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上海人学硕上学位论文惩罚性赔偿制度探析 摘要 惩罚性赔偿制度在古今中外法律中均有据可循，并已经在普通法系国家得到 了较为广泛的适用。然而在传统民事责任特别是大陆法系的民法理论中，损害赔 偿遵循补偿性赔偿的原则，排斥惩罚性赔偿的适用。随着社会日新月异的发展变 化，补偿性赔偿原则的根基发生了动摇，补偿性赔偿原则在理论上和实践中所面 临的问题也逐渐凸现出来。我们必须勇于直面这个现实，对传统理论进行审视和 修正，而不能盲目地固守补偿性赔偿原则。笔者在文中采取了比较分析、历史考 量等研究方法对惩罚性赔偿制度进行了概括论述并与其他制度作出对比分析；采 用实证分析、比较论证和法经济学分析等方法从理论上对惩罚性赔偿制度的性 质、功能、特征、构成要件、适用范围及其合理性、必要性与可行性进行了论证； 得出了我国有必要借鉴和引用这项制度的结论，并针对惩罚性赔偿制度在我国的 构建与完善提出了一些具体的建议。文章可以分为如下几部分： 引言。言简意赅地介绍了笔者选题的目的、意义及国内外研究概况，为下文 展开论述作铺垫。 第一章，惩罚性赔偿制度概述。笔者在这一部分主要采取了历史考量和比较 研究的分析方法，对古代法中的惩罚性赔偿制度、普通法系与大陆法系上的惩罚 性赔偿制度作出阐述，分析了惩罚性赔偿在两大法系法命运迥异的原因：对惩罚 性赔偿作出了界定并与相关制度加以区别。 第二章，惩罚性赔偿制度的理论分析。在这一部分里，笔者主要采取了实证 分析、比较分析和法经济学分析等研究方法，对反对惩罚性赔偿制度的观点一一 进行了评析与驳斥；同时对惩罚性赔偿的性质和特征、惩罚性赔偿制度的功能及 其必要性与可行性进行了论证。 第三章，惩罚性赔偿制度的具体操作。在借鉴外国法特别是美国法上的相关 内容之后，笔者针对惩罚性赔偿的构成要件、适用范围以及惩罚性赔偿金的量定 和限制等问题，提出了自己的见解。 第四章，我国惩罚性赔偿制度的立法思考。笔者对我国现有的惩罚性赔偿立 v 上海人学硕上学位论文惩罚性赔偿制度探析 法进行了审视与评析；对惩罚性赔偿制度在人格权侵权、合同责任等领域的适用 提出了自己的意见；进而，笔者从实体法和程序法两方面提出了自己的立法建议； 并认为现阶段不宜论证将惩罚性赔偿纳入民法典这一问题。 结语。总括全篇，并冷静地和现实地对惩罚性赔偿制度寄予希望。 关键词：惩罚性赔偿补偿性赔偿普通法系大陆法系 v i 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 a b s t i 认c t p u n i t i v ed a m a g e sc a nb ef o u n di na n c i e n tl a w , m o d e r nl a w , c h i n e s el a wa n d l a w so ft h eo v e r s e a sc o u n t r i e s p u n i t i v ed a m a g e si sa p p l i e di nt h ec o m m o nl a w s y s t e me x t e n s i v e l y b u ti nt r a d i t i o n a lt h e o r yo ft h ec i v i ll a ws y s t e m ，c o m p e n s a t i o n m u s tf o l l o wt h er u l eo fc o m p e n s a t o r yd a m a g e s ，p u n i t i v ed a m a g e si sf o r b i d d e n d u et o t h ef a s td e v e l o p m e n to fo u rs o c i e t y , t h ef o u n d a t i o no fp u n i t i v ed a m a g e sh a db e e n c h a n g e d ，p r o b l e m so fp u n i t i v ed a m a g e sb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c ec a m et ou s w e m u s tf a c et h er e a l i t yf r a n k l y , r e - e v a l u a t ea n dr e c t i f yt h ec o m p e n s a t o r yd a m a g e sr u l e o t h e rt h a nk e e p i n gt oi tb l i n d l y t h ea u t h o rr e a s o nq u e s t i o n sr e l a t i n gt op u n i t i v e d a m a g e sb ym e a n so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，h i s t o r i c a la n a l y s i s ，e c o n o m i c a la n a l y s i s a n ds oo i l ，s t a t et h en a t u r e ，f u n c t i o n s ，c h a r a c t e r s ，c o n s t i t u t i o n ，a p p l i c a t i o n ，n e c e s s i t y a n dp o s s i b i l i t yo fp u n i t i v ed a m a g e s s ow ea p p r o a c ht h ec o n c l u s i o nt h a tp u n i t i v e d a m a g e si sn e c e s s a r y a n d a p p l i c a b l e f o ro u rc o u n t r y t h ea u t h o rg i v es o m e s u g g e s t i o n so nh o wt oe s t a b l i s hp u n i t i v ed a m a g e ss y s t e mi no u rc o u n t r y t h et h e s i s c a nb ed i v i d e di nt os e v e r a lp a r t sa sf o l l o w s ： i n t r o d u c t i o n i n t r o d u c i n g t h e i n t e n t i o n ，s i g n i f i c a n c e a n do t h e r q u e s t i o n s c o n c e r n e d ，s oi ti sap r e p a r a t i o nf o rt h ew h o l ed i s c u s s i o n c h a p t e ro n e ，s u m m a r yo fp u n i t i v ed a m a g e s t h ea u t h o ra n a l y z ep u n i t i v e d a m a g e si n a n c i e n tl a w ,c o m m o nl a wa n dc o n t i n e n t a ll a wc o m p a r a t i v e l ya n d h i s t o r i c a l l y d i f f e r e n t i a t i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e np u n i t i v ed a m a g e sa n do t h e r i n s t i t u t i o nt h a tc o n c e r n e d c h a p t e rt w o ，t h e o r e t i c a la n a l y s i s o np u n i t i v ed a m a g e s t h ea u t h o rr e f u t e o p i n i o n s o f d i s s e n t i e n t s ；a r g u et h en a t u r e ，f u n c t i o n s ，c h a r a c t e r s ，n e c e s s i t ya n d p o s s i b i l i t yo fp u n i t i v ed a m a g e s t c h a p t e rt h r e e ，a p p l i c a t i o no fp u n i t i v ed a m a g e s a f t e rl e a r n e df r o mo t h e r c o u n t r i e se s p e c i a l l ya m e r i c a ，t h ea u t h o rs t a t et h ec o n s t i t u t i o n ，l i m i t a t i o n ，s c o p ea n d i 上海大学硕士学位论文 惩罚性赔偿制度探析 c o n s i d e r a t i o no fp u n i t i v ed a m a g e s c h a p t e rf o u r , i n s t r u c t i o n so nh o w t oe s t a b l i s hp u n i t i v ed a m a g e si no l l fc o u n t r y t h ea u t h o rr e a s o nm a n yo p i n i o n so nb o t hs u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w m e a n t i m e ，t h ea u t h o rt h i n ki ti sn o ta d v i s a b l et od i s c u s sw h e t h e rw es h o u l di n t r o d u c e p u n i t i v ed a m a g e st oo u rc i v i ll a wc o d e c o n c l u s i o n s u m m a r i z i n gt h ew h o l et h e s i s ，f o r e c a s t i n gt h ee f f e c ta n di n f l u e n c e o fe n f o r c i n gp u n i t i v ed a m a g e sc a l m l ya n dr e a l i s t i c a l l y k e y w o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e s ，c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ，c o m m o nl a w s y s t e m ，c i v i ll a ws y s t e m 惩罚性赔偿制度探析 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期：z 翌! 壹：二! j 上海大学硕十学位论文 惩罚性赔偿制度探析 引言 现代意义上的惩罚性赔偿源于普通法系。究其本质而言，惩罚性赔偿是一种 将原本属于刑事法律的惩罚、威慑功能融于民事法律制度当中的民事责任形式。 美国的惩罚性赔偿示范法案将惩罚性赔偿定义为：“给予请求者的仅仅适用 于惩罚和威慑的金钱，一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害的赔 偿。 无独有偶，根据有据可考的资料记载，在外国和我国的古代法中也早就诞 生了惩罚性赔偿制度的萌芽；在普通法系国家特别是美国，惩罚性赔偿制度已经 得到了较为广泛的适用并发挥着不可磨灭的功效。 我国深受大陆法系法律传统和学说的影响，认为民事赔偿责任是补偿性的而 非惩罚性的，只能以受害人的实际损失为准进行赔偿，不允许惩罚性措施的适用。 而实际上，民事责任的惩罚性早已为立法所确认，如我国民法通则中规定的 训诫、责令具结悔过； 合同法中规定的惩罚性价格。 但是由于缺乏完善的 惩罚性赔偿机制，我国在消费者权益保护、人格权侵权、知识产权侵权、环境侵 权等一系列领域内，对权益的保护仍显得十分苍白无力。 目前我国虽然尚未构建统一、完备的惩罚性赔偿机制；但是发展的潮流是 不可逆转的，我们必须以一种兼收并蓄的胸襟、一种严谨的学术精神去面对这个 不可回避的话题。尽管惩罚性赔偿机制存在着众多争议，但伴随着时代的进步、 法学理论的发展和司法实践的深入，这一制度正在也必将对世界各国的法律制度 产生深远的影响。笔者认为，在对待惩罚性赔偿这个问题上，我们不能讳莫如深、 噤若寒蝉，而应当怀着一种谨慎、思辨的理念去考量这一制度。“它山之石，可 以攻玉”，相信经过不断的修正和扬弃，这一萌生在大洋彼岸的种子，在我们这 块古老的东方土地之上，一样会开放出绚烂的花朵。这也正是笔者选择这个问题 n o t e e x e m p l a r yd a m a g e si nt h el a w o ft o r t s i j l ，7 0h a r v l r e v 1 9 5 7 ；7 0 ：5 1 7 见我困民法通则第一百三十四条：“承担民事责任的方式主要肓：人民法院审理民事案件，除适 用_ j ：述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过” 见我国合唰法第六十三条：“逾期交付标的物的，遇价格卜涨时，按照原价格执行；价格下降时， 按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行：价格f 降时，按照原价格 执行。” 日前我国仅在消法等少数几部法律中对惩罚性赔偿有所规定，远未构建成一项规范的制度，且在实 际操作中弊端重重。这些在下文中均会有所论述。 上海大学硕上学位论文 惩罚性赔偿制度探析 作为研究对象的目的和初衷。 2 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 第一章惩罚性赔偿制度概述 1 1 比较法视野中的惩罚性赔偿制度 1 1 1 古代法中惩罚性赔偿制度的萌芽 惩罚性赔偿，作为古代侵权法中对侵害财产行为进行惩罚的制度，可谓源 远流长。鉴古知今。因此，有必要对古代法中惩罚性赔偿的萌芽做一个了解。 一、外国古代法中的惩罚性赔偿 圣经出埃及记中的宗教法记载：“如果一个人杀了或者卖掉他从别人 那里偷来的一头牛或者一只羊，他就要赔偿人家五头牛或者四只羊。 汉谟拉 比法规定，如果沙马鲁( 为塔木卡服务的行商) 从塔木卡( 商人) 那里取得银 子后赖账，那么“沙马鲁应当按其所取之银的三倍交还给塔木卡 。反之，如果 塔木卡赖账，那么他应该彼此所收回之全数，六倍还沙马鲁。 罗马法时代，惩罚性赔偿制度得到了进一步发展。十二铜表法中规定， 针对盗窃、抢夺等侵权行为，被害人可以请求侵权人给付被侵犯财物价值二至四 倍的损害赔偿。对此，西方学者公认的看法是，罗马法中的多倍赔偿是基于惩罚 的思想而非简单的补偿观念。罗马法之所以鼓励此种惩罚性赔偿，原因在于当 时的警察力量有限，不能有效地打击各种违法犯罪行为；法律遂鼓励当事人进行 诉讼，并允以高额赔偿，以遏制此类犯罪行为，维护良好的社会秩序。 可见， 惩罚性赔偿的制裁功能不仅在于填补损害，而且在于遏制和威慑不法行为的发 生。 我国古代法中的惩罚性赔偿 。彼得斯坦西方社会的法律价值 m i 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 ：3 9 9r o n a i da b r a n d p u n i t i v ed a m a g e sa n dt h er e c o g n i t i o no fj u d g e m e n t s j n i l r 1 9 9 6 ；4 3 ：1 4 5 圆王屯民古代东方法研究【m 1 一e 京：学林版社，1 9 9 6 ：2 5 3 b a r r yn i c h o l a s a ni n t r o d u c t i o nt or o m a nl a w m 1 o x f o r d ：c h a r e n d o np r e s s ，1 9 8 4 ：2 1 0 9n o r m a nt b r a s l o w t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to fc o m m o nl a wp u n i t i v ed a m a g e si nac i v i ll a w s y s t e m ：s o m er e f l e c t i o n so nt l l ej a p a n e s ee x p e r i e n c e j 1 a d zl a wj o u r n a l ，1 9 9 9 ；1 6 ：2 8 5 2 9 4 3 上海人学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 在我国古代，也有惩罚性赔偿制度的雏形。周礼秋官- 司历注云：“杀 伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。”这里的加责，就是指在原来责任的基 础上，再加一倍，是一种惩罚性的赔偿制度。该制度经过演化，在唐、宋时代形 成了“倍备”制度，即在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿，主 要适用于盗窃赔赃。另外，在明会典律例仓库“钞法 中，也有惩罚性 赔偿的规定。 需要指明的是，我国古代的惩罚性赔偿规定都具有浓重的行政处罚色彩，其 加倍征收的款额是收归国库，并非作为对受害人的赔偿。这与我国古代“诸法合 体 、“民刑不分”、“以刑为主的法律文化是不无关系的。但是，这些现象的存 在可以从一个侧面说明惩罚性赔偿在中国古代就有萌芽可供考察。 1 1 2 普通法系上的惩罚性赔偿制度 现代法意义上的惩罚性赔偿制度发源于英国，后被美国视为普通法而继受， 并在美国得到进一步的发展。 一、英国法上的惩罚性赔偿 普通法中的惩罚性赔偿起源于英国1 7 6 3 年的w i l k e sv w o o d 一案。该案中 原告对执法人员违反程序的逮捕提起诉讼，请求侵权损害赔偿。后经法官认定： “陪审团有权判决比所受损害更高的赔偿金额，损害赔偿制度不仅在于满足被害 人，同样也在于惩罚该罪行，遏制未来类似程序的发生，并表明陪审团对该行为 本身的厌恶。” 在1 9 6 4 年上议院审理的r o o k e sv b a r n a r d 案中，法官l o r dd e v i l i n 认为只能 就以下三种情形适用惩罚性赔偿制度：一是政府官员实施压制、肆意或者违宪的 行为；二是被告在意图获得超过对原告进行补偿的利益的前提下实施行为时；三 是制定法规定的其他情形。这些原则被贵族法院在1 9 7 2 年的c a s s e l l & c o l t d v 。张爱军对惩罚性赔偿制度的比较法观察【j 】，忻州师范学院学报，2 0 0 3 ；1 ：4 2 。陈聪富荚国惩罚性赔偿会的发展趋势【j 】，台大法学论丛，1 9 9 8 ；2 7 ( 1 ) ：2 3 3 陈聪富美国法卜之惩罚性赔偿金制度【j 】，台大法学论丛，2 0 0 2 ；3 1 ( 5 ) ：1 6 9 王雪琴惩罚性赔偿制度研究【c 】见：梁慧星主编民商法论丛( 2 0 ) 香港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 1 ：1 0 4 4 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 b r o o m e 一案中再次确认，既明确了英国法律在侵权法领域适用惩罚性赔偿的范 围，又限制了其滥用。 近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更为积极的态度，主张扩 大惩罚性赔偿的适用范围，但有必要对惩罚性赔偿金的数额进行限制。同时， 为了减少决定惩罚性赔偿金额时存在的任意性，法院努力地指导着评估赔偿金数 额的陪审团和法官。 美国法上的惩罚性赔偿 美国法院则是在1 7 8 4 年的g e n a yv n o r r i s 一案中最早确认了惩罚性赔偿制 度； 并在之后，不断对恶意的和使人有失尊严的行为判决惩罚性赔偿。1 7 世纪 至1 8 世纪，惩罚性赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法 侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。 1 9 世纪中期，惩罚性赔偿制度逐渐成为美国侵权法上不可或缺的一部分。2 0 世纪末以来，惩罚性赔偿制度在合同领域内得到长足的发展；根据美国司法部的 调查结果，近些年来惩罚性赔偿在合同领域内的适用数量为侵权领域内的三倍。 圃 当然在美国，人们对惩罚性赔偿制度也并不是没有疑问的。在1 8 7 3 年的f a y v p a r k e r 案中，法官f o s t e r 认为：“惩罚性赔偿的想法是错误的，是一个异端邪 说，是一个难看的、不健康的瘤子，它损坏了法律体系的匀称性( 即在当时占主 导思想的公法和私法划分的法律体系) 。 到了2 0 世纪8 0 年代中期，美国掀起 了一场反惩罚性赔偿制度的风暴：4 6 个州通过侵权法立法改革，对惩罚性赔偿 进行限制。美国统一法律委员会1 9 9 6 年制定的惩罚性赔偿示范法案( m o d e l 徐爱国英美侵权行为法m 1 北京：法律出版社，1 9 9 9 ：2 7 5 - - 2 7 6 。p e t e rj a f f e y t h el a wc o m m i s s i o nr e p o r to na g g r a v a t e d ，e x e m p l a r ya n dr e s t i t u t i o n a r yd a m a g e s l j l ，t h c m o d e ml a wr e v i e w , 1 9 9 8 ；6 1 ( 6 ) ：8 6 4 王雪琴惩罚性赔偿制度研究【c 】见：粱慧星主编民商法论丛( 2 0 ) 香港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 1 ：1 0 4 王利明违约责任论【m 】北京：中国政法大学 h 版社，2 0 0 1 ：5 6 9 _ 一5 7 0 9 u s d e p t o fj u s t i c e c i v i lj u r yc a s e sa n dv e r d i c t si nla r g ec o u n t i e s ( 1 9 9 5 ) 张弛韩强民泫同质补偿原则新思考【j 1 ，法学杂志，2 0 0 0 ；3 ：3 5 9k i m b e r l ya p a c e t h et a xd e d u c t i b i l i t yo fp u n i t i v ed a m a g e sp a y m e n t ：w h os h o u l du l t i m a t e l yb e a rt h e b u r d e nf o rc o r p o r a t em i s c o n d u c t ? j 1 , a l a b a m al a wr e v i e w , 1 9 9 6 ；4 7 ：8 2 5 - 8 4 3 5 上海大学硕士学位论文 惩罚性赔偿制度探析 p u n i t i v ed a m a g e s a c t ) ) ) ，对惩罚性赔偿的构成要件作出了明确规定。 然而，惩罚性赔偿的发展趋势是不可逆转的。到1 9 3 5 年为止，除路易斯安 那、马萨诸塞、内布拉斯加和华盛顿四个州外，其他各州都以某种形式采纳了惩 罚性赔偿的救济方式，惩罚性赔偿已经成为美国法中一项非常牢固的制度。美 国的很多立法如谢尔曼法案( t h es h e r m a nm ) 、克莱顿法案( t h ec l a y t o n m ) 中都出现了惩罚性赔偿的规定。普遍的司法实践是，如果被告的行为是恶 意的、故意的、或者毫不顾虑地对他人的权利进行侵害，法院就可能采纳惩罚性 赔偿。美国成为当今世界上惩罚性赔偿制度最为完善、影响也最为深远的国家。 1 1 3 大陆法系上的惩罚性赔偿制度 一、中国大陆之外的国家和地区对待惩罚性赔偿的态度 传统的大陆法系国家，如德国、日本等，无论是在其民事立法中，还是在权 威的学理解释上，都没有像英美法意义上的惩罚性赔偿制度。由于各国法律不尽 一致，在国际交往日益频繁的今天，就必然涉及到一个国际私法的问题，即惩罚 性赔偿判决的域外效力。就这些国家而言，倾向于采取个案审查、区别对待的方 法，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。 我国台湾地区，惩罚性损害赔偿制度见之于民事特别法。如台湾地区消费 者保护法规定，“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意，所致之损害着， 消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性损害赔偿金，但因过失致之损害，得请求 损害额一倍以下惩罚性赔偿金。 当然在台湾也存在关于惩罚性赔偿是否与传统 民事责任相悖的争论， 但正如林诚二教授所言：“损害赔偿制度乃人为的制度， 各国制度不一，损害填补并非真理。在司法实践中，台湾地区法院近年来也作 出了一些惩罚性赔偿判决，如1 9 9 8 年城建公司推出夹层预售房屋欺诈案中，台 北地方法院除判决受害消费者可解约退钱外，并依消费者保护法之规定，认 m o d e lp u n i t i v ed a m a g e sa c t ( 1 9 9 6 ) ，5 ( a ) ( 1 ) ，5 ( a ) ( 2 ) ，5 0 ) ( 3 ) 。王利叫美国惩罚性赔偿制度研究【j 】，比较法研究，2 0 0 3 ；5 ：4 参见：陈聪富等美国惩罚性赔偿金的发展趋势一改革运动与实证研究的对峙，民法研究会第九次研讨会 记录 谢哲胜惩罚性赔偿【c 】见：谢哲胜主编财产法专题研究( 二) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：3 6 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 为城建公司须另给付消费者已缴款项的1 1 0 ，作为惩罚性赔偿。 二、我国大陆当前立法中的惩罚性赔偿 我国1 9 9 3 年颁布的消费者权益保护法第四十九条借鉴了肇始于英美法 中的惩罚性赔偿制度，开创了我国惩罚性赔偿立法的先河，突破了我国传统民事 责任补偿制度的局限。 该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应 当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品 的价款或者接受服务的费用的一倍。 对此，有学者评论到，当今中国在借鉴外 国经验中对各大法系兼收并蓄，我们毫不犹豫地采用惩罚性赔偿制度，是因为它 符合我们社会的需要而不管它是否与大陆法系的概念体系相一致。之后合同 法第一百一十三条对此予以重申：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同 义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损 失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见 到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者 服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害 赔偿责任。 最高人民法院2 0 0 3 年3 月2 4 日通过的关于审理商品房买卖合同 纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条、第九条和第十四条第二款则明文规 定了适用惩罚性赔偿的若干情形：对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺 诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形规定了惩罚性赔偿制度，买受人可以要 求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿额；另外对房屋面积误差绝对比值缩水 超过3 部分的房价由出卖人双倍返还买受人。更为令人欣喜的是，2 0 0 2 年的中 国民法典侵权行为法草案建议稿( 人大版) 的第九十六条， 以及中国民法 典侵权行为法草案建议稿( 社科版) 的第九十一条， 都把惩罚性赔偿制度引 入民法典草案，徐国栋教授主持起草的绿色民法典草案和麻昌华先生提出的 。林德瑞论惩罚性赔偿金可保性之法律争议f j l ，中正大学法学集刊，1 9 9 8 ；2 ：1 0 4 圆李昌麒许明月消费者保护法【m 】北京：法律j f 版社，1 9 9 7 ：3 1 9 另外，一些地方立法中还规定1 r 一至五倍的赔偿额。见：刘士国关于完善我国侵权责任法的建议【j 】，中国 法学1 9 9 6 ；4 ：5 2 癣王卫国中国消费者权益保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿j 1 ，法学，1 9 9 8 ；2 ：2 5 王利明主编民法典侵权责任法研究【m 】一e 京：人民法院出版社，2 0 0 3 ：2 8 中国民法典立法谍题研究组中国民法典建议草案侵权行为编【c 】见：梁慧星主编民商法论丛( 2 3 ) 香 港：金桥文化出版有限公司，2 0 0 2 ：6 3 8 7 上海大学硕士学位论文 惩罚性赔偿制度探析 侵权行为法建议稿都有惩罚性赔偿的规定。 这些都表明我国立法实践在引入惩罚性赔偿制度上所作的积极尝试，可见民 事法律责任的惩罚功能在我国越来越受到重视；从未来发展趋势来看，惩罚性赔 偿将会是一个重要的发展方向。 1 1 4 惩罚性赔偿制度在两大法系发展迥异的原因 首先，大陆法系的学说理论认为，民事责任的补偿性是民事责任的主要属性， 民事责任以恢复被损害人的民事权利为目的，民事责任大多不具有惩罚性。 这 与民法强调的民事法律关系具有平等性、有偿性的特点相一致。 民事责任主要 体现在受害人合法权益的恢复上，即通过责令违法人承担民事责任的方式填补受 害人所受的损失。而“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判 决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证 明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的。 其次，在普通法系国家，案件由陪审团裁决；而在大陆法系国家，案件由法 官裁决。相对来说，陪审团容易感情用事；法官则比较理智，只能援引成文法的 规定作为其决定的基础，而这些国家的成文法大多数不允许给予惩罚性损害赔偿 救济。 另外，普通法体系更具开放性与实用性。“法官依据新的情况适时造法以将 各种新出现的侵权行为纳入法律调整的范围之内，而且它不仅强调了侵权责任的 补救功能，而且也注重了补偿之外的其他功能。 正是普通法系的这种模式，使 惩罚性赔偿制度在普通法系得到了发展。 1 2 惩罚性赔偿的界定 “概念乃是解决问题所必须的和不可缺少的工具，没有限定的专门概念，我 张新宝法路心语【m 】北京：法律 i j 版社，2 0 0 3 ：1 3 3 - - 1 3 4 。佟柔主编中国民法【m 】j e 京：法律i i j 版社，1 9 9 0 ：4 4 谢邦宇李郡堂民事责任【m 】北京：法律 i 版社，1 9 9 1 ：1 1 克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法【m 】张新宝译北京：法律出版社2 0 0 1 ：1 2 张新宝中国侵权行为法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 5 ：5 8 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 们便不能清楚地和理智地思考法律问题。 因此，要研究和评析惩罚性赔偿制度， 首先必须对它的概念进行了解。 1 2 1 国外对惩罚性赔偿的界定 从辞源角度进行考量，在惩罚性赔偿的起源国，表示惩罚性赔偿的词汇有 s m a r tm o n e y 、v i n d i c t i v ed a m a g e s 、p u n i t i v ed a m a g e s 、e x e m p l a r yd a m a g e s 等。 但是，现在英美的司法实践和法学理论已基本上一致使用p u n i t i v ed a m a g e s 来表 示惩罚性赔偿。布莱克法律词典将惩罚性赔偿定义为：“当被告对原告的加害 行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣 的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿。c l a wd i c t i o n a r yf o r n o n l a w y e r s ) ) 对其定义为：“法院判决某人承担因特定的恶意或故意方式而致人 受损的金钱，这笔钱同实际损失并无关联，它的目的是作为警告并以预防类似的 行为再次发生。 1 2 2 国内对惩罚性赔偿的界定 我国学者对惩罚性赔偿含义的界定，存在着广义说和狭义说之分。 广义说主张，惩罚性赔偿等于补偿性赔偿金额加惩罚性赔偿金额之和。如王 利明教授主张：“惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由 法庭作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损 失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。 狭义说主张，惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿金，不包括补偿性赔偿金。如王卫 国教授认为：“在普通法体系中，惩罚性赔偿指的是为了惩罚他方当事人而判 给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下( 例如欺诈) 于补偿性赔偿 金之外适用的。 兰蔚生认为：“惩罚性赔偿是指在赔偿实际损失之外，责令侵 博鸯海默法理学法哲学及其方法【m 】邓正来译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：4 8 6 。陈颖洲高仁宝惩罚性赔偿制度初探【j 1 ，法律适用，2 0 0 1 ；5 ：5 6 圆陈颖洲高仁宝惩罚性赔偿制度初探【j 】，法律适用，2 0 0 1 ；5 ：5 7 固王利明惩罚r 丰赔偿研究明，中国社会科学，2 0 0 0 ；4 ：1 1 2 - - - - 1 1 5 西王卫国中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿【j 】，法学，1 9 9 8 ；3 ：2 5 9 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 害人支付一笔惩罚性质的赔偿金。 笔者认为，惩罚性赔偿的功能是多重的，因而广义说的主张较为合理。但 是为了厘清惩罚性赔偿与传统民事补偿性赔偿以及精神损害赔偿的区别，有必要 在下面的章节中对这一问题作出概括。 1 3 惩罚性赔偿制度与相关制度的区别 1 3 1 惩罚性赔偿与补偿性赔偿 1 、目的和功能不同。这是二者之间的根本区别。补偿性赔偿的主要目的在 于补偿受害人因违法行为所受到的损害；而惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚具有 严重的主观恶性或重大过失的不法行为人，更侧重于表现法律的制裁和威慑功 能。 2 、适用范围不同。补偿性赔偿广泛适用于民事活动造成的损害；而惩罚性 赔偿只适用于法律明文规定的特定民事行为，适用范围较窄。 3 、适用条件不同。补偿性赔偿的适用，可以由受害人请求，也可以由双方 当事人约定；而惩罚性赔偿的适用，双方当事人无权约定，必须由法律规定，并 且由受害人提出赔偿请求。 4 、赔偿数额的计算不同。补偿性赔偿以“同质补偿”为原则，赔偿的数额 等于受害所遭受的损失；而惩罚性赔偿不以受害人所遭受的损失为限，要综合考 虑加害人的过错程度、主观动机、赔偿能力及加害人通过加害行为有可能获得的 不当得利的数额等多种因素。 5 、赔偿方式不同。补偿性损害赔偿责任的承担方式包括金钱赔偿、返还财 产、恢复原状等方式；但惩罚性赔偿鉴于其功能设计上的特殊性，赔偿方式只有 西兰蔚生建立产品质量侵权惩罚性赔偿制度之思考川，法律适用，1 9 9 5 ；3 ：3 5 。见下文有关惩罚性赔偿功能的论述。 1 0 上海人学硕上学位论文惩罚性赔偿制度探析 金钱赔偿。 6 、能否作为独立的请求权不同。补偿性赔偿可以作为独立的请求权，单独 提起诉讼；惩罚性赔偿则以补偿性赔偿的存在为前提，而不能单独提起诉讼。 1 3 2 惩罚性赔偿与精神损害赔偿 1 、功能不同。这是二者的本质区别。正如杨立新先生所言：“精神损害赔偿 就其功能而言是补偿性赔偿。 这与我国法学界的主流观点也是不谋而合的，即 精神损害赔偿的主要功能在于补偿和抚慰。 而惩罚性赔偿则是主要具有惩罚性 与威慑性功能的赔偿。 2 、赔偿的依据不同。精神损害赔偿重在考量受害人遭受的客观损害；而惩 罚性赔偿则侧重在考量加害人的主观恶意。惩罚性损害赔偿的适用并不以受害人 实际遭受精神损害为前提，而精神损害赔偿则以受害人的精神遭受损害为前提。 3 、赔偿数额的计算不同。精神损害赔偿根据受害人精神损失的大小确定赔 偿数额，而惩罚性赔偿则根据加害人主观恶意程度的大小确定赔偿数额。 4 、适用范围不同。精神损害赔偿的适用范围比较狭窄，目前无论大陆法系 还是普通法系，主要将其限于侵权领域，甚至许多国家立法只限于侵害人身权利 时，才能请求精神损害赔偿；而在英美法中，惩罚性赔偿不仅适用于侵权领域， 还适用于部分的违约领域。 5 、能否作为独立的请求权不同。精神损害赔偿可以单独提起，也可以与有 形的物质损失一并提起；而惩罚性赔偿不是一项独立的请求权，只能与其他损失 一并提起。 惩罚性赔偿的这一特点，从某种程度e 将其与刑事罚、行政罚区别开来，从而彰显出其浓厚的私法属性。 圆杨立新人身权法论【m 】北京：中国检察：f 版社，1 9 9 6 ：2 5 0 圆王利明主编民法侵权行为法【m 】北京：中国政法大学h 版社，1 9 9 3 ：6 2 5 参见德国民法典第二百五十三条，瑞_ 上债务法第四十七条、第四十九条，我国最高人民法院关 于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第四条。 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 第二章惩罚性赔偿制度的理论分析 2 1 反对惩罚性赔偿制度的观点及其评析 2 1 1 反对惩罚性赔偿制度的观点 惩罚性赔偿制度自诞生以来，褒贬不一、饱受争论，目前来看，反对惩罚性赔偿制度的 观点主要有几下几种： 1 、波斯纳的合同有效违约理论。依据波斯纳的观点，如果一份合同违约所 能带来的收益要高于依约履行所得到的收益，那么就应当违约，从而实现帕累托 最优效率，达到资源的最优配置。如果对这种故意违约实施惩罚性赔偿的话，是 不经济的。 2 、高额的惩罚性赔偿金导致了赔偿责任的保险危机。 3 、在产品责任案件中，生产者或经营者会将其受到的高额惩罚性赔偿金计 算入成本，转嫁于消费者。 4 、当受害方涉及多人时，对加害方重复适用惩罚性赔偿是不公的。 5 、惩罚性赔偿金额难以精确地计算。 6 、会导致当事双方证据上的不公平。圆 7 、惩罚性赔偿与私法的补偿性质是不相容的，混淆了公法与私法的划分； 且惩罚性赔偿有构成不当得利或者私人罚款之嫌。 8 、惩罚性赔偿与“禁止双重追诉的原则是相违背的。 9 、惩罚性赔偿会使无辜股东受害。 ：c h i a r d i k i r c h e r p u n i t i v ed a m a g e sr e c o v e r yi np r o d u c t sl i a b i l i t yc a s e s i j ，m a r q lr e v ，1 9 8 2 ；6 5 ( 1 ) ：4 7 圆何金宝英国合i j 泫【m 】| e 京：中国政法大学版社，1 9 9 9 ：6 6 4 马维麟损害赔偿法之原理【j 】，法学丛刊，1 9 9 6 ；1 6 1 ：4 6 1 2 上海大学硕士学位论文 惩罚性赔偿制度探析 2 1 2 惩罚性赔偿制度否定派观点的评析 笔者认为，上述观点均有一定的道理，但却不足以质疑惩罚性赔偿制度存在 的合理性： 1 、履行差错的存在使得违约方有机可乘：并且，违约将直接阻碍交易信心 的建立和市场秩序的规范化、诚信化。这对社会是不利的。 2 、允许惩罚性赔偿责任投保是不符合保险法原理的。根据保险法原理，保 险法中的“危险 须为非因故意而偶然发生之事故，若危险之发生系出于当事人 之故意，则此危险非为保险所称之危险。立法中应明令禁止对由于故意等主观 过错引发的惩罚性赔偿责任投保。 3 、生产者或销售者确实可能将其赔偿转嫁给消费者，但被处以惩罚性赔偿 的事实无疑会对商家的生产和销售产生负面影响，何况转嫁赔偿的短线行为无异 于杀鸡取卵、饮鸩止渴，一再侵害消费者的行为恐怕难以行得通。 4 、当受害方是多数人时，可以通过先诉人利益保护制度，优先保护先诉人 的利益。这样，既避免了利益失衡，又经济效率，能激励受害人及时维护自己的 权益。 5 、只要一项违法行为被确定为应当受到民事处罚，实际操作的困难就不构 成反对的理由，否则无异于因噎废食。 6 、认定民事责任的证据标准虽然低于刑事诉讼中的证据要求，但是民事诉 讼与刑事诉讼一样有着严谨的品格，一种制度的适用当然会慎而又慎，充分保护 被告人的权利永远是法律恪守的准则。另外，惩罚性赔偿以金钱支付为主要责 任形式，即便出现差错，也是可以挽回的。 7 、民事责任在为受害人提供补偿和救济的同时，亦具有对违法行为进行惩 江朝国保险法基础理论i m 】北京：中国政法大学 i 版社，2 0 0 2 ：2 1 。胡春秀李国光试论在我国建立惩罚性损害赔偿制度的必要性与可行性【j 】，广西政法管理干部学院学 报，2 0 0 0 ；2 ：4 7 1 3 上海大学硕士学位论文惩罚性赔偿制度探析 罚和遏制的功能，公私法的分野并不是泾渭分明的； 在实践中，社会大众并不 在意什么民刑分离，他们关心的是法院是否能一次满足他们的正义需求。 其次， “不当得利”一词的说法是欠准确性的，不当得利是指没有法律上的依据，使一 方获利而另一方受损。因此，只要有法律上的根据获得的就不是不当得利。何 况在司法实践中，受害方的律师费、时间损失、精神损失等很难通过司法程序获 得赔偿。另外，惩罚性赔偿是一种通过法律矫正的正义，其目的是为了实现实质 正义，也是民法理念由权利本位向社会本位转变的一种表现，因而也不构成“私 人罚款 。 8 、“禁止双重追诉 乃为刑法领域内的