（宪法学与行政法学专业论文）政府采购行为法律性质研究.pdf

摘要 摘要 2 0 1 0 年底，多起地方政府天价采购事件遭到媒体曝光后，人们对政府采购 的关注达到前所未有的高度。虽然这些案件的曝光表现出我国政府采购监管制 度上的缺陷，但也从侧面反映了政府采购信息公开制度得到了长足的进步。可 以说，政府采购从完全陌生到为人熟悉的过程，体现了我国法制的发展和进步。 从1 9 9 5 年上海市的政府采购试点工作到2 0 1 1 年拟出台政府采购法实施条 例，短短十几年间我国政府采购制度发展迅速，取得了较大的成绩。然而由于 政府采购实践发展较快，其理论性研究远远落后于采购实践，这使得政府采购 制度的基石并不稳固，也导致整个政府采购制度上存在缺陷和不足。制度的完 善在于理论的指导，而理论体系的构建离不开基础理论的研究。政府采购制度 基础理论研究中，采购行为法律性质的认识一直存在争议。学界和实务界对此 没有统一的认识和判断，这也使得我国政府采购制度的发展前景变得模糊起来。 因此，厘清政府采购行为法律性质，对我国政府采购制度的完善有着十分重要 的现实意义。本文拟对政府采购行为的法律性质以及相关应用问题提出一些法 律建议。 关键词政府采购政府采购法双阶理论基础理论 a b s t r a c t 一一 a b s t r a c t s i n c em a n ye x p e n s i v eg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tc a s e sh a v eb e e ne x p o s e da tm e e n do f2 010 ，t h cc i t i z e n sp a yg r e a tc o n c e r no ng o v e r n m e n tp r o e u r e r n e n t a l t h o u g h t h e s ec a s e ss h o ws o m ed e f e c t i o na b o u tt h es u p e r v i s o r ys y s t e mo ft h eg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n to fc h i n a , i ta l s or e f l e c tt h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e mo fg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n th a v eg a i ng r e a tp r o g r e s s t h e r e f o r e , t h e d e v e o p m e n tp r e c e s so fo u r g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts y s t e ms h o wt h ed e v e l o p m e n to f t h el e g a ls y s t e r na n d i n s t i t u t i o n si nc h i n a , a ss h o wf r o mc o m l e t e l yu n f a m i l i a rt ob e e nw i n d l yk n o w n o u rg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n th a v ea c h i e v e da m a z i n gs u c c e s sd u r i n gf e wy e a r s f o r mt h ef i r s tg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n tt e s tp i l o ta ts h a n g h a it on e wi m p l e m e n t i n g r e g u l a t i o n s o ft h e g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t l a ww h i c hw i l lb ei s s u e di n 2 0 11 h o w e v e r , t h el e v e lo ft h eg o v e m m e n tp r o c u r e m e n tt h e o r y l e s st h a nt h e d e v e l o p e do ft h ep r a c t i c eb e c a u s eo ft h ef a s td e v e l o p m e n t o ft h eg o v e r n m e n t p r o u r e m e n tp r a c t i c e t h e s es i t u a t i o nc a u s em a n yp r o b l e mo ft h ew h o l eg o v e r n m e n t p r o c u r e m e n ts y s t e m，s u c h a st h eb a s i so fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ts y s t e m u n s t a b l e t h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e m f o r mt h es c i e n t i f i c t h e o r y a n dt h e d e v e l o p m e n to ft h et h e o r yf o r m r e s e a r c ho nb a s a lt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n t h en a t u r e o fg o v e m m e n tp u r c h a s i n ga c t i o nh a v en o tr e a c h e da n yu n i f i e dv i e wi nt h e b a s a l t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nr e s e a r c hn e i t h e ri na c a d e m i an o ri np r a c t i t i o n t h e s es i t u a t i o n h a r m f u lt ot h ep r o s p e c t so ft h eg o v m a u n e n tp r o c u r e m e n t t e r e f o r e ，c l a r i f yt h en a t u r e o fg o v e r n m e n tp u r c h a s i n ga c t i o ni ss u c hi m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et ot h ei m p r o v e m e n t o fg o v e m i n e n tp r o c u r e m e n t t h i sa r t i c l ew i l li n d i c a t es o m eh e l p f u lr e c o m m e n d a t i o n o nt h en a t u r eo fg o v e r n m e n tp r o c u r e m e n ta n dp r o p o s es o m es u g g e s t i o n o l lt h e a p p l i c a t i o no f t h ec o n c l u s i o n 一 k e y w o r d s ：g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t； g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t l a w ；t w o s t e pst h e o r y ；b a s i ct h e o r y 1 引言 l 引言 政府采购行为法律性质的争议是一个国际性的问题，无论国内和国外对政 府采购行为的法律性质都没有普遍接受的定论。政府采购行为十分特殊，它既 有公法因素，又有私法性质，单纯的从传统的法律行为性质认定标准来判断采 购行为的性质过于困难。然而换个角度考虑，从救济手段来判断采购行为的性 质或许更为能接近“真像”。 本文主要是关于政府采购法律行为性质及其应用问题的一次尝试。首先， 本文以国内对政府采购法律行为性质认定现状为切入点，简要的介绍了国内学 术界的几种主要观点和实务界对政府采购行为性质的认识；其次，通过对西方 国家的政府采购法律行为性质理论进行分析，站在历史发展的角度对政府采购 行为性质理论的发展趋势进行了总结；再次，从宏观价值和微观原则两个角度 角度对政府采购行为应当体现和遵循的价值理念进行分析，结合公法和私法融 合的发展趋势，参考台湾政府采购制度中的双阶理论，对政府采购行为的定性 标准和理论依据进行探讨；最后，立足于我国政府采购制度现状，以小修小补 为原则，在现有政府采购制度框架内，对政府采购行为定性问题提出自己的观 点，并依据得出的结论对政府采购救济机制的完善提出解决问题的思路。 在研究方法上，本文综合运用历史分析方法、比较分析法、实证分析法和 价值分析法，对国内外政府采购行为性质理论、政府采购行为价值结构、认定 政府采购行为性质的理论基础、政府采购行为法律性质研究对实践的指导以及 政府采购行为性质理论的发展前景做了一些梳理、比较和分析，力图从国内政 府采购制度现状出发，寻求在现有制度框架下对政府采购救济机制进行完善。 2 政府采购行为的概念和特征 2 政府采购行为的概念和特征 研究政府采购行为的法律性质，首先应当对政府采购行为的基础理论问题 进行分析和探讨。本文拟从政府采购行为的概念和特征入手，为政府采购行为 法律性质研究奠定基础。 2 1 政府采购行为的概念 政府采购，从文义角度分析，即政府到市场上购买商品和服务。政府采购 ( g o v e r n m e n tp r o c u r e m e n t ) 是个外来词，是西方经济学里的一个专业词汇。1 也有 学者认为政府采购在我国历史上由来已久，而不是舶来品。2 1 9 7 9 年世界贸易组 织制定的政府采购协议将政府采购定义为：成员国的中央政府、次中央政 府采购、租赁、有无期权购买货物、服务、工程，及公共设施的购买营造。美 国联邦采购规则( f e d e r a la c q u i s i t i o nr e g u l a t i o n ) 认为，“采购”是指“为联邦政 府服务的目的，以预算拨款的费用由买卖或者租赁合同，获取货物( s u p p l i e s ) 或者 服务( s e r v i c e s ) 的行为。台湾政府采购法第2 条规定，“本法所称采购，指工程之 定作，财务之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等。”我国政府采购法第2 条规定的政府采购，是指我国各级国家机关、事业单位以及团体组织，使用财 政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、 工程和服务的行为。 综上所述，政府采购行为的概念可以简化为采购主体、采购目的、采购客 体三个要素，即拥有采购权限的主体为达到特定的采购目的，依照法律规定的 采购程序和方式，针对采购客体所作出的一系列的行为。 2 1 1 采购主体 从政府采购的发展历史来看，采购主体的范围呈扩大趋势。最初始的政府 采购主体指的是一国政府以及相关的部门机构，可以称之为“狭义的政府采购”。 1 中华人民共和国财政部国库司政府采购【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 4 ，l 2 姚文胜博十通过考究多部重要j 力史文献，认为4 i 论周礼地官泉府记载的“泉府，掌以市之征布 ( 币) ，敛市之小受、货之置于民用者，以其贸买之，物而书之，以待不时而买者，买者各从其抵。”，还 是卖炭翁中所描述的“一车炭，千余斤，公将驱将惜不得，而受栗钱十内府。”无一不体现我国古代 政府采购的基本形态。参见姚文胜政府采购法律制度研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 9 ，1 6 2 2 政府采购行为的概念和特征 后来，西方主要发达国家将采购主体的范围逐步扩大到公共采购领域，不仅包 括中央行政机关，还包括地方政府及相关机构，公共服务部门以及社会保障基 金等。这种变化趋势可以从世贸组织关于政府采购主体制度的相关规定的变动 初现端倪。1 9 7 9 年世贸组织制定的政府采购协议设定的采购主体为“成员 国的中央政府、次中央政府 ，1 9 9 3 年世贸组织乌拉圭回合谈判中制定的政府 采购协议则将采购主体的范围扩大到地方政府和公共部门的采购。 从法理上看，政府采购主体合格的判定标准主要是采购资金是否具备公共 性。只有采购资金是具有公共性质的财政资金，采购行为才应当纳入政府采购 行为范畴。根据我国政府采购法规定，我国政府采购的主体是指各级国家机关、 事业单位以及团体组织。对国家机关的采购活动纳入政府采购管理显然是无可 争议的，而事业单位和社会团体的采购是否适用政府采购管理制度，应当区别 对待。 其一，我国事业单位的运作方式和资金管理模式有较大的差异。有的事业 单位主要依赖于国家财政拨款提供运作资金，有的事业单位的运作既依靠国家 财政，自身也有一定收入，还有的事业单位长期实行企业化管理，可以达到“自 收自支”的程度。3 针对不同运作模式的事业单位，其采购行为也应当区别对待。 判断其采购行为是否应当纳入政府采购管理的范畴的标准在于采购主体使用的 采购资金是否属于公共财政资金。 其二，就社会团体组织而言，世界大部分国家的社会团体属于非政府性团 体，其资金来源一般由社团成员捐助或者企业赞助，故其采购并不纳入政府采 购的范围。我国的社会团体大多数是提供社会公共服务的组织，其资金来源通 常由政府提供活动经费，因此此类社会团体的采购行为纳入政府采购的范围也 无可厚非。而一些非社会公共性质的团体，如俱乐部、爱好者协会等，其采购 行为并不属于政府采购的范围。 2 1 2 采购目的 我国政府采购法第1 条规定政府采购之目的在于提高政府采购资金的使用 效益，维护国家利益和社会公共利益。虽然政府采购是由政府组织和管理，但 采购的最终目的是为了满足社会公众的共同需要。在此意义上，可以将政府采 3 马海涛、姜爱华我国政府采购制度研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 6 ，7 3 2 政府采购行为的概念和特征 购看作政府基于社会公众委托而进行的公共服务行为，其实质是社会公众的采 购。4 政府进行采购如果是为了政府自用，自然是政府采购的范围。因为政府是 提供公共服务的主体，政府机关为满足自身需求而采购，虽表面上为了机关利 益，但其最终受益的是社会公共服务事业。同样，如果某一事业单位购买财务 或者劳务，目的在于加工或者制造之后，转卖最后所产生出来的产品或者服务， 该行为是否属于政府采购的范围，则有讨论的必要。5 解决这一问题的关键在于 该事业单位进行的购买、加工制造和转卖行为的目的是否具有社会公益性。如 果是为了向社会提供公共产品，其收益也用于提供公共服务，那么该行为可以 纳入政府采购的范围；而如果纯粹是为了本单位的利益而投资或者消费，那么 此时的采购则不能纳入政府采购的范围。此外，该问题还涉及政府采购是否具 有营利性的问题，本文拟在政府采购的特征部分作进一步探讨。 2 1 3 采购客体 政府采购的对象包括物资、工程、服务，不同的国家或地区的采购范围因 法律和政策的规定而大相径庭。一般来说，政府采购范围不仅包括铁路、大型 公路、港口、桥梁、水利工程等基础公共设施，还包括教育、医疗、卫生环保 等社会公共服务。世贸组织制定的政府采购协议认定的采购客体包括货物、 服务、工程及公共设施。英国学者苏阿诺斯密斯( s u ea r r o w s m i t h ) 认为，公共 采购是指政府为满足其执行职能的需要而购买货物和服务的行为，其采购范围 从纸张到导弹，从建筑工程到街道清扫，从车辆维修到信息技术服务。6 依照我国政府采购法规定，政府采购的客体是指货物、工程和服务，且该 货物、工程和服务必须在集中采购目录以内或者采购限额标准以上。显然，我 国政府采购规定的客体范围较为狭小。究其原因，这与我国政府采购制度起步 较晚和制定政府采购法时的社会经济环境有关。我国现代政府采购制度建设， 最早可以追溯到1 9 9 5 年上海市政府对财政专项设备购置政府采购试点7 ，至今也 不过不足二十年的时间。而西方政府采购制度最早形成于1 8 世纪后期到1 9 世 纪初期的英国和美国，至今已有2 0 0 多年的历史。8 相比较而言，我国政府采购 4 宗熄政府采购概论【m 】成都：电子科技大学 版社，2 0 0 7 ，2 5 罗 发政府采购法与政府采购协定论析 m 台北：元照； j 版社，2 0 0 0 ，5 9 6 s u e a r r o w s m i t h & a r w e ld a v i e s ，p u b l i c p r o c u r e m e n t ：g l o b a lr e v o l u t i o n m , k l u w e r l a w i n t e r n a t i o n a l ，1 9 9 8 ，p 1 7 姚义胜政府采购法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ，1 7 8 宗煜政府采购概论【m 】成都：电子科技大学出版社，2 0 0 7 ，7 4 2 政府采购行为的概念和特征 制度还处于起步阶段；当初制定政府采购法时，我国市场条件并不太成熟，管 理环境并未完全改善，立法者认为“适用范围小容易实施”9 ，而采取稳步的立 法方式。当然，随着市场经济体制的日益完善，政府采购的客体范围也应当随 之扩大。国务院法制办2 0 1 0 年公布的中华人民共和国采购法实施条例( 征求 意见稿) ，拟对政府采购的范围做进一步细化和完善。 2 2 政府采购行为的特征 政府采购与私人采购在采购方法、采购流程等方面具有一致性，然而政府 采购也有其自身的特征。研究政府采购行为的特征，有助于我们从另外一个角 度更好的理解政府采购的内涵。 2 2 1 政府采购的主体为公法人 这里所说的公法人是指具有公共服务职能且使用公共资金( 财政资金) 的 公共机构或者组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、 事业单位、行业组织、自治组织以及其他社会组织。“只有公法人或者公共组织 为公共利益或者履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可成为政府采 购。 - o 如果上述公法人不依靠政府财政资金的支持，而是靠社会捐款、赞助或 者募捐等方式获取资金，并用这些资金进行采购，此情形下的公法人是否可以 作为合格的政府采购主体? 也就是说，判断公法人的标准是以组织机构的性质 为标准还是以采赂资金的性质为标准。政府采购制度构建的初衷在于为了实现 公共利益而对公共资金进行的科学有效的配置，基于此考量，公法人的标准应 当是采购的资金是否属于公共资金，并附带考虑组织机构的性质。进一步说， 即使是非国家机关或者公共机构，只要其为了公共利益而对公共资金进行使用， 其行为均可判定为政府采购行为。当然，国有企业的采购行为不能纳入政府采 购的范畴，如果“把经营性国有企业也纳入政府采购的制度控制之中，就不可 避免的会把政府行政性直接干预，通过政府采购管理又重新引回到企业。1 1 9 肖捷中华人民共和国政府采购辅导读本【m 】北京：经济科学出版社，2 0 0 2 ，1 0 o 湛中乐，杨君佐政府采购基本法律问题研究【j 】法制与社会发展，2 0 0 1 ，( 4 ) 何振一关于中国政府采购范围界定问题【c 】政府采购立法国际研讨会材料( 二) ，天津，1 9 9 9 ( 1 2 ) 5 2 政府采购行为的概念和特征 2 2 2 政府采购的目的具有公益性 政府采购的公益性在于其目的为了维护公共利益或为民众谋取公共福利。 “因为政府合同涉及公共资金的运作，公共利益也就成为必须考虑的事项 1 2 相 当一部分政府采购直接体现其公共目的，诸如大型公路、铁路、桥梁、水利设 施等基础设施的营造和构建。也有些政府采购并不直接是为了公共利益的需求， 诸如单位采购办公用房、办公用具、交通工具等，但从其最终目的来看，是为 了促成公共服务职能效率的提高，为了更好的提供公共服务，为公众谋取更多 的利益和福利。 2 2 3 政府采购具有非营利性 政府采购的非营利性与其公共目的性息息相关。政府采购的目的在于提供 公共服务，满足广大社会公众的需求，不是为了售卖而去采购。国有企业的采 购不归属与政府采购制度的管理范围也缘于此。也有学者认为，“政府采购行为 无外乎是一种国家购买行为，是一种国家作为私法主体而进行的民事行为，因 此其具有民事法律行为的一般特征。 1 3 政府采购和私人采购一样，追求利益的 最大化，提高单位公共资金的利用率，实现物有所值。如果把为提高财政资金 利用率，在采购过程中尽量压缩采购成本看作是“营利 的话，那么在纯行政 行为领域，每一次行政效率的提高都可以看作是“营利 ，譬如因执法方式的改 变促使行政效率的提高，客观上实现执法成本的减少，财政资金的节约，是否 也可以称该行为也具有“营利性”呢。显然，不能简单的因为政府采购追求市 场利益而否认其非营利性。 2 2 4 政府采购具有较强的政策性 公共财政支出管理是国家管理经济生活的一项重要指标，政府采购则是财 政支出管理的重要内容，在市场经济条件下发挥重要的宏观调控职能。政府采 购的需求十分广泛，调控空间及其宽广，其采购范围小到办公用品，大到公路、 拉j o h nc i b i n i c ，r a l p hc n a s h & j a m e sen a g l e , a d m i n i s t r a t i o no fg o v e r n m e n tc o n t r a c t s m ，c c hi n c o r p o r a t e d ， 2 ( 4 t he d 2 0 0 6 ) ”姚文胜政府采购法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ，1 2 这种观点认为，政府采购的重要目的就 是为了节约公共资金和财政支出，利用有限的资金提供更优质的公共服务，其行为不町避免的带有“营利” 的色彩，认为“政府采购小仅仅以营利为目的” 6 2 政府采购行为的概念和特征 桥梁，从货物、工程到服务等各个领域。政府采购的政策影响力涉及社会经济 生活的各个领域。通过政府有目的的、导向性的采购，可以在一定程度上成为 引导生产和消费的“指挥棒 ，实现对社会生产及消费的宏观调控和示范作用。 1 4 政府在制定采购决策时，通常会与宏观调控政策相结合，如2 0 11 年财政部发 布的( 2 0 1 1 年政府采购工作要点将“云计算新兴服务业的采购纳入政府采 购范围，这预示着更多的企业将向新兴服务业投入更多的精力。 h 刘小川，唐东会中国政府采购政策研究【m 】北京：人民出版社，2 0 0 9 ，2 6 7 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 3 国内对政府采购行为法律性质的认定 政府采购是伴随着市场经济国家政府干预政策的产生和发展而出现并不断 发展、完善起来的。1 5 如前文所述，我国政府采购制度的起步晚，一些基础性的 理论体系尚未完善。政府采购行为性质研究在整个政府采购制度中属于基础理 论范畴。采购行为的性质如何定位，直接关系到整个政府采购制度的设计和建 构。 3 1 众说纷纭学界关于政府采购行为法律性质的争执 由于我国政府采购制度发展较晚，可供参考的实践经验较为匮乏，国内学 界对政府采购行为的法律性质认定不一，莫衷一是。总的来说，大致可以分为 行政行为说、民事行为说、行政民事混合说、政府采购经济行为说。 3 1 1 行政行为说 该学说认为，政府采购是政府作为公共资金的托管人，为了公共利益而行 使公共管理职权的一种特殊方式。其论据主要包括： l 、从采购法律关系的主体地位来看，采购人和供应商的法律地位不平等。 政府采购法律关系一方的主体是政府机关等公法人，在法律关系中处于主导地 位，有权单方面解除、修改合同，限制供应商的资格等，所以“政府采购当事 人之间并不完全遵守民事合同的基本原则，而体现出一定的特殊性 。1 6 另外， 政府采购法律关系中处于主导的一方恒定，而相对方并不确定，也有别与普通 的民事采购。 2 、从政府采购的宗旨来看，其目的在于实现公共利益，而并非出于当事人 的私益，即政府采购具有非营利性。尽管政府采购也注意减少财政开支，节省 成本，但目的并非为了营利，而是为了向社会提供优质的公共服务。 3 、政府采购法律关系中，采购合同条款由采购人单方拟定，供应方的意思 表示受到限制，与民法上的意识表示自由相区别。 j 哑琴政府采购与行政权利救济【m 】北京：人民法院出版社。2 0 0 4 ，5 6 肖北庚论政府采购合l 司的法律性质【j 】当代法学，2 0 0 5 ，( 4 ) 8 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 行政行为说认为，随着福利国家时代的到来，民众对政府职能方式转变的 呼吁，政府发挥职能的手段逐渐多样化，这就导致出现公法领域运用私法手段 行使行政职权的现象。公法契约是行政权行使的一种形式，与传统行为的刚性 相比，具有柔性的特点，而政府采购契约正是这种行为方式的典型实践。1 7 政 府采购法虽然规定政府采购合同适用合同法，但这应是指缔结采购合同时要 遵循民事合同的平等、自愿等基本原则，并非将政府采购合同完全视同为民事 合同。，1 8 3 1 2 民事行为说 民法学者认为政府采购行为属于民事法律行为范畴。国内法学界较早对政 府采购民事行为性质进行系统论证的是杨汉平先生。他认为“政府采购合同虽 然其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其 民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。虽然政府采购 合同一方当事人为行政机关等公共部门，但是，在政府采购合同关系中，双方 当事人的权力、义务平等，即使由于预算削减等不可抗力而导致的合同无法履 行，政府一方也会给另一方一定补偿。其次，合同的订立是基于社会市场竞争 机制，合同的内容以等价有偿和平等互利为基础。1 9 台湾学者王泽鉴先生认为， “政府从事私法行为( 如向私人承租房屋、购买物品) 时，因非基于公权力的 地位，故属于私法行为。2 0 民法学者梁慧星也有类似的观点，政府采购行为“本 质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关，即使法律规定强制缔 约，也仍然属于民事合同 。2 1 持民法论的学者认为，在现代市场经济框架下， 政府扮演的角色更加多元和复杂。现代政府不仅仅是一国的行政管理者，在更 多的情况下需要充当社会经济事务的管理角色。“国家以一般私法主体身份在相 关法律关系中出现，这并不是什么新鲜的话题。 2 2 政府虽然是政府公权力机关， 但在政府采购的过程中，并没有绝对的行政性权力。采购实现的前提在于双方 当事人在意思自治的基础上达成采购契约，并且政府作为政府采购合同的一方 7 郝宗钰政府采购法律性质分析【j 】晋阳学刊，2 0 0 3 ，( 增刊) 哺李文生，田凯论政府采购法有关内容的缺失及其完善 j 】河南社会科学2 0 0 7 ，( 4 ) 1 9 杨汉平政府采购法律制度理论和实务【m 】北京：西苑出版社，2 0 0 2 ，1 5 3 2 0 干泽鉴民法总贝j j t m j 北京：中周政法大学出版社，2 0 0 1 ，1 3 引粱怂星民法学说判例与立法研究( 第2 辑) 【m 】一e 京：国家行政学院出版社，1 9 9 9 ，1 9 0 1 9 l 2 2 姚义胜政府采购法律制度研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ，4 7 9 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 当事人，是以与供应商同等的身份参与到政府采购合同法律关系中，而这种法 律关系即是采购人与供应商之间的债权债务关系，对双方当事人都具有拘束力。 政府作为采购人并没有优于普通经济主体的供应商的法律地位，双方之间的买 售关系与私人之间的买售关系无异。故政府采购是私法行为。 3 1 3 经济法视野下的政府采购 此论者认为民事行为说和行政行为说都有一定的不合理性，政府采购应当 是经济法行为。该观点认为，“在市场经济条件下，需要对政府采购实行纵横 统一的管理和调整，由此决定了市场经济条件下的政府采购制度必然属于经 济法的范畴。”2 3 政府采购经济法行为学说的主要论据包括： 1 、从经济法的在整个法律体系的地位来看，经济法与行政法、民法的调整 范围存在交叉领域，是公法与私法彼此渗透和融合的结果。“它兼并调整民法的 横向经济关系与行政法的纵向经济关系，体现了市场调节与国家干预的辩证统 一。”2 4 民事行为说和行政行为说的缺点在于其学说只能阐述政府采购的部分特 点，无法涵盖政府采购行为的所有特征，而经济法作为一门交叉学科，其特殊 的“公私兼顾”的法律地位与政府采购的特殊性相吻合，体现了现代政府在市 场经济条件下国家干预政策和市场调节的平衡。 2 、政府采购制度的建构符合经济法的价值取向。政府采购功能之一就是作 为宏观调控手段对经济进行适当干预，弥补自由市场的滞后性和盲目性的弊端。 随着社会经济的发展，政府采购对经济的调节作用越来越大，不仅是财政资金 的高效利用，更为重要的是调整市场资源的合理配置和供需关系，还起到支持 偏远地区经济发展，完成国家宏观调控目标的作用。而“经济法的价值取向是 通过国家对经济的适度干预或调控，实现市场资源的有效配置，促进国民经济 的发展。”2 5 因此，政府采购制度符合经济法的价值理念。 3 、从政府采购法律责任的承担方式来看，不仅有行政性、民事性的责任， 还有刑事责任。“法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一，与 民事法律关系、行政法律关系中法律责任承担方式的单一性大异其趣。”2 6 2 3 史际春，邓峰经济( 政府商事) 合同研究【j 】河南大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 ，( 4 ) 2 4 唐开兀经济法视野下的政府采购行为【j 】求索，2 0 0 6 ，( 1 0 ) ”何红锋，汤炀从另一个角度分析政府采购合同的性质明内蒙古民族大学学报，2 0 0 4 ，( 6 ) 2 6 潘静成，刘文华经济法基础理论教程【m 】北京：高等教育出版社，1 9 9 4 ，8 5 l o 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 3 1 4 行政民事混合说 该学说认为，政府采购行为兼具有民事行为和行政行为性质，公法私法混 合说是其理论渊源。根据公法私法混合说，传统意义的公法私法划分标准观点 不一，主要包括利益说、主体说、关系说等。而混合说则主张将几种标准综合 起来考虑公法与私法的划分。混合说认为政府采购中政府作为采购方，其主体 地位具有特殊性，一方面是国家经济事务的管理者，同时也是政府采购合同的 当事人，在采购契约缔结前的行为通常适用公法，而合同缔结后则适用私法。 余凌云先生认为，“采购契约应该是一种混合契约。它代表了游离在民事契 约和行政行为之间的行政契约的一种典型形态，而且是更加接近于民事契约的 形态”2 1 。混合说又可以分为三类： 1 、政府采购行为是具有行政色彩的民事行为。其性质认定偏重于民事性， 认为政府采购合同本质上是民事合同，但它与个人采购、企业采购合同有着明 显的区别。“政府采购的行政性决定了政府采购合同制度在一定程度上的行政 性”；勰 2 、政府采购行为是带有民事性的行政行为。其观点主要有：政府采购具有 行政行为和民事行为的双重性，既受行政基本原则的约束，也受民事基本原则 制约，但行政因素强于民事因素，总体上仍应当属于行政行为的范畴。“政府采 购合同在形式上采用了合同这种传统的民事行为形式，但在具体运作上又采用 了大量超出民事行为而偏重行政行为的模式”z 9 3 、民事行政折衷说。该说认为在政府采购行为的民事性和行政性并无主次 之分，它们在各自的领域内共同使政府采购制度并行不悖有序运作。“民事合同 的契约自由原则被修改为一定程度上的似是而非，依法行政原则与其一起对政 府采购合同起着支配性作用。 3 0 单纯的依靠行政法律规范或民事法律规范都难 以满足的公共利益与个体利益的协调。在处理政府采购争议的过程中，应当首 先赋予行政特权优先，因为其代表着公共利益；除法定的几种情形之外，应当 遵循平等的私法原则，适用民事规则。 2 7 余凌云行政契约论f m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 ，1 8 4 勰朱慈蕴，郑博恩论政府采购合同的性质【j 】中国政府采购，2 0 0 1 ，( 1 ) 2 9 李文生，田凯论政府采购法有关内容的缺失及其完善【j 】河南社会科学，2 0 0 7 ，( 4 ) 如郑瑞志采购合同，公法? 私法? 【n 】, 91 匿1 财经报2 0 0 1 - 2 - 6 1 1 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 3 2 回避争议实务界对政府采购行为法律性质的认定 立足我国的政府采购实践来考察，实务界回避了对政府采购行为性质的认 定。政府采购法中并未明确政府采购行为的性质，而是笼统的规定，政府采购 合同适用合同法。这类立法上的含糊不清和模棱两可，导致司法机关审理政府 采购案件在认定事实和法律适用上截然迥异。 3 2 1 政府采购法及相关配套法规的立法旨趣探析 早在1 9 9 7 年1 月，深圳市出台了我国第一个政府采购地方性法规，首次地 方立法的形式确立了政府采购的相关制度，其后全国各省市在不同程度上开展 政府采购试点工作。1 9 9 9 年4 月，财政部发布政府采购管理暂行办法，该办 法对采购主体、采购方式、招投标程序、政府采购监督、相关法律责任做了全 面统一的规定。考究其条文不难发现，该法规“通过一系列的制度规范使政府 采购合同带有公法属性和行政法色彩”3 1 。比如，该办法第三十六条规定，“财 政部门发现正在进行的政府采购严重违反规定，可能给国家、社会公众和当事 人利益造成重大损害或导致采购无效的，应当责令采购机关停止采购，并及时 作出处理。 1 9 9 8 年九届全国人大常委会立法规划，明确提出将政府采购法 纳入立法进程，同时确定政府采购法属于行政法类。然而在政府采购法制 定过程中，学界对政府采购合同性质的产生极大分歧，主要是行政行为说和民 事行为说的争议。政府采购法起草工作小组组长巨家仁谈到政府采购合同性质 时指出：“我们在立法调研过程中，了解到有关方面对政府采购合同的性质存在 不同看法。有的同志认为是行政合同，理由是政府采购合同不是在一般民事主 体之间订立的，一方为国家机关，另一方为供应商，当事人的法律地位并不平 等。有些同志认为，政府采购合同属于一种特殊的民事合同。理由是政府采购 合同本质上属于民事合同，在政府采购合同的缔结和履行过程中，不涉及到行 政权力的行驶，当事人双方的法律地位是平等的。 3 2 全国人大财政经济委员会 副主任姚振炎同志在第九届人大常委会第二十四次会议上的报告，也提出类似 观点。刀这表明立法者对政府采购性质也没有一个清晰的态度。正是因为学界的 3 蕈运弟论政府采购合同的件质及司法审查【j 】法学杂志，2 0 0 7 ，( 4 ) 3 2 巨家仁关于中国政府采购立法几个问题的思考【j 】中国工商管理研究，2 0 0 1 ，( 7 ) 3 3 报告中指出，政府采购合同又小完全等同十一般的民事合同，需要在明确适用合同法的前提下，对政府 采购合同的有关特殊问题作出规定。为此，草案第四条规定：“政府采购合同适用合同法和有关法律”，“本 1 2 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 争论不休，立法者的迷茫和摇摆，使得政府采购法在起草中回避了关于政府采 购合同性质的认定，而是从实际情况出发，参考国内外有关政府采购法律和法 规，对政府采购合同作了特殊规定，此外明确规定适用合同法。最终，政府采 购法回避了政府采购行为性质的认定，而是通过一系列制度的构建来保证政府 采购的运作。 3 2 2 从现有救济机制看政府采购行为性质 英国学者苏阿诺斯密斯曾指：“政府采购制度的有效运作，仅仅形成一套 合理的规则是不够的，还需要采取一些措施来保证规则能够有效运行，而完善 的权利救济制度就是一种有效防止和纠正违规行为的手段。 3 4 世界范围内的法 律救济制度有很多种，如违宪审查，行政救济，民事救济等等。每一套救济机 制都有相应的救济程序，比如行政救济程序主要有行政复议、行政诉讼等。法 律行为的性质决定了救济程序的选择，而救济程序又从侧面反映了法律行为的 性质。 根据我国政府采购法及相关配套法规，我国政府采购活动的救济主要有两 条途径：政府采购行政救济机制和政府采购民事救济机制。行政救济机制主要 是指采购人与供应商之间产生争议适用质疑投诉程序，通过行政权利救济方案 解决。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损 害的，以书面形式向采购人提出质疑；供应商对采购人的质疑答复不满意的话， 可以向同级的政府采购监督管理部门投诉；如果投诉人对监督管理部门的投诉 - 处理决定不服的话，还可以申请行政复议或者提起行政诉讼。民事救济机制主 要适用采购合同订立之后采购人与供应商因合同争议以及政府采购当事人对第 三人造成损失，需要承担民事责任的情形。 我国政府采购救济采取民事行政并行的双轨制，这与政府采购的立法旨趣 相一致。正如前文所述，在采购立法上，立法者回避对政府采购法律行为性质 作出直接认定，而是通过设计一系列的特殊的制度，比如合同备案、变更、补 充等方面的规定强化主管机关的权责。 法另有规定的，按本法规定执行”，并对合同管理、合f h j 履行、合同变更等做了必要的特别规定。姚振炎 关于中华人民共和国政府采购法( 草案) 的说明【e b 】中国人大网，2 0 0 1 ， h t t p ：w w w n p e g o v e n w x z l g o n g b a o 2 0 0 2 - 0 8 0 5 c o n t e n t5 2 9 8 2 18 h t m 。 3 4 s u s a nl a r r o ws m i t h ，j o h nl i n ar e l l i & d o nw a l l a n c ej r , r e g u l a t i n gp u b l i cp r o c u r e m e n t ：n a t i o n a la n d i n t e r n a t i o n a lp e r s p e c t i v e s m ，b o s t o n ：k l i w e rl a wi n t e r n t i o n a i ，( 2 0 0 0 ) ，p 7 4 9 1 3 3 国内对政府采购行为法律性质的研究现状 3 2 3 司法机关对政府采购行为性质的认识 由于政府采购立法上的模棱两可，部分法律条文语意不明，导致司法实践 中政府采购案件的审理情况参差不齐，千姿百态。对于相似的采购案件，各地 司法机关在认定事实和适用法律方面都有很大差异。比如，被誉为“政府采购 第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部一案中，现代沃尔公司因 对评标的公正性向采购人提出质疑未果，而后向财政部提出投诉。财政部在法 定期限内未作处理决定，现代沃尔公司以被告不作为向法院提出行政诉讼。北 京市第一中级人民法院受理此案，并将本案按照行政诉讼程序处理。而在浙江 金华市益迪医药设备厂诉农业部全国畜牧兽医总站、检测中心一案中，北京朝 阳区法院则有不同的观点。在该案中，益迪设备厂对畜牧兽医总站出具的检验 报告不服，向检测中心提出异议，检测中心在相当长的时间内未作出任何书面 或者口头的答复意见。此后益迪设备厂向北京朝阳区人民法院提起民事侵权诉 讼，朝阳区法院按照民事诉讼案件进行受理。3 5 由以上两个案例分析，同样是处 于契约缔结前阶段，同样是采购人与供应商之间的纠纷，而各地法院对此类案 件的性质却存在不同看法和认定。这两个案件从侧面反映出我国司法实践领域 内对政府采购案件性质认识上的模糊，这不仅仅是缘于政府采购制度刚刚起步， 也不仅缘于司法机关缺乏类似案件的审理经验，最根源的在于从学界到立法者 再到司法机关对政府采购行为性质的认知上的模糊。 综上所述，我国政府采购法律行为性质的认定还处于模棱两可、不置可否 的状态。无论学界关于采购行为性质的争执、立法者对行为性质认定的回避， 还是司法机关的对政府采购案件的态度不一，都表明我国急需对政府采购行为 的性质作出明确、清晰、科学的认定。政府采购行为性质理论是构建政府采购 制度的基石，关系到整个政府采购制度的科学性和完备性。 3 5 谷辽海政府采购案例评析( 第一卷) m 】北京：群众出版社，2 0 0 5 ，i - 5 1 4 4 政府采购行为法律性质的国际考察 4 政府采购行为法律性质的国际考察 西方政府采购制度已有2 0 0 多年的历史，已经形成了较为完备的政府采购 法律体系。本章节拟通过对德、法、英、美四国的政府采购行为法律性质研究 的发展脉络进行探析，以其对我国政府采购行为制度有所裨益。 4 1 大陆法系的主要观点和学说 法国和德国是大陆法系的代表国家，两国均实行行政合同制度，但它们对 政府采购行为法律性质的认识却有很多区别。 4 1 1 德国政府采购行为法律性质研究 德国政府采购制度的法律渊源主要有德国政府采购修正法、欧盟采购法和 w t o 政府采购协议。在1 9 9 9 年德国政府采购修正法之前的德国政府采购由 预算法调整。按照传统的德国财政法观念，“财政法是内部效力的法律，只 具有客观法性质，不能为供应商的主观权利提供保护”。3 6 供应商在其权利受到 侵害时不能依照财政法获得相应的法律救济，而只能按照民事诉讼法程序提起 赔偿诉讼。这种私法态度的理论基础是德国古典行政法学理论。在以奥拓迈 耶为代表的德国古典行政法学认为，“政府采购合同不涉及公共权威，因而只能 当做是国库行为37 而非高权行政来处理。另外，规范政府采购程序的两个规则， 即建筑契约签订