（宪法学与行政法学专业论文）环境行政自愿协议研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 随着人类经济的高速发展，人们为了自身生存和物质生产，大量利用和开发自然 资源，造成了严重的环境污染和破坏。恩格斯早在自然辩证法一书中就指出：“我 们不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我 们进行了报复。每一次胜利，起初确实取得了我们预期的效果，但是往后和再往后都 发生完全不同的、出乎意料的影响，常常把最初结果有消除了。美索布达米亚、希腊、 小亚细亚以及其它各地的居民，为了得到耕地，毁灭了森利，但是他们做梦也想不到， 这些地方今天竟因此而成为不毛之地，以为他们使这些地方失去了森利，也失去了水 分的积聚中心和贮藏库 1 。随着社会、经济的发展，环境问题日益复杂和严峻；而 物质生活水平的提高促使人们更加追求环境权益，对环境质量的要求越来越高，环保 呼声也越来越强。在新的发展阶段，顺应时代的要求，中国提出了可持续发展战略思 想，表现在环境管理领域包括：环境管制手段越来越多样，环境保护制度越来越多元， 环境标准越来越严格，其中环境行政自愿协议正是在这样的背景下诞生的一种新兴的 环境管理法律制度，它是由政府因地制宜、因企制宜，主动引导当地企业在自愿基础 上，与政府签订的达到高于一般法律标准的环境目标并因此获得政府优惠措施的协 议。 这一制度起源于日本的公害防止协定，在最近几年盛行于欧美等发达国家，被 认为新世纪、新阶段下行之有效的环境管理模式。我国从2 0 0 3 年开始也陆续在许多 城市开展这一行动并取得了良好的经济和环境效益，促进了经济和环境的协调发展。 但是相对于日本和欧美国家，中国的环境行政自愿协议制度理论研究起步较晚，现如 今尚未在理论层面和制度体系建设上形成系统的理论支撑，所以出现了“自愿协议 的管理模式大量存在，而协议的理论研究相对滞后的不协调局面，本文研究的目的正 是要构筑两者的桥梁，使环境行政自愿协议的实施有一个运行的轨道，充分实现这一 模式实施的社会、经济和环境效益。 本文采用比较法的研究方法，介绍了欧美发达国家的节能自愿协议、日本的公害 1 马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集 ，中共中央马克思思格斯列宁斯大林著作编译局编译，人民出版社1 9 9 5 年版，第3 8 3 页 1 山东大学硕童：学位论文 防止协定以及我国台湾的环境保护协议的内容及其产生背景，揭示本论题的国外、国 内发展状况以及整体发展趋势，结合我国构建环境行政自愿协议的必要性和可行性， 借鉴国外与我国台湾地区的有益经验，再结合国内试点企业的经验和教训，提出构建 我国环境行政自愿协议制度框架的建议，最终达到本论文的写作目的，符合时代要求， 具有重要的理论和实践意义。 本文的可取之处是从比较法的角度，着重分析国外以及我国台湾地区这一制度的 产生的内在动力和成长土壤，为我国的借鉴提供针对性和可行性；另外虽然本文内容 在环境、能源、循环经济领域都有所涉及，但是大都是从经济学角做某一方面的论证， 而本文从法学角度突出制度构建的系统性，对其进行法律层面的剖析，注重分析其法 律性质，实施过程中的法律权利和义务以及法律救济保障等。 2 关键词：环境行政；自愿协议； 行政合同； 制度构建 山彖人学坝i 学位论更 a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so fs p e e d ye c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，h u m a nb e i n g sh a v ee x p l o i t e da n d m a d ei 硌eo fn a t u r a lr e s o u r c e sf o rs e l f - e x i s t e n c ea n dp r o d u c t i o n t h a th a sb r o u g h ta b o u t s e r i o u se n v i r o n m e n t a lp o l l u t i o na n dd a m a g e e n g e l sh a de a r l yp o i n t e do u t ： w es h o u l d n o tb ei n t o x i c a t e dw i mo u rs u c c e s so v e rn a t u r e n a t u r eh a v er e v e n g e du se v e r yt i m ew e s u c c e e d a st i m eg o e so n ，t o t a l l yu n e x p e c t e de v i le f f e c t sw i l lo v e r t a k eo u ri n i t i a l i n t e n t i o n a lb e n e f i t s r e s i d e n ti nu ss u o b u d a m i y a ，g r e e c e ，a s i am i n o ra n do t h e rc o u n t r y d e f o r e s t e df o r e s tf o rt h e i rf a r m l a n d t h e ym i g h tn e v e rh a de x p e c t e dt h a tt h e s ea r e a sw o u l d b e c o m ed e s e r t sl a t e r b e c a u s ew h e nt h ef o r e s td i s a p p e a rs od i dt h ew a t e rs t o r a g e a l o n g w i t ht h es o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，p r o b l e m sc o n c e r n i n ge n v i r o n m e n tg r o wm o r e a n dm o r ec o m p l e xa n ds e r i o u s m e a n w h i l e ，t h ei m p r o v e m e n ti nt h el e v e lo fm a t e r i a ll i f e p u s hp e o p l ea s k i n gf o rt h e i rr i 出f o rb e t t e re n v i r o n m e n t a n dt h ec a l l i n gf o re n v i r o n m e n t p r o t e c t i o ng r o wl o u d e r o nt h en e ws t a g eo fd e v e l o p m e n t ，c h i n ah a sa d v a n c e dt h e s t r a t e g i ci d e o l o g yo fs u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t t h a tb e i n ga p p l i e di n t h ef i e l do f e n v i r o n m e n ti n c l u d e ：g r e a t e rd i v e r s i t yi ne n v i r o n m e n tc o n t r o la n de n v i r o n m e n tp r o t e c t i o n r e g u l a t i o n ，a n dm o r er i g o r o u se n v i r o n m e n ts t a n d a r d s t h ee n v i r o n m e n ta d m i n i s t r a t i o n a l v o l u n t a r ya g r e e m e n ti st h ev e r yn e wl e g a li n s t i t u t i o no fe n v i r o n m e n tm a n a g e m e n t ，b e i n g b o mi ns u c hab a c k g r o u n d i ti si n i t i a t e db yt h eg o v e r n m e n tw h oi nl i g h to fs p e c i f i ca r e a t os i g ho nt h e i ro w nf r e ew i l l t h es i g n e ra g r e et oa c h i e v et h ee n v i r o n m e n ts t a n d a r d s w h i c hi sh i g h e rt h a nt h a tg e n e r a lr e g u l a t i o na n dg e tp r e f e r e n t i a lt r e a t m e n tf r o mt h e g o v e r n m e n ti nr e t u m b e i n go r i g i n a t e df r o mj a p a n e s ep u b l i ch a z a r dp r e v e n t i o np r o t o c o l ，t h i ss y s t e mh a s b e e np o p u l a ri nt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e ss u c h 嬲t h ee u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e si nr e c e n t y e a r sa n di sr e g a r d e da se f f e c t i v ee n v i r o n m e n tr e g u l a t o r yr e g i m ep a t t e r no nt h en e ws t a g e o ft h en e wc e n t u r y c h i n ah a sb e g a nt ol a u n c ht h i sp a t t e mi nm a n yc i t i e ss i n c e2 0 0 3a n d h a v eh a r v e s t e df a v o r a b l eb e n e f i t si ne c o n o m i ca n de n v i r o n m e n ta n dp r o m o t e dc o o r d i n a t e d e v e l o p m e n t sb e t w e e nt h e m b u ti nc o m p a r i n g 、析t hj a p a na n dt h ew e s t e r nc o u n t r i e s 1 山尔人掌坝i 学位论殳 c h i n ai sf a ro ni nt i m et h et h e o r e t i c a ls t u d yo ft h ee n v i r o n m e n ta d m m i s t r a t i o n a lv o l u n t a r y a g r e e m e n ts y s t e ma n dh a v en o tf o r m e ds y s t e m a t i ct h e o r e t i c a ls u p p o r tb o t hf o rt h e o r ya n d t h ei n s t i t u t i o n a lf o u n d a t i o n a sac o n s e q u e n c e ，t h e r ee x i s t st h eu n c o o r d i n a t e ds i t u a t i o ni n w h i c ht h ev o l u n t a r ya g r e e m e n tr e g u l a t o r yp a r e r n sa lep r e s e n tb u tt h ec o r r e s p o n d i n g t h e o r e t i c a ls t u d yi sc o m p a r a t i v e l yl e gb e h i n d t h u st h ep u r p o s eo ft h i sw r i t i n gi st ob u i l da b r i d g eb e t w e e nt h e ma n dp a v e aw a yf o r t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ee n v i r o n m e n t a d m i n i s t r a t i o n a lv o l u n t a r ya g r e e m e n t ，a n dt of u l l yb r i n ga b o u tt h es o c i a l ，e c o n o m i ca n d e n v i r o n m e n t a lb e n e f i t so ft h i sp a t t e r n t h i se s s a ya d o p t st h ec o m p a r a t i v el a wt oi n t r o d u c et h ev o l u n t a r ya g r e e m e n ti ne u r o p e a n dt h eu s ，t h ec o n t e n ta n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fj a p a n e s ep u b l i ch a z a r dp r e v e n t i o n p r o t o c o la n do ft h ee n v i r o n m e n tp r o t e c t i o na g r e e m e n ti nt a i w a nc h i n a i tr e v e a l st h e d e v e l o p i n gc o n d i t i o n sa n dt h eg r o w i n gt r e n do ft h i st h e m ei na n do u to fc h i n a ，a n d s u g g e s t s t oi n s t i t u t et h ef r a m eo fc h i n a se n v i r o n m e n ta d m i n i s t r a t i o n a lv o l u n t a r y a g r e e m e n ti nl i g h to fi t sn e c e s s a r i e sa n dp o s s i b i l i t i e s ，c o m b i n i n g w i t ht h ef a v o r a b l e e x p e r i e n c e so ff o r e i g nc o u n t r i e sa n dt h a to ft a i w a nc h i n a ，a n da l s od r a w i n gl e s s o n sf r o m t h ed o m e s t i ce x p e r i m e n t a le n t e r p r i s e s t h a ti st h ef m a lw r i t i n go b j e c t i v ea n di si nc o m p l y w i mt h ed e m a n d so f t i m e sa n di so fi m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h ev i r t u eo ft h i se s s a yi st h a tf r o mac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e ，i ts t r e s s e st h ei n n e r d r i v i n gf o r c ea n dg r o w i n gg r o u n do ft h i ss y s t e mo v e r s e a sa n di nt a i w a nc h i n a ；p o i n t i n g o u tt h ef e a s i b i l i t i e sa n dd i r e c t i o nf o rc h i n at ol e a r nf r o mo t h e r s i na d d i t i o n ，a l t h o u g ht h e c o n t e n to ft h i se s s a ylu l lf i e l d so fe n v i r o n m e n t ，e n e r g y ，c i r c u l a t i n ge c o n o m i e sa n ds oo n ，i t m a k e sd e m o n s t r a t i o n sm a i n l yf r o ma ne c o n o m i c a ls t a n d m e a n w h i l e ，t h ee s s a yh i g h l i g h t i t sc h a r a c t e ro fs y s t e mo ft h ei n s t i t u t ec o n s t r u c t i o ni nt h ep e r s p e c t i v eo fl a w ，a n ds t r e s st o a n a l y z ei t sl e g a lq u a l i t i e s ，i t sl e g a lr i g h t sa n dd u t i e sa n da l s oi t sg u a r a n t e ef o rl e g a lr e l i e f i nt h ep r o c e s so f i m p l e m e n t a t i o n k e yw o r d s ：e n v i r o n m e n t a la d m i n i s t r a t i o n ：v o l u n t a r ya g r e e m e n t ：a d m i n i s t r a t i o n a l c o n t r a c t ：t h eb u i l d i n go fs y s t e m 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：菊埤 e t 期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：脚导师签 山东大学硕士学位论文 前言 从世界各国的环境管理发展历程来看，大致经历了三个发展阶段：行政管制、市 场激励和自愿协议。三个阶段不是截然分开的而是互相渗透、互相融合的过程。我国 近几年的经济高速发展带来了越来越多的环境问题，环境管制方式呈现多样化，自愿 协议这一新兴的环境管理模式也随之运用起来。关于环境行政自愿协议制度的实行现 状和理论研究介绍如下： 在环境管理领域，环境行政自愿协议制度始于日本2 0 世纪6 0 年代的横滨方式的 公害防止协定。日本的公害防止协定是日本民主力量参与环境保护的结果；随后西 方发达国家都相继采取了自愿协议。协议覆盖多个领域，包括：能源、工业、空气污 染等。总之环境行政自愿协议在欧美日等国家已经得到广泛运用，并取得了显著的环 境效益；同时这些国家也建立了系统的环境行政自愿协议法律规范体系，包括：环境 行政自愿协议的效力、运行规范以及运行中的监督机制等。 随着我国可持续发展战略理论的深入贯彻以及建设节约型社会的要求，再加上公 众环境意识的增强，我国政府在环境管理领域也大量采用环境行政自愿协议的手段。 早在2 0 世纪8 0 年代初，我国就存在环境保护协议的雏形，包括政府内部首长之间签 订的环境保护责任状，以及政府与国有企业的领导签订的环境保护合同；随后环境保 护合同被广泛适用于污染治理、能源开发以及项目建设中。虽然这些环境保护合同不 等同于自愿协议，但是它为自愿协议的实施奠定了制度基础。并且，进入新世纪，环 境行政自愿协议在全国很多地方都有所实施，由起初的几家企业试点到越来越多的企 业加入，自愿协议模式广泛推进。但是由于环境行政自愿协议制度尚未建立，法律上 的规定也比较笼统，不具有操作性，所以造成了环境行政自愿协议的运用呈现无序 状态。 本文就是针对自愿协议的理论缺口展开整个制度研究，通过借鉴国外以及我国台 湾地区的成功经验，在充分权衡的基础上，构建适合我国国情的环境行政自愿协议制 度。 山东大学硕士学位论文 第一节环境行政自愿协议概述 一、环境行政自愿协议的含义 概念是理论研究的前提，是理论阐述的构成要素，理论研究的基础从概念的研究 开始。因此，在研究环境行政自愿协议制度的进程中首先要分析一下其含义以及表现 出来的特点。定义一、“节能自愿协议是指由整个工业部门或单个企业在自愿基础上 为提高能源效率，与政府达成协议，在政府的支持( 鼓励) 下，按照预期的目标而进 行的自愿行动。在目标的实现过程中，由第三方进行评估审计，并公之众。节能自愿 协议是企业在其自身利益的驱动下自愿进行，因此，也可把自愿协议定义为在法律规 定之外企业自愿承担节能和环保义务。定义二、自愿协议形式多种多样，但大体可 分为2 大类，即非正式自愿协议和正式自愿协议。非正式自愿协议：企业自我承诺， 自行设定节能目标，自己监督自愿协议的实施效果并定期向有关管理部门( 行业协会) 上报相关管理指标。企业实现承诺将可能得到政府的鼓励和优惠政策。正式自愿协议 是政府( 或政府委托的第三方) 和工业行业协会( 或单个企业) 签订正式的自愿协议 合同，合同中将明确签约各方的责任和权利。在行业节能规划的框架内，自愿协议将 确定企业自愿承担的任务、时间进度以及在规定的时间内达成的节能目标，同时企业 应得到政府给予的鼓励和优惠政策 。定义三、“自愿协议式的环境管理是由政府与企 业自愿参与，在民主、自主、双赢的指导原则下就环境目标达成的一种合作协议并利 用协议来促使企业达到环境质量目标，是种以污染预防为重点，把企业作为环境保 护主体的新思路。 定义四、借鉴日本的公害防止协定的内容，有的学者将其定义分 为：“企业与所在地的地方政府基于双方合意所签订的书面协议，由于地方政府是一 方当事入，可以称作公环境保护协定；由企业和地方居民签订的协定和地方政府 协助企业与地方居民签订的协定，地方政府只是部分参与见证的作用，可称作私环 境保护协定。 由于我国的环境行政自愿协议制度研究起步较晚，采用的是自上而 。肖静：节能自愿协议在中国的实践，载清华大学环境资源能源法研究中心网：h t t p ：t w w w e r e l a w t s i n g h u a e d u c n 参见刘志平 自愿协议是推动我国节能的有效途径，载 ，中国林业出版社2 0 0 4 年版，第2 6 6 页 5 山东大学硕士学位论文 定法律、法规相比，与企业签订协议可以在相对较低的政策成本下实现节能和环保目 标。“从理论上，环境合同可以节约环保成本。从行政机构角度看，环境合同通常可 以代替新的立法，政府减轻了立法成本。 因此，环境行政自愿协议既提高了环境管 理的效率又降低了行政成本，可谓一举两得。谈判理论的内容之一：自愿合作是实现 效率的最佳途径。其次，采用环境行政自愿协议措施更有利于环境管理。由于法律 具有规范性，不能做到个别调整，其规范的内容整齐划一，而环境问题具有地域性、 多样性，况且各地因为自然环境、人文素养以及工业分布状况不同，对环境的要求亦 不同，如果坚持采用千篇一律的法律、法规规定的强制性标准则不会取得理想的环境 管理效果。就企业来讲，不同企业的生产规模、生产模式不同，其节能减排的技术、 设备水平不一，因此实现环境保护目标的潜能不一，运用“自愿协议 形式恰能够适 应不同环境品质的实际需求，做到因地制宜、因企制宜，避免了统一的环境质量标准 的“硬性”约束的不足。再次，环境行政自愿协议可以弥补现行法律、法规在环境规 制方面的不足。法律具有滞后性，制度的出台往往是现象、问题足够普遍化，需要提 升到制度层面来统一进行监管的时候，所以现存的环境保护法律、法规一般都是对已 存在的环境问题进行规范，但是，工业高度发展，科学技术日新月异，新的环境问题、 环境纠纷层出不穷，这就出现很多法律规定的空白，此时如果重新制定法律，一方面 条件尚不成熟；另一方面需要时间太长，所以在这种过渡性时期，采用自愿协议这种 过渡性手段不失为明智之举。同时，自愿协议也可以引导环境行政领域的立法，健全 和完善环境行政法制。 ( 二) 环境行政自愿协议对企业和公众的有利作用 对企业来说，首先，环境行政自愿协议的灵活性增强了企业在完成环境保护目标 方面的自主性。企业可根据自己的经营及管理情况灵活地采取最佳的环境保护措施。 对于工业界而言，环境合同的签订通常可以避免因政府制订新的法律所带来的更重的 负担，而且“环境合同的可谈判性，可使企业有机会选择最符合成本效益原则的环境 问题的解决办法 。其次，环境行政自愿协议的签订、履行，可以提高企业的形象， 提高企业的市场竞争力。随着公众环保意识的增强，绿色消费已经深入人心，公众更 青睐于高品质、搞环保的物品，各个工业行业都在倡导绿色产品、绿色生产，所以签 订自愿协议正是满足公众的环保意愿，提高了企业的收益及运营率。从长远来看，长 。李挚萍： 环境法的新发展一管制与民主之互动，人民 n 版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 。魏建、黄立君、李振字：法经济学：基础与比较，人民；l ；版社2 0 0 4 年版，第7 2 页。 。李挚萍：环境法的新发展一管制与民主之互动，人民出版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 6 山东大学硕十学位论文 期地进行清洁生产，会提高整个企业的国际竞争力，并最终融入到企业的生产经营理 念之中。再次，环境行政自愿协议的签署可以改善政府与企业的关系。长期以来，政 府与企业都是服从与被服从、管理与被管理的关系。通过自愿协议，政府与企业一改 对立关系，成为合作者，增强彼此的信任感和沟通力。企业能够更好地了解有关法律、 法规的规定，知道政府的政策要求和措施；同时，政府也能够真实地把握企业的经济 状况、管理水平和技术设备、工艺流程等状况，从而使双方互相了解，更好地互惠互 利。 对公众来说，环境行政自愿协议为公众提供了一个健康的生活环境，保障了公众 环境权益。“自愿协议 的公开可使公众参与协议的制订、履行，了解企业生产经营 活动可能对周围环境造成的不良影响，监督自愿协议的执行状况，使公众参与环境管 理真正落实到实处。由于公众的参与加强了自愿协议约束力，企业会更好地遵守协议 的约定，以防止应对公众的质疑；公众由于了解了企业的节能减排技术设施，对协议 的实施更加奠定信心。 四、环境行政自愿协议的法律性质 关于环境行政自愿协议的法律性质，理论界有过三种不同的学说：君子协定说、 民事( 私法) 契约说和行政( 公法) 契约说。君子协定说认为，环境行政自愿协议 是从法律完全没有规定的情况下产生出来的，法律也没有明确规定违反义务的制裁规 范，所以是没有任何法律约束力的君子协议，其遵守完全靠道德约束；而民事契约和 行政契约说则都认为环境行政自愿协议具有约束力，两者区别在于民事契约说认为约 束力来源于平等主体依据私法自治签订契约产生私法上的约束效果。本人认为，环境 行政自愿协议具有法律约束力，但属于行政契约的范畴，其约束力不同于民事契约， 理由如下： ( 一) 环境行政自愿协议是行政合同 因为行政合同的概念理论在学术界已经基本达成共识。“行政合同指行政机关以 实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协 议。一回“行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而 与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。 “行政合 。参见肖贤富主编 。北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 5 8 页。 7 山东大学硕i 学位论文 同是行政机关为实现某些行政管理目标或实现社会公共利益的增长而与行政相对人 依法签订协定。”而环境行政自愿协议正是政府行使行政职能，运用行政手段，实施 环境行政管理，保障环境权益，实现公益目的而与企业在非对等地位中签订的协议， 因此从“协议 本质论角度，应是行政契约，而不能看作公共团体与企业依照私法自 治原则在对等的立场上缔结的民事契约。目前学界也普遍承认，行政法与民法各有其 特殊性，不能任意援用民事规定。 ( 二) 环境行政自愿协议具有法律约束力 有的学者认为，行政契约只能适用于法律对相对人设定有义务的领域，在法律没 有对相对人设定有义务的领域，通过任何方式对相对人处以公法上的义务都是违法行 政。因为“公法上的权利义务是不允许当事人随意设定或排除的”。“行政合同( 行 政契约) 是双方的具体行政行为，是为了实现国家行政管理目标，由行政法律关系双 方当事人，在法律、法规允许的范围内，意思表示一致而成立的行政行为。” 本文认 为，与其他行政合同相比，在环境领域的环境行政合同具有固有的特殊性，特别是环 境行政自愿协议，不能因为该协议是“达成更严格的排放标准”，而认为是在法律规 定之外给企业设定义务。因为： 1 我国现行法律规定的环境标准以及污染物排放标准等大都只规定下限，即“不 得高于 的字眼，所以至于低于，低多少的具体量化规定正是合乎法律规定的。 2 由于环境问题的复杂性、地域性等特点，全靠严格依照国家法律来进行环境 管理具有被动性，并且不能全面有效地保护环境。“在现代条件下，政府是否举持可 持续发展，能否主动进取，从而具有有效解决复杂社会问题特别是广义的环境问题的 能力，是衡量政府优势的个基本标志。所以，政府部门应探索非强制性其他措施 来适应复杂多变的环境问题，依据何在? 本文认为，环境政策主导环境制度的形成， ，决定环境制度体系的建立。环境政策就像笼罩在环境制度上的一个光环，凡是依据环 境政策而采取的环保措施都是有依据，都是有约束力的。况且，我国宪法规定，环境 保护是中国的一项基本国策。所以环境保护的政策具有宪法地位，具有宪法约束力。 环境政策是国家为保护环境所采取的一系列控制、管理、调节措施的总和，它代表了 一定时期内国家权力系统或决策者在环境保护方面的意志、取向和能力。“环境政策 ”喻志耀等编：行政法与行政诉讼法，警官教育出版社1 9 9 4 年版，第1 8 2 页。 f 羲主编：国际环境法与比较环境法评论( 第2 卷) ，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 1 0 喊。 曲 连昌主编：行政法学四川人民出版社1 9 9 0 年版第2 2 3 贞。 “蓝文艺： 环境行政管理学。中国环境科学出版社2 0 0 4 年版，第4 3 5 页。 8 山东大学硕士学位论文 的范围，存在“广义 和“狭义 两种说法。“广义说认为环境政策是指国家在环境 保护方面的一切行动和做法，环境政策应该包括环境法律法规：狭义说则认为环境政 策是与环境法律法规相平衡的一个概念，指在法律、法规以外的有关政策安排。 不 管是狭义的还是广义的环境政策，环境行政自愿协议中对企业设定更严格标准是符合 我国的环境政策导向的，即使法律未明文规定其具体内容，也不能就完全否定其具有 法律约束力。 3 环境行政自愿协议的签订实施是政府行使行政职能，管理公共行政事务的过 程，虽然没有法律的明确授权，但是协议中的行政性内容实质上是行政法的具体体现， 没有游离于行政法律之外，可作为行政自由裁量权的具体运用，是依法行政理念的贯 彻实施。依法行政中的“法”不是形式意义上的现行法律规定，而要对其进行价值评 价。“自愿协议 既符合可持续发展、建设资源节约型、环境友好型社会的国家政策， 又符合宪法规定的环境保护的基本国策，也符合具体环境法律规定条文所内涵的环保 精神，这足以说明“自愿协议 不是超越权限、滥用职权等的行政违法行为。“环境 保护行政合同的实质是各级政府及其所属的环境职能部门为了执行环境保护法的规 定和完成流域或行政区域环保目标，在法律规定的自由裁量权范围内和环境法精神的 指导下，按照环境保护的现状和行政管理的要求，灵活地与行者管理相对人约定相互 的行政法律权利( 力) 与义务。 圆所以，虽然环境行政自愿协议没有法律明文规定的 直接约束力，但它是行政机关行使自由裁量权的具体规则，具有间接的法律约束力。 ( 三) 环境行政自愿协议直接法律约束力来源于“契约性一 在上述论述的“自愿协议 属于行政合同且具有间接法律约束力的框架下，本文 认为，要使“自愿协议 得到切实实施，完成更高标准的环境目标，必须具有切实可 行、具有可操作性的权利、义务、责任规定，否则将最终沦为“君子协定 而没有生 命力。所以，“协议应有直接的约束力且其直接的约束力来源于“契约 的效力。 1 环境行政自愿协议的最终落脚点是“协议 ，所以其应具有民事契约的一般属 性。“私法和公法有着共同适用的一般原理，只是因私法发展较早，遂被认为是私法 所独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法。 “民法原理之所以能够援用到 行政法领域中的根本原因，除了历史渊源外，更主要的是在于行政法所调整的社会关 系或在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在对这些类似问题的处理方式上 。欧祝平、肖建华、郭雄伟：环境行政管理学，中国林业出版社2 0 0 4 年版，第7 5 页。 。常纪文、黎菊云：环境保护行政合同摹本问题研究( 上) ，载河南公安专科学校学报2 0 0 4 年第l 期。 曲林纪东：行政法，三民书局股份有限公司7 7 1 9 8 s ，第3 0 页。 9 山东大学硕士学位论文 援用民法所表现出来的共同法理，能够使这些问题得到较圆满的处理，并达到较为满 意的效果。所以，由于环境行政自愿协议的制定实施在我国尚没有法律明确规定， 但它是在双方自愿的基础上满足各自意愿达成的协议，所以与民事契约在法理上具有 相容性。有的学者称，第一，基于自愿的合意；第二，已达到切实的环境水准为目标； 第三，在为此所必要而合理的范围内；第四，对防止事业者的企业活动方面的公害政 策决定具体的作为与不作为的义务；第五，只要它并未违反明示的法律规定，就不应 该否定其在二者合意之上，作为正式契约的法律约束力。罾同时在欧盟一些国家，自 愿协议具有一定的法律约束力。如果自愿协议的环境目标没有得到有效执行，自愿协 议可以作为法律依据对违反自愿协议的一方处罚。“日本的判例也在向承认公害防止 协定的法律方向发展，其中甚至还出现了明确宣布公害防止协定是公法上契约的判 决。 2 从契约角度看待环境行政自愿协议的法律约束力，可以援引“环境信托理论 。 该理论是指：大气、水等环境要素并不是无主物，而是全体人民共同财产；公民为了 有效地管理这些公共财产，将其委托给政府，政府应当积极作为，管理好环境。由此 政府作为环境这一公共财产的合法代表人，其代表权的来源，代表的公益内容、行使 的代表行为都不得违反法律的强行规定，因此，所订立的契约也是有法律约束力的。 3 我国的具体行政行为理论的建立的一个方面是为了迎合我国的行政诉讼和行 政复议制度，“体行政行为构成了当前行政救济制度的核心观念和基础”固，而行政复 议和行政诉讼制度的本质在于保障相对人的权益、制行政权的滥用、督违法行政行为。 环境行政自愿协议作为行政合同的一种，其内容是让企业达到更严格的污染排放目 标，更好地保障生存环境，所以，虽然“自愿协议 属于行政合同这一具体行政行为， 但它弱化了“行政合同 所具有的行政性，而强化了“协议 的契约性。 4 众所周知行政合同与行政指导并没有严格的区分界线，行政合同在签订前往 往伴随着行政指导的过程；行政指导行为在实施过程中发生着大量的两造互动、双向 沟通作用，例如，“行政指导的某些阶段，行政两造相互做工作，以使彼此增进了了 解，意愿逐渐通连、行为趋于协调，这种两造互动性也是更好地达到预期行政目的之 重要条件，表明行政指导的单方行为并不是绝对的，在既有相对的单方行为性，又有 。余凌云：行政契约论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第8 1 页。 口参见原用尚彦环境法，于敏译，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 1 8 页。 原田尚彦：环境法，于敏译，法律j j 版社1 9 9 4 年版，第1 1 9 页。 。余凌云：行政契约论，中国人民大学