，如果能掌握控制股东的范围，则有助于判定什么是中小股东。美国法律协 会拟定的公司治理原则：分析及建议第1 1 0 条对控制股东有明确的定义： “( a ) 所谓控制股东，系指其单独或与他人或数人以协议或协议之方式，具有下 列情形之一者：( 1 ) 持有或有权行使其表决权超过一公司已发行有表决权股份总 数百分之五是者。( 2 ) 以如同股东之地位，而对公司之经营或决策，系争交易或 行为，具有控制影响力者。( b ) 单独或与他人或数人以协议或者协议之方式持有 或有权行使其表决权超过一以发行有表决权股份总数百分之二十五者，推定其对 该公司之经营或决策，具有控制影响力。但如有他人得单独或与他人或数人以协 议或协议方式，持有或有权行使其表决权较高比例之表决权者，不在此限。单独 或与他人或数人以协议或协议方式，持有或有权行使其表决权未超过一公司已发 行有表决权股份总数百分之二十五者，不收得单独持有表决权股份或有权行使其 表决权已控制该公司之推定。一可见美国对于控制股东采取两种测试标准。其一， 为采取形式判断基准，处以表决权股份总数5 0 为绝对标准外，并以表决权股份 总数2 5 为相对标准。其二，尚未取实质判断基准，而以有无实质控制影响力为 认定标准。5 观诸美国司法实务上有关控制股东责任之案例事实，大多为股东持 有股份总数超过5 0 者。6 从逻辑上而言，即使股东持有股份总数未达到5 0 ，如 其实质上仍能对于部分或全部重大经营决策具有控制能力，仍应认为其为多数股 东或控制股东，而对公司或少数股东负有善管义务或忠实义务等信任义务。7 在我国，有学者认为控制股东是指持有被控制公司发行在外的股份的过半 数，或者虽然其持股低于被控制公司股份总数的半数，但能够通过选举或任命的 方式安排公司董事的半数以上从而能够对公司经营方针和财务政策等重大事项 施加决定性影响，以及其他能够依据章程的安排或者股东会的决议而对公司发生 控制性影响的股东。 需要指出的是，划分控制股东与中小股东的标准是对公司的控制程度，而不 是某一具体的持股比例。理论上股东持有公司股份达到公司有表决权股份的5 1 ， a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ，p r i n c i p l e so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：a n a l y s i sa n dr e c o m m e n d a t i o n ( 1 9 9 4 ) ，1 1 0 s e er 0 b e r rca r t s h a r e h o l d e rr i g h t sa n dr e m e d i e si nc l o s ec o r p o r a t i o n s ：o p p r e s s i o n ，f i d u c i a r y v u t i e s ，a n dr e a s o n 曲l ee x p e c t a t i o n s 。2 8i o w aj o u r n a lo fc o r p o r a t i o nl a w3 7 1 ，3 8 1 ( 2 0 0 3 ) 7 王志诚：闭索性公司少数股东之保护 ，载于王保树主编：转型中的公司法的现代化 ，社会科学文献出 版社2 0 0 6 年4 月第1 版，第4 8 6 4 8 7 页 5 甘培忠：论公司控制股东的法律地位及权力制衡 ，公司法与证券法论丛 第2 卷，对外经济贸易大学 出版社2 0 0 6 年3 月版，第4 9 页 7 上海大学硕士学位论文 认为是绝对控股，但是在目前股权广泛分散的当今公司中，持有股份的比例低于 5 0 ，更有甚者不足1 0 ，也有可能控制公司成为公司的控制股东，一般称为相 对控股。所以不能按照某一具体的持股比例来划分控制股东与中小股东，划分的 标准只能是对公司的实际控制程度。9 因此，可以根据持有公司股份数额的多少以及对公司实际控制和支配程度的 双重标准，对中小股东的含义进行界定。可以得出，相对于控制股东而言，中小 股东指在公司中占有的股份数额较少，凭借其股份上的表决权不能控制公司的股 东。故而，本文所指外资并购中的中小股东主要是指被外资并购的目标公司中占 有较少股份数额，凭借其占有的股份上的表决权不能实际控制和支配目标公司的 股东。 中小股东在外资并购过程中处于信息不对称的劣势地位，基于“股东平等”、 “资本多数决 以及其他公司治理理念的制约，其对公司的知情权、经营决策权、 表决权、资产收益权等等股东权利难以得到真正实现，面临着外资并购方、大股 东以及公司的管理层的多重盘剥和掠夺，成为外资并购中的被动接受者。因此说 中小股东是外资并购中的弱势群体，其权利需要予以特别关注与倾斜保护。 第三节外资并购中的中小股东权利分析 要了解外资并购行为对中小股东权利有哪些影响，是积极影响还是消极影 响，则需要先对股东权利有个较为全面的认知，才能分清外资并购中的中小股东 的哪些权利容易受到影响，易被侵犯。 一、股东权利分析 股东权利是指股东因出资而享有的对公司的权利，泛指公司给予股东的各种 权利或者所有的权利，具体指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并 参与公司管理的权利。各经济发达国家一般都通过各类经济法律法规对股东权利 进行界定。 根据我国的公司法等法律法规对股东权利的规定，股东权利主要分为以 殷召良：公司控制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 6 8 页 8 上海大学硕上学位论文 下几类：( 1 ) 股东身份权 公司法规定，有限责任公司成立后，应当向股东 签发出资证明书；有限责任公司应当置备股东名册。出资证明书即是股东身份的 证明。( 2 ) 参与决策权、公司事务表决权。 ：公司法规定：股份有限公司股东 大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。股东出席股东大会会议，所 持每一股份有一表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权 过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议， 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所 持表决权的三分之二以上通过。( 3 ) 选择、监督管理者权。股东可以通过股东大 会选举董事、监事。( 4 ) 资产收益权。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金 后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持 有的股份比例分配。( 5 ) 知情权和质询权。股东有权查阅公司章程、股东名册、 公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会 计报告，对公司的经营提出建议或者质询。( 6 ) 股东大会召集请求权和提议、召 集、主持股东会临时会议权以及提案权。董事会不能履行或者不履行召集股东大 会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十 日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。年 度股东大会，单独持有或者合并持有公司有表决权股数5 以上的股东或者监事 会可以临时提案。( 7 ) 优先受让和认购新股权。经股东同意转让的出资，在同等 条件下，其他股东对该出资有优先购买权；公司新增资本时，股东有权优先按照 实缴的出资比例认缴出资。( 8 ) 转让出资或股份的权利。股东持有的股份可以依 法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院 规定的其他方式进行。( 9 ) 股东的诉讼提起权。股东大会、董事会的决议违反法 律、行政法规，侵犯股东合法权利的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法 行为和侵害行为的诉讼。 根据股东权行使目的不同，上述股东权利又可分为自益权与共益权。自益权 是股东仅为自己的利益而行使的权利，包括股东身份权、资产收益权、优先受让 和认购新股权、转让出资或股份的权利等。共益权则是股东为自己利益的同时兼 为公司利益而行使的权利，包括表决权，提案权，质询权，提议、召集、主持股 东会临时会议权，知情权，提议、召集、主持股东会临时会议权，累积投票权， 9 上海大学硕士学位论文 股东大会决议撤消权等。 公司股东权利的实现，离不开完善的公司治理结构和健全的中小股东保护机 制等要素。通过和谐统一的立法规定，保护中小股东行使自益权与共益权，对维 护股东权利起着至关重要的作用。 二、外资并购对中小股东权利的影响 外资并购行为对目标公司中小股东享有的股东权利的影响具有两面性。 一方面，外资并购可以提升我国公司的竞争力，改变我国上市公司股权结构 中国有股的“一股独大一现象，完善上市公司的股权结构和治理结构，提高生产 率，促使目标公司整体实力增强，上市公司的股票保值增值，公司全体股东共同 受益。因此，从外资并购目标公司后的长期发展来看，外资并购对中小股东享有 的公司财产收益权的实现，具有一定的积极作用。 另一方面，外资并购更容易侵害目标公司中小股东的合法权利，主要表现在： 首先，外资并购内资追求利益最大化的终极目标，使得外资并购方可能对中 小股东的财产收益权受到侵害。从外资并购的动机分析，外资热衷于并购国内企 业，从根本上是因为看好中国的经济增长势头和广阔的市场空间，符合其追求利 益最大化的终极目标。从具体并购行为角度分析，外资看中目标公司的产权价值 被低估是外资并购的主要动因之一。外资并购方为了追求并购利益的最大化，在 并购过程中极力低估目标公司的产权价值，对目标公司以及公司的股东进行掠夺 和盘剥，从而降低并购成本。这种情况下，国内公司资产有可能被“贱卖 ，目 标公司以及公司大小股东产权转让按照公正价格带来的财产收益权均可能会受 到外资并购方的强势掠夺。 其次，在外资并购中，目标公司控制股东基于资本多数决原则，实际控制了 公司的经营决策权，中小股东享有的参与公司的决策权难以实现。由于目标公司 中小股东缺乏对公司的控制权，使得控制股东操作一切并购过程和并购事务，作 为弱势群体的中小股东经常成为并购过程的旁观者和并购结果的被动接受者，因 此中小股东在在外资并购过程中权小位卑，话语权、参与决策权等各种权利难以 实现，存在着严重的权利被侵害的现象。1 0 比如同股同权的股权平等原则，使得 中小股东在并购中的表决权受到限制，而控制股东和公司内部管理者则凭借其多 1 0 马贤明、魏刚著：寻找小股东的权利，经济科学出版社2 0 0 4 年9 月第l 版，第s 7 页 1 0 上海大学硕士学位论文 数表决权和公司经营管理权操纵并购过程，侵害中小股东的参与决策权以及公司 管理权。 由此可见，并购方与目标公司股东之间的不平等，以及目标公司控制股东和 中小股东之间实质的的不平等，使得中小股东在并购中很大程度上处于被剥离的 弱者地位，无论中小股东是否同意公司被并购，很难影响到外资并购的进程。 第三，在外资并购中，目标公司的管理层为了保住自己的高层职位，容易滥 用其对公司的实际支配权，通过反收购手段，阻止外资购并的进程，侵犯公司股 东尤其是中小股东的公司管理权。目标公司管理层滥用其控制权，以维护公司长 远利益、制止收购者对股东权利的掠夺为借口，采取反收购措施来保住自己的管 理层地位，不惜侵害和牺牲中小股东的权利。 第四，外资并购信息分布上的偏差，使得中小股东的知情权容易被侵犯。由 于并购方的涉外性和其复杂的国际经济背景使得信息偏在的程度进一步提升，加 大了管理层机会主义行为所带来的代理成本，而中小股东由于很难及时获取并购 信息，不能做出准确地判断如何处置手中的股份，所以很容易造成其权利在并购 方和目标公司控股股东以及管理层的博弈中受到侵害。并购过程中的信息披露不 及时、不真实、不准确以及信息不对称极易导致中小股东对股份价值的错误评估， 使得中小股东的知情权、财产权容易受到侵害。 第五，在中小股东投资心理上，由于其缺乏熟谙外资政策法规、把握政策的 变化或调整的动力，甚至还寄望于国家法律法规对其权利提供周延的保护，容易 形成“搭便车挣心理，这些心态削弱了中小股东的整体实力和面对强势并购方以 及大股东的谈判能力，增大了被大股东盘剥的可能性。垃 另外，外资企业的“超国民待遇 加大了中小股东权利遭受侵蚀的风险。我 国在税收、投资、金融、外贸管理、企业治理结构、企业审批程序等方面给予外 商投资以“超国民待遇，这些优惠条件往往成为外商并购国内企业谈判中重要 的砝码，使国内企业中小股东的权利保护遭遇更加不利的困境。” 综上所述，外资并购对提高我国公司经营效率和有效配置社会资源等具有积 1 邹建、余发勤：论外资并购中对中小股东权利的保护，前沿2 0 0 6 年第8 期。 2 翟洪敏、郑翔：外资并购中中小股东权利保护的法律支持系统 ，北京交通大学学报( 社会科学版) 2 0 0 7 年3 月第6 卷第l 期 1 3 伍兴龙：外资并购国企涉及的若干法律问题探讨，江西行政学院学报2 0 0 4 年第2 期。 上海大学硕士学位论文 极作用，同时也可以让股东在售出股份后获得溢价，促进股东的权利增加。但不 能由此得出结论：外资并购对所有股东有利无害。我们应当看到外资并购方为了 自身利益最大化，对目标公司股东的掠夺和逼迫，以及目标公司董事和控股股东 为了保住自己的管理和控股地位不惜侵害和牺牲公司和中小股东权利的现象的 存在。因此，根据外资并购对中小股东的不利影响以及更容易侵害目标公司中小 股东权利的表现，可以断定，外资并购过程中，中小股东作为弱势群体，其各方 面的股东权利尤其需要法律的保护。 1 2 上海大学硕士学位论文 第二章外资并购中中小股东权利保护的 法理基础 第一节诚实信用原则 诚实信用，是市场经济活动中形成的道德原则，它要求人们在市场活动中讲 究信用，烙守诺言，诚实不欺，在不损害他人权利和社会利益的前提下追求自己 的权利。在民法上，它是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权 利不侵害他人与社会权利，履行义务，信守承诺和法律规定，最终达到所有获取 民事权利的活动，并不仅应使当事人之间的权利得到平衡，而且必须使当事人与 社会之间的权利得到平衡的基本原则。1 外资并购的实质是外资并购方和目标公司股东之间就目标公司的产权进行 交易的行为，属于意思自治的范畴，必须遵循私法上的诚实信用的价值理念。诚 实信用原则对外资并购中的中小股东权利保护的基本要求包括以下内容：( 1 ) 诚 实信用的基本要求是外资并购方平等对待目标公司所有股东。对外资并购者而 言，诚实信用原则的内容包括应该平等对待目标公司的股东，不能私下给大股东 特别的优惠条件，对中小股东实施歧视性待遇；不能凭借自己在信息上、资金上 的优势地位，对目标公司股票的实际价格进行价值低估，进行不具有相当对价的 收购行为，损害目标公司以及大中小股东整体的财产利益。再者，诚实信用原则 要求外资并购方和目标公司之间的交易必须是建立在合法基础上的公平交易，禁 止非法的关联交易、禁止内幕交易、禁止诈欺性交易。另外，为了保护外资并购 中的中小股东的知情权，外资并购方和目标公司必须及时、准确、真实的披露并 购的相关信息。( 2 ) 对目标公司的大股东而言，诚实信用原则要求他们在外资并 购过程中对中小股东应尽注意义务和忠实义务，禁止目标公司控制股东和外资并 购方相互勾结，共谋侵害公司和中小股东的权利，以实现自身权利的最大化。注 意义务要求大股东在转让控制股份时，有义务对收购者的动机，商誉做进一步调 1 4 王利明主编：民法，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第3 4 页 1 3 上海大学硕士学位论文 查，充分披露外资并购方的相关信息，识别外资并购是善意并购而不是恶意并购， 以保证新的控制者不是公司的掠夺者，如果大股东违反了这种义务，而公司和中 小股东的财产权利又确实受到了损失，大股东将对这种损失负责。忠实义务是指 大股东对公司的重大决策应该围绕公司利益最大化的目标作出，尊重和吸纳中小 股东的意见和建议，保障中小股东的公司管理权、决策权以及表决权等等得到实 现，不能以牺牲公司和中小股东的权利为代价换取自身的权利最大化。( 3 ) 对目 标公司的管理层而言，诚实信用原则要求代理人必须为了被代理人的利益最大化 服务，在外资并购中，要求目标公司的管理层必须对其了解