（宪法学与行政法学专业论文）法的发展与人性塑造.pdf

摘要 人性是哲学中的概念，同时也是法哲学中的重要概念。从柏拉图到康德到黑格尔 莫不从人性角度关注法律。法的主体是人，规定的是人的行为，调整的是人的社会关 系，实现的是人的价值。法的构建与历史演进、法的底蕴、法的根本价值取向都与人 性密切相关。法治是人类基于对自身的价值和命运的关注而衍生的一种制度，因此法 治的生成注定要以人文精神为其终极关怀，所以法学必须研究人性。否则，它便失去 了重要的理论基础，只有科学地研究人的本性，才能制定出符合人性的法律，法治才 能真正地深入人心。 本文通过研究法的发展与人性塑造的关系，在学理上旨在求得法律背后的人性基 础，在实践上，旨在纠正我国法制建设中王县圭必趋缌囱，呼唤从法的运作过程上关 注人性的塑造，从而调动人民参与法制建设的积极型，为“社会推进型”的法的发展 模式提供社会基础。 6 本文的论述分为里论和实践两大部分。惶途赶坌鲨鲨王鎏的叁屋生厶性塑造_ 的蓑 系：同步塞展中有偏离即羰前发展过程总是渭趸入性需求、有利于人性塑造并最终 实现人的解放的过程。但在法的发展过程中，由于公权力与私权利的冲突，人性有趋 恶的一面，法总有被当权者利用破坏私权利的倾向，进而不利于人性塑造，偏离法的 发展目标实现人的价值。我国法制建设应达到二者同步发展的目的，并努力使偏 离最小。其途径就是法制现代化彰显人的权利，以权利制约权力，以人为核心，满足 人性 析了 法中 不能 权利等价值取向为主要线索，从两个方面进行分析：l 是法与人性塑造的静态关系， 即法对人性塑造的影响和人性塑造对法的影响。眨是法写页疆囊疆丽动悉关系：即法 的发展对人性塑造的作用和人性塑造对法的发展的作用。镊后从理论和实践上分别论 述如何达到法与人性塑造的同步发展。在分析过程中，主要是采取中西方对比，并得 出个人比较结论的模式进行。 本文的研究成果主要是分散在文章中的四个比较结论，旨在为推进法治进程，实 现法制现代化作出积极、有益的探索。 关键词：人性塑造法的发展法治权利法律工具主义 工 a b s t r a c t h u m a nn a t u r ei st h ec o n c e p to fp h i o s o p h y , w h a t sm o r e ，i ti st h ei m p o r t a n tc o n c e p ti n t h es c o p eo f p h i o s o p h yo f l a w a m o s to fa l lp h i o s o p h e r sa n a l i e dl a wo nt h eb a s eo fh u m a n n a t u r e t h em a r li st h es u b j e c to fl a w ，w h o s er e g u l a t i o ni so r d e r da b o u tm a n t h em a ni s c e n t e ro f l e g a lr e l a t i o n sa n dl e g a lw o r l d a c c o r d i n g l yl e g a lc o n s t r u c t i o n ，l e g a le v o l u t i o n a s w e l la sl e g a lc u l t u r ea n di t sf u n d a m e n t a lv a l u e ss h a l lb ef o u n da m o n gt h eh f f m a n b e i n g a n d ， f o r mt h es t a n d p o i n to fm o t i v e ，r u l eo fl a wi sas y s e t mw h i c hi sc r e a t e do nt h eb a s i so f c o n c e mo nh u m a nv a l u ea n df a t e ，t h u st h ep r o d u c t i o no fr u l eo fl a wi sd e s t i n e dt or e l yo n h u m a n s p i r i ta si t ss p i r i t u a lb a s i s ，“r u l eo f l a w ”a saw a yo f g o v e r n i n g t h es t a t em u s t r e g a r d t h eh u m a nn a t i v ea si t s f o u n d a t i o n s o ，t h e l a wm u s tb ec a r eo ft h eh u m a nn a t u r e o t h e r w i s e ，t h em o s ti m p o r t a n te t h i c a lb a s ea b o u tl a w w i l lb el o s t w em u s ts t u d yt h eh u m a n n a t u r es i n c e l y , w ec a l ld r a w u p t h el a ww h i c hm a t c h sw i t ht h eh u m a nn a t u r e ，t h er u l eo f l a ww i l lb er e c e i v e db y p e o p l ei nt h eh e a r t ， r e s e a r c h i n g a b o u tt h er e l a t i o nb e t w e e n l e g a ld e v e l o p m e n t a n dh u m a nn a t u r e m o u l d i n g ，t h ep u r p o s eo f t h i se s s a yi st og e t t i n gt h eh u m a n i t yo nt h el a w m e a n w i l e ，o nt h e p r a c t i c e ，t h ep u r p o s eo f t h i se s s a yi st oc o r r e c t i n gt h et o o l i s mo fl a w ，a p p e a l l i n gt h a tt h e l a wc a r e st oh u m a nn a t u r em o u l d i n gi no r d e rt om o b i l i z et h ea c t i v e so f p e o p l et oa t t e n d i n g t h eb u i l d i n go f t h er u l eo f l a w t h es t a t e m e n t sc a nb ep r o v e nb o t hf o mt h ep r a c t i c ea sw e l la se t h i c a ls i d e s t h e e t h i c a lp a r to ft h ee s s a ya n a l y s e st h er e l a t i o nb e t w e e nl e g a la n dh u m a nn a t u r e ，t h e ya r e g r o w i n gs i m u l t a n e o u s l y a sw e l la s d e v i a t i n g s t h el e g a ld e v e l o p m e n tm a t c h s w i t h s h u m a nn a t u r em o u l d i n g ，b e n i f i t i n gt h ew a n t so fh u m a nn a t u r em o u l d i n g ，b e n i f i t i n gt h e l i b e r a t eo fm a n b u tt h e r ea r ed e v i a t i o n si nt h ep r o c e s so fl e g a ld e v e l o p m e n t ，b e c a u s eo f t h ec o n f l i c t i o nb e t w e e nn a t i o n a lp o w e ra n dp e r s o nr i g h t ，t h el a wi sa l w a y su t i l i z e db yt h e r u l i n gc l a s st ol i m i tt h ep e r s o nr i g h t ，s o ，t h el a wa l w a y sd e v i a t e st h et a r g e tp r o t e c t i n gt h e p e r s o n sr i g h ta n dr e a l i z i n g t h en e e d so f h u m a nn a t u r e i nt h ep h a s eo f c o n s t r u c t i n go f o u rs o c i a l i s t i cn a t i o nw i t ht h er u l eo f l a w ，w es h o u l dt r y t oa v o i do rc u td o w nt h ed e v i a t i o n t h eb e s tw a yi se m p h a s i z i n gt h ep e r s o nr i g h u s i n gt h e l l r i g h tt ol i m i tt h es t a t i o nr i g h t s w es h o u l dt r yo u r b e s tt or e a l i z et h en e e d so fh u m a nn a t u r e t h eo t h e rp a r ta n a l y s e st h ep r a c t i c eo fc o n s t r u c t i o no ft h er u l eo fl a wu s i n gl a wc a s e ， e x p o e ss e v e r a lq u e s t i o n sw h i c hi s b a dt oh u m a nn a t u r e m o u l d i n g t h i se s s a yd r a wa c o n c l u s i o nw h e t h e rt h ek e yt or u l eo fl a wc a m et r u ec o m p l e t e l yd e p e n d i n go n c a r i n go f t h e h u m a n n a t u r e ，a v o i d i n gp u r s u i t i n gf o r t h eb e a u t yo f l e g a ls y s t e mo n e - s i d e d t h ec l u s eo f t h i se s s a yi sr i g h t 、j u s t i c e 、l i b e r t ye c t ，w h i c ha r et h ef u n d a m e n t a lv a l u e o fl a wa n dt h en e e do fh u m a nn a t u r e t h i se s s a ya n a l y s e st h er e l a t i o nb e t w e e nl a wa n d h u m a nn a t u r eo nt w os i d e s o n e ，t h e ye f f e c te a c ho t h e r t h eo t h e r , t h e yp r o m o t e st h e d e v o l o p m e n t so f e a c ho t h e r a tl a s t ，t h i se s s a yp r o v eh o wt og e tt h el e g a ld e v o l o p m e n t m a t c hw i t hh u m a n sn a t u r a lq u a l i t yb o t hi np r a c t i c ea n do nt h e o r y c o m p a r a t i v er e s e a r c h s i su s e di nt h i se s s a y t h e a c c o m p l i s h m e n to f t h i se s s a yi sd o t t e dw i t ht h ef o u rc o n c l u s i o n s t h i se s s a yi st o w o r ko u tp o s i t i v ea n di n s t r u c t i v ee x p l o r a t i o nf o rt h ec o n s t r u c t i o no fo u rs o c i a l i s t i cn a t i o n w i t ht h er u l eo f l a w ；a n da d v a c et h ep r o c e s so f g o v e r n i n gt h ec o u r t 时b yl a w , k e y w o r d s ：h u m a nn a t u r em o u l d i n g ；l e g a ld e v o l o p m e n t ；r u l eo f l a w ； r i g h t ；t o o l i s mo f l a w 1 1 1 上海大学 本论文经答辩委员会全体委员审 查，确认符合上海大学硕士学位论文 质量要求。 导师：船藐 答辩日期：上o o 斗年6 ) 9 2 工且 硼谚 名( 抄侈 签聊 会 ，鬏 一( 锛 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：拯数日期21 1 坚：丝 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：墨敞导师签名：以厶嵝日期：j 出生二幽 人必须从他自己去找到他的天职、他的目的、世界的最终目的、真理、自在 自为的东西，强须通过他自己而达到真理。 一一黑格尔。 法的发展与人性塑造 前言 从宽泛意义上看，一切人类科学的学科知识的预设前提都是殖a 或人性的关 注。人类社会的所有前提都是人的意识所反映外部世界的产物，其根本的研究目 。标是体现人对自身与外界的价值判断，因此关注人性或人性理念构成人类科学的 坚定基础。正如休谟所说的“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何 学科不论似乎与人性离得有多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。” 圆法律科学是人文社会科学的重要方面，是记载人类社会活动的一种形式。法律作 为一种社会秩序的调整手段，必然是以一定的人性为依据的。 彰暑法的主体是人，规定的堤叭韵标为，调整的是人的社会关系，实现的是人的 价值。法是人的存在的一个维度，从而也构成了人的生存样式的一方面，所以法 学燧纽研究人性。否则，它便失去了重要的理论基础，只有科学地研究人的本性， 才能制定出符合人性的法律。法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的总 体关怀而努力奋斗。 几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成 为热门话题，与西方法治的主要价值观念自然法对人的总体关怀的关注密不 可分。而中国的法学长期以来不为世人关注，难与文学、哲学、宗教等其他人文 科学相沟通，中国的法治长期以来让人感到无所适从，难以成为国人的自觉自愿 的行为，除了政治等其他综合原因外，主要是过去中国的法治对人的终极关怀关 注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。本文拟从人性的角 度研究法律发展问题，以期对中国法制建设有所裨益。并达到以下两个目的： ( 一) 学理上的深层研究。回顾人类科学史，人类的任何科学都具有帮助并 实现人类的自身解放的工具性意义，但在更深层次上，它更关注人类自身的终极 的价值意义。法律作为人类发展史中的文化现象之一，以其规范性、强制性的特 征表述并固化了人类对自身本质、本性等问题的关注，它体现了人类自身解放的 文明进程，因此对法律的研究不能仅仅滞留在外部的、应用层面的操作意义上， 更应当深入到内部的学理性的价值意义上的研究( 正如陈兴良先生所提出的刑法 的研究应当走向哲学化道路，而不应仅停留在法条的注释上) ，从人性塑造来研究 法律的发展，以求得法律发展背后的人性基础。 ( 二) 遗垦鎏劁蕉送塞践曲需求。即通过对人性的分析对法学研究，特别是 对现实中的立法、司法具有根本性的指导意义。提醒我们在立法或司法过程中应 当尊重人性，制定应符合人性的最基本的准则。法制现代化应摆脱那种把法律仅 仅作为社会变革工具的努力，从法的运作过程上体现以人为本的精神。不能片面 追求法律制度的完美，而忽略了作为现代化最终目的的人。 。( 德) 黑格尔著：哲学史讲演录第二卷【m 】贺麟、王太庆译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 ，4 1 。 。体谠著：人性论，( 上) 【m 】关之运译，北京：商务印书馆，1 9 8 3 ，6 。 第一章人性对法的影响 第一节人是法律的基点固和归宿 弗兰克说过“人不是为法律而创的，而法律却是由人并为了人才创造的。”。自 从人产生以后，整个世界就形成为人与世界醑对立统一。无论是人化自然还是社 会性的存在和关系以及社会规则体系，都是历史主体对象化活动的产物和结果。 只有人才是一切存在和关系中的主体和活动的目的。人在自主性的社会活动中， 形成了全面而复杂的社会交往和社会关系，并使社会冲突不可避免，由此人们才 建立国家制度和法律制度。西塞罗认为，法是“为了促进国家的稳固、城市的安 全和治愈人民的疾病( 矫正恶行) ”而产生和存在的。 不论法的矫正作用还是价 值理性作用，法本身都是由人设计、安排和刨制的。法的关系和制度并不是外在 于、独立于人的存在，人的思想、动机、意志和目的等主体性因素参与了法的关 系和规则的创建，并使法的关系和规则表现出属人的性质和特征。 “一切人类行为的最终目的皆在于满足人的精神快乐需要，为物、为自然界， 归根到底是为人，为了人的快乐需要的更好满足。”法律作为一种人们用经验和 理性设计出来的制度形式，承载的正是这样一种使命：为个人的幸福和自我发展 奠定基础。就法律本身而言，“规范”本身并不是制定的目的，而只是为了用“和 平”的方式获得“公平”的一种手段。法律为人而生，人是法律的最终归宿，而 不是法律的手段。“人本身就是尊严人之为物，其存在本身就是目的，而且是 这样一种目的，这种目的是不能为任何其他目的所代替的，是不能仅仅作为手段 为其他目的服务的。” 在专制社会里，法律被异化，作为一种发号施令的工具， 这是背离法律目的的。 人是自己为自己立法，人是法律的“始作俑者”。个人就是法律的基点。法的 主体是人，规定的是人的行为，调整的是人的社会关系，实现的是人的价值，人 是法律的归宿。法是人存在的一种方式，是人的生存样式的一方面，所以法学必 须研究人性。否则，它便失去了重要的理论基础，只有科学地研究人的本性，才 能制定出符合人性的法律。 第二节人性的涵义和内容 一、人性的内涵 彗妻圭竺掌差謦查二苎妻璺尊i 辨! 一套：彗碡：摹嚣即墨厶数杰照。现实的人， 尽管存在个体性差异但作为“类存在物”- 真本程戳莫能外地包否两个方面：一 个体存在物所具有的查自鲢动与感性欲望，所请食、色，性也”。而社会性则表 现为人既有作为个体存在物有蛔堡望瓣：眭甄及置身社会之中所具有的平等、 驴辜要要勉煮戛，又有作为群体物所具有的蕴塞j 一亘胁。基凰享受与发展的愿 望。人结群而居的原始动冈栽存千止卜 ”参见胡玉鸿“人的模式”构造与法理学研究【j 】中外法学2 0 0 0 ( 5 ) 。 。转引自沈宗灵，现代西方法理学 m i 。北京大学出版杜1 9 9 2 ，3 3 3 。 。西赛罗：论共和国第3 卷，第2 2 章。 。陈慧雄：人本经济学原理 m i ，上海财经大学出版社1 9 9 9 ，1 2 。 。【德】康德：道德形而上学的基础【m 】苗力田译，上海人民出版杜，1 9 8 2 年。 在中国历史上，春秋战国时期的诸子百家最早探讨人性。他们中的告子认为： “生之谓性”，“食、色，性也”。这里所说的人性是人生而具有的内在的东西，是 从心氟幕琵对灭硅韵前暂f 荏西方历史上，古代希腊的哲学家最早论及人性问题。 亚里士多德提出“人类在本性是一种政治动物”。的著名论题。除了说明人性是天 生的以外，已经上升到政治社会酌高度探讨人性了，较早开始注重对人性的社会 属性的揭示。 可见，中西方对人性的理解基本一致。人性具有二重性，即自然属性和社会属 性两个方面的内容，是自然属性与社会属性的统一- 。人的本质属性是人的社会属 性。社会属性使人有趋利避害、求乐免苦的理性，以及在社会关系中具有平等、 自由与尊严的需要，并有和他人平等。友爱_ 互助、共同发展的需要，人的这些 需要构成人性的内容。对于人来说，除了“食、色”等自然属性的满足，更重要 的是人社会属性的实现。正象亚里士多德所指出的，人性中天生有其政治性的一 面，入有权利、自由、平等的需求。入性的社会属性正是通过入这些需求体现出 来。一 ” 二、人性影响着法的产生与价值 由于人性具有自然属性，对于自然人来说，最重要的莫过于生命的存在与安 全，当原始社会规范、道德都无力对其进行保障时，法就有了产生的必要。同时， 人的生存以满足自己的物质生活资料的需要为前提。人们可以通过劳动，交换等 正当合法的方式满足这种需要，也可以采取诈骗、抢劫、抢夺、偷盗等方式来满 足需要。而后一种方式必然会危害人类的生活秩序，危及人类的生存。对此必须 予以禁止。但是仅靠道德是无法彻底禁绝的。因此，远比道德更有外在强制性的 社会规范法就有了产生的必要。 人性的社会属性为法的产生提供了前提。人如果不是社会的，而是绝对孤立的 存在，当然就没有人与人之间的关系。人也就没有与他人合作、与他人交换、被 他人侵犯等问题。法总是调整人与人之间的关系的，是人与人之间的行为准则。 因此，人的社会性是法存在的根据。同时，由于资源是稀缺的，人们在社会关系 中，难免要有冲突，在解决冲突中，人性必然要求平等、公正，以维持正常的生 活秩序，这就为法提出了价值性要求，即实现人性对平等、公正、秩序、自由、 正义的需求。因此，人的社会性是法的某些价值的最直接的基础与来源。 三、 人性的显著特征是具有可塑性，法对其塑造起了很大作用 亚里士多德认为从社会中废除奴隶制度的努力是改变人类的不可改变的本性 的一种空想，因为人有当主人的欲望，也有一些人当奴隶的本性。言下之意是人 性是不能改变的，当奴隶的入不会改变本性去做主人的。但世界史差不多一切可 想象的各种社会制度可以证明：人性丕是一成不变的，一是可队塑造的。人性通过 个人行为去表现，总会有良善和丑恶的两种结果。如果按人生的赎罪说去解释， 人性应分为先天和后天两部分，后天的作用可以使人性表现好与坏的结果得以相 互转变，先天的部分( 宗教徒会认为应该是上帝赋予的，尤其表现为良善的一面) 作为基础，去为自身的缺点雨进行改造，这也是宗教教人以美好行为的道德力量。 所以说，人性是不固定的。卡希尔在人论中也说到，“人并没有与生俱来的抽 。亚里士多德：政治学转引自张乃根：西方法哲学史纲z 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，3 7 。 象本质，也没有什么一成不变的永恒人性，人的本质是永远处在制作之中的，它 只存在于人不断创造的辛勤劳作之中。因此，人性是人自我塑造的过程。”o 人性 始终是属人的，只要生活在前进，思想在运转灭船两醑疆晶孺f 人性是永远持 续不断发展的。就是人性本身，也随环境和历史而变。这也是俗语“近朱者赤， 近墨者黑”的由来。 此外，人性的塑造还与经济、法律、宗教、人文有关，是有多种因素共同作 用形成的过程，人性的塑造可以法律规定权利而得以实现，可以在经济高度发达 的条件下自我反省，也可以通过教育和宗教的引导得以提高。其中，法起了很大 作用。当然法本身也是社会经济发展的产物，因此，经济基础对人性塑造起了决 定性的作用。随着社会经济的发展、私有制的产生、阶级、国家的出现，法应运 而生，以规则的形式而存在并表现自身，法的关系也对社会生活和人本身产生重 大影响。法提供了个人独特的活动方式和行为方式，对人的生存和发展给予保障， 对犯罪行为给予刑罚或其他形式的法律制裁，也即“惩恶扬善”，相对于经济、伦 理、道德等其他社会规范，法律有一定的强制性，从而对人性的塑造起了更大的 作用。 四、人性的塑造体现了人对正义、平等、利益、自由、权利等价值的追求 按马克思主义的观点，人是历史发展的主体，历史的发展过程是人不断自我解 放的过程。人的发展是人不断摆脱束缚的过程。体现在两个方面：首先人要摆脱 物对人的束缚关系，人类由物质匮乏到经济高度发达；其次，是摆脱人对人的束 缚，即家庭、阶级对人的束缚。其结果是人成为独立的个人，财产和个人联系在 一起，人人平等、人获得自由并有一定的政治地位。 人类从初民社会起，吃野果、穿树叶、磨石器、制造生产工具，这一切就是要 摆脱物对人的束缚，人类利用并征服大自然，而最终摆脱了大自然对人的束缚。 从石器时代到农业时代、到大革命的蒸汽时代，到现代的电子时代；从原始的共 有时代到自给自足的小农经济，到商品经济时代，到自由资本主义时代，乃至社 会主义时期，人类一步步地接近自己的奋斗目标，而直至共产主义社会，社会物 质高度发达，人类才能真正摆脱物的束缚。这个过程是漫长的，但相对而言，又 是比较简单的。实现这一目标要靠全社会的共同努力，所有的人作为整体的一部 分来创造财富， 与人类摆脱物的束缚同时存在的是入的另一方面的需求，即要摆脱人对人的束 缚。而这个过程却是复杂的，人的精神追求向来是一个艰难的历程。由于人性的 社会属性，人有在自然、经济、政治等在几个方面的需要，体现在人的自由、平 等、权利等几个方面。不同的个人有不同的需要，个人需要相互作用的过程形成 公共需要，公共需要必然进一步升华为共同意志，而共同意志被国家以根本法的 形式加以确认便发生宪法价值。雨宪法价值又是对人的利益、自由和权利主张实 现的法律保障，促进了人性塑造的提高。 人性不是不变的、永恒的东西。它具有可塑性，人性的塑造过程是动态的、不 断发展的过程。和世间万物的发展一样，这一塑造过程总体来说是前进的，是螺 旋式的上升过程，虽然中间也有倒退( 如法西斯时期) ，但发展的趋势却是“沉舟 侧潜千帆过，瘸树前头万木春”。无论遇到多大的困难甚或灾难，人类对正义、自 由、权利、平等的价值追求从来就没有间断过，并在追求的过程中获得新的更大 。甘阳概述的卡希尔的观点，思斯特卡希尔著，甘阳译：人论，上海译文出版社1 9 8 5 ，序第5 页。 4 程度上的权利，通过立法的形式对人类在斗争中争取到的权利予以确认，并在司 法过程中实现自己的权利。这是人类解放过程中的一大进步，是人性塑造过程中 的飞跃。 第二章法对人性的影响 第一节法是人存在的一种方式 人自从脱离了动物樊笼升格为万物灵长，群集而居形成社会，一方面受制不 可抗拒的自然规律，另一方面还要自我约束，通过设规立制，使自己有所遵循。 法律作为人类活动的一部分，规范、指引着个人的行为：法调整社会关系，维持 社会秩序。使人们对自己和他人的行为有一种大致确定的预期。有了法律，我们 在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。我们之所以存款， 是因为我们知道银行明天不会倒闭，指导我们下次用存折取款时是可以取出来的， 知道这些钱不会作废，不会过快贬值等等，等等。可以说，我们的任何社会活动 都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上的。而法律和其他各种在功能上起 这种作用的规则( 习惯、惯例) 就在许多领域( 并不是一切领域) 保证着这个世 界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。 在法的关系中，人是以法的方式而存在的。法的关系对人的生存和发展有重 大制约作用。法的关系是法的规则、制度、观念的总和。如同物质利益关系，伦 理关系一样，法的关系也会对社会生活和人本身产生重大影响。由于法的指弓1 作 用，法影响着主体的人的思维方式和行为方式，法的规则和制度还使人形成法律 意识，并依照法律规则和法律意识形成对外在关系和事物的判断，依照判断进而 作出一定的行为，一旦该行为触及到法律，则要承担一定的法律责任。则法的强 制作用就发挥功能。同时，法的关系赋予了人以主体性属性，使人成为具有特定 关系、性质、角色的人。如法律通过拟制血亲，承认养子女、养父母、继子女、 继父母的法定关系，法律通过婚姻关系使毫不相干的人成为亲属。如果说人是社 会的产物，是一定的环境的产物，那么，人也是法的产物，是法使人成为现实生 活中具有特定观念，思维和行为活动的人。 法通过法律规则提供了个人活动和行为的方式。法律要以规则的形式而存在 并表现自身，法律规则和经济规则、伦理规则一样都是人类活动不可缺少的基本 规则。同时，法通过法律规则进行制度安排，任何人只要在现实社会中生活，就 必然要面对既定的法的规则和制度并与之发生关系。这些规则是外在于人的，但 又提供了个人活动的界限和范围，个人活动的合法性必须以遵守法的规则和制度 为前提。人的意志自由和行为目的只有在法的范围内才能最终实现。只有在法的 范围内，人的权利就得到保障。法既规范人的行为，也保障人的主动性在法的范 围内得到充分发挥。 可见，法是人存在的一种方式。法给人们以生活预期，并通过法律关系，法 律规则来保障人的权利实现。法不仅仅是维系社会秩序的既定力量，也不仅仅是 治国的方略和手段，法同时是改造人，塑造人的力量和手段。法对人的塑造体现 在法的价值形式上。 。苏立：法治及其本土资源【m 】北京：中国政法大学出版社。1 9 9 8 7 。 。该段的论述参见曾凡跃：法哲学视野中的人的思考【j 】，现代法学2 0 0 2 ( 1 2 ) 。 第二节法具有属人性，法的价值取向与人性塑造相暗合 唯物主义告诉我们，自从人产生以后，整个世界就形成为人与世界的对立统 一。人适应世界并改造世界，只有人才是一切存在和关系中的主体，才是活动的 目的。人在社会活动中相互交往，形成复杂的社会关系，不可避免地产生社会冲 突，由此人们才建立国家制度和法律制度。而人的思想、动机、意志、目的等主 体性因素参与了法的关系和规则的创建，并使法表现出属人的特征。其突出表现 是，在法中潜藏着深厚的人文精神，并通过正义、利益、自由、权利、平等等形 式体现出来。而正义、利益、自由、权利、平等等法的价值形式正是人性的重要 内容，是人类不断努力并为之追求的社会需求。因此，法的价值取向与人性塑造 相暗合。法的价值目标的实现与人性塑造同步，法的价值目标实现的程度越高， 则越能满足人性社会属性的需求，也越利于人性的塑造。 而正义做为法的最高价值目标，其内在地包含了权利、平等、利益等法的其 他价值目标，因此，我们对正义进行分析，以探求法的价值取向与人性塑造的暗 合。苏格拉底认为，正义是法律的一种美德和灵魂，也是治国的准绳。柏拉图在 其理想国中讨论的核心问题之一就是正义，他认为“我们在建立我们这个国 家的时候，曾经规定下一条总的原则。我想这条原则或这一类的某条原则就是正 义。这条原则就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。” o 亚里士多德则明言：“法律的实际意义却应该是促进全邦人民都能进于正义和善 德的制度。” 罗尔斯正义论的宗旨是：“所有社会的基本善自由和机会，收入 和财富及自尊的基础都应当被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的 种不平等分配有利于最不利者。”o 正义意味着各得其所，正义内在地包涵利益与平等。从本质属性上讲，利益 是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式。法律调整利益的基本机制是权 利和义务。而正义在保障了人们权利和义务的平等。“每个人都拥有一种基于正义 的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正 义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认为了许 多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义 的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制予政治 的交易或社会利益的平衡。”。所以说正义的实现是人类个人利益实现的前提，同 时又为个人利益的实现提供了保障。作为一种体制，正义使社会财富最大化，从 而保障了整个人类的经济利益，对于每个个体而言，都从中受益。正是由于正义 的这一特征，人们才得以平等，即属于同一范围或阶层的人得到同等的对待。可 见，正义能够满足人性要求权利平等的需要，和人性的价值取向相暗合，有利于 人性的塑造。 可见，法通过正义体现了人性的需求，法一旦不能体现正义，不能满足人性 需求，也就脱离了法的本质和目的。康德指出：“如果公正和正义沉沦，那么，人 类就再也不值得在这个世界上生活了。” 罗尔斯也说：“某些法律和制度，不管它 们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。” 当然，正义不是固定不变的，正义是历史的产物，并随着历史的发展而不断 。( 古希腊) 柏拉图著：郭斌和、张竹明译理想国【m 】。北京：商务印书馆，1 9 8 6 ，1 5 4 。 o ( 古希腊) 亚里士多德：政治学m 1 。北京：商务印书馆1 9 9 5 ，1 3 8 。 9 罗尔斯：正义论 m 1 ，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ，2 9 2 。 ”罗尔斯：正义论【m 】，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：社会科学出版社1 9 8 8 ，2 。 。【德】康德著：法的形而上学原理【m 】沈叔平译，北京：商务印书馆，1 9 9 1 ，1 6 5 。 。罗尔斯：正义论【m 】何怀宏等译北京：社会科学出版社1 9 8 8 ，2 。 6 完善。正义的不断发展过程，也是人性得以不断塑造的过程。在阶级社会里，正 义是有阶级性的，统治阶级和被统治阶级虽有某些共同的关于人的行为的正义尺 度，但在社会制度的正义观上，是根本对立的。“希腊人和罗马人认为奴隶制是公 正的，资产阶级的公正观则要求废除被宣布为不公正的封建制度。”* 可见，正义 是随着人们对社会现象，社会本质的认识程度不断发展的，对社会本质的正确认 识越深刻，人们对正义的要求越趋向于合理，而正义也进一步得到最大可能的实 现，人的平等、利益需求越能得到满足。 正义、平等、利益、自由、权利是法的价值目标，在法的不同发展阶段，不 同的法的价值形式处于主导地位。例如：在南美州，对于黑人奴隶来说，自由更 重要，马丁路德的我有一个梦喊出了对自由国度的憧憬。而在资产阶级革命 的时期，平等则上升为主导地位。自近代始，适应市场经济和近代民主的要求， 权利的要求日益盛行。而无论任何阶段法所追求的价值目标有什么差异，都体现 了法对人的依归与总体关怀。 第三节、法不断发展，法制发展的终极模式是法治，法治有利于人性塑造 恩格斯说：“在发展的过程中，以前的一切现实的东西都会成为不现实的，都 会丧失自己的必然性、自己存在的权利、自己的合理性；一种新的、富有生命力 的现实的东西就会起来代替正在衰亡的现实的东西。”o 法的发展也遵循着发展进化的规律，由低级到高级、由简单到复杂的不断向 前运动发展的过程。任何事物的发展都不是一蹴而就的，都要经历发生、成长到 灭亡的过程。期间少不了由小到大、由浅入深、由弱变强、由虚变实、由坏变好 之类的情形。当然也难免遇到曲折。法的发展也并非一帆风顺，期间也有退化， 但象万物的发展一样，法的发展总的趋势是不断进化、发展的。法发展过程中形 成的制度也是不断发展的，法制发展的终极模式是法治。 古希腊思想家亚里士多德对“法治”作出经典的解释。“法治应包含两重意义： 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又是制定的良好的法 律。”。可见，法律获得普遍服从的前提是“良法”之治，而良法必定是能很好地 体现法的价值目标的法。而人是法的基点和归宿，法的价值目标与人性的社会属 性相暗合。因此，良法必然要求法体现人性的需求，良法必定是关注人性的法。 正因为有深深的人文关怀，良法才能得到人们的青睐，所以法律才获得普遍的服 从，人们信仰良法进而主动参与法制的建设，推动法治化的进程。 法治是个动态的过程，它包含法的创设、法的实施、法的监督等诸多环节。每 个环节都由人去参与，而人是现实的、能动的存在物，有利于人性塑造的良法则 能调动人的能动性，积极参与法治。可见，法治的实现和人性密切相关，法治价 值目标的实现过程是法的价值目标不断得以完善的过程，同时也是不断满足人性 需求的过程，因此，我们说法治是实现人性塑造的过程，人的解放是法治的具有 终极意义的价值目标。 作为一种治国方略，法治与人治相对立，人治论强调的是国家领袖人物的威望 而不是法律的权威。而法治则要求法律具有最高权威，任何组织与个人，包括国 家的领导在内，都要严格依法办事。这是从规则上讲的，即法治要求任何人( 包 括自然人和法人) 都受制于法律约束，法治对权力进行约束，有利于保障个人权 。马克思思格斯选集第二卷，第2 1 2 页 。马克思恩格斯选集第四卷第2 4 0 页。 。【古希腊】亚里士多德：政治学【m 】吴寿彭译，北京：商务印书馆，1 9 6 5 ，1 9 9 。 利免遭权力的侵害。同时法不光有规则性要求，更重要的是法有原则性要求， 即法要通过规则体现其中所蕴涵的价值性取向。“所谓法治，其实不仅仅是以 法治国的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则，规范或理想的意 思，如公正原则，平等原则和维护人的尊严的原则等等”。法治所追 求的正义、公平、自由、秩序等价值目标，正是以保障人们权利的实现为前提。 由此得出结论：法治从规则和原则两方面都有利于人性塑造。 第二章人性塑造对法的发展的作用 第一节人性是决定对法治、人治的不同选择的多种因素中的一种 世界各国对法的发展模式选择是由经济、宗教、政治、人性、地域民俗等多种 因素作用的结果。总体上看，西方主要选择法治模式，而中国历史上则长期采用 人治模式，除了受经济等各种因素的影响，人性也起了很大作用。 对于人性人类讨论最多的是人性善恶问题，这一问题是人性学说的中心议题。 对人性善恶的判断不同，影响了不同选择的治国模式。从总体上看，中国历史上 主张性恶论者，其治国模式的选择是法治，如韩非子就极力主张法治，认为“治 民无常，唯以法治”；主张性善论者，其治国模式的选择是人治、礼治，如孔孟积 极主张仁政。在西方主张性恶论者，其治国模式的选择是法治，如亚里士多德极 力主张“法治优于一人之治”，而主张性善论者，其治国模式的选择则是人治，如 柏拉图极力主张“贤人政治”，认为理应哲学王成为国王统治社会。整体而言，中 国因主张人性善的儒家思想占主导地位，与此相应其采取的是人治手段，而西方 其因根深蒂固的“原罪”意识，相信人性是恶的，与此相应其采取的治国方略是 法治，并已形成了比较成熟的法治传统。学界普遍认为：法治的人性基础在于人 性恶，人治的人性基础在于人性善。至于性善、性恶对当代法制建设的影响，大 多数学者认为，性恶论促进了西方完善的法治理论的确立，而中国传统性善论构 成法治障碍并导致人治的选择。 当然，人性只是上层建筑的一部分，对同样做为上层建筑的法只是起影响作 用。其实，人性善恶的不同预设前提也主要和经济相关。特别是性善论是在原始 社会氏族公有制基础上产生的一种观念，狭隘的血缘关系，平均主义的分配方式 使氏族内部人性皆善。中国从古代到近代，商品经济、市场经济没有都到很好的 发育，因此宗法血缘关系长期未得到商品货币关系的有力冲击。整体利益至上、 重和谐的局面也就得以维持、传承，加上中国自古疆土辽阔，在这样的社会中， 选择人治适合统治者进行统治、管理国家。而在西方，自奴隶社会，古希腊和罗 马的商品经济就比较发达，商品货币关系无情地斩断了人们的氏族血缘纽带，把 宗族人际关系还原为利益，特别是到了资本主义社会更是如此。人们的经济来往 频繁，则自然摩擦比较多，血缘、地缘关系就被淡化了，人性本恶的价值观念也 就形成并传承下来。 西方依靠正义的法律实现权利的平等，中国凭籍道德的自律达到个体与群体 的和谐，很大程度上与对人性善恶的不同认识有关。 第二节人性善恶观对法的发展影响 。德沃金在法律帝国中强调并阐述了法律原则的重要性学界及实践中也越来越重视法律原则。 。龚祥瑞：比较宪法与行政法【m 】北京：法律出版社，1 9 8 5 ，8 1 - - 8 2 。 。以郝铁川教授为典型。参见郝铁川“性善论”对中国法治的若干消极影响【j 】法学评论2 0 0 1 ( 2 ) 一、性恶论是西方法治得以建立、发展的必要性理论前提 曾凡跃教授认为：西方法治有两大前提和公设，一是价值论前提，即法的人 文性、人本论，回答的是建立法治的终极目标和目的。一是性恶论前提，回答的 是法治建立的必要性。笔者同意曾教授的这一论断。正因为人性恶，人容易恣意 妄为，才有必要建立法治，以法的形式为人的行为设定范围和界限，以规范其行 为，并以法的力量去惩戒人的恶行。 曾一度呼唤“哲学王”，主张人治的柏拉图晚期也转为“法治国”。在谈到为什 么需要法律时指出，一般来说，法律是导致文明的力量；如果没有这种力量，让 人性听其自然，人就会成为最野蛮的动物。o 在法律中，柏拉图认为：统治者 在没有成文法典和法律规定的情况下，不可以随意司法。亚