（宪法学与行政法学专业论文）知识产权行政保护制度研究.pdf

上 i 岳大学硕士学位论文 摘要 法律对知识产权的保护是全面的、广泛的和多层次的。知识产权行政保护作为知识 产权法律保护体系的一种有效手段，在知识产权制度的法律保护过程中发挥着重要作 用。 本文以知识产权行政保护制度为研究对象，采取宏观与微观相结合、理论与实践相 结合、国内外经验相比较的研究方法，努力尝试着对我国知识产权行政保护制度的完善 提出建设性的建议，以期对我国知识产权保护工作的提高起到一些建议和参考作用。全 文除前言和结束语外，共分为四部分。 第一部分：知识产权行政保护概论。本部分首先介绍了知识产权法律保护的主要途 径，然后对知识产权行政保护的范畴进行了重新界定，使行政保护的概念在内涵和外延 上更加契合社会现实，更有助于分析问题。在此基础上，本部分进一步探讨和分析了知 识产权行政保护的特征、意义及知识产权行政保护的制度依据等重要理论问题。 第二部分：国外知识产权行政保护制度综述。本部分主要是总结国外知识产权行政 保护制度的先进经验，以备我国借鉴之需。本部分从两个方面介绍国外知识产权行政保 护制度：一是国外一般行政管理机关行政保护的经验；二是国外海关知识产权保护的特 点。 第三部分：我国知识产权行政保护的基本制度。本部分首先对我国知识产权行政保 护制度的基本内容从法律渊源、主体及职权、保护手段、法律责任、法律监督五方面进 行理论分析，然后重点评析了我国知识产权行政保护制度的特色部分行政救济制 度，在此，不仅分析了学术界对行政救济制度的讨论，还对行政救济与司法救济进行了 比较，认为行政救济与司法救济是知识产权法律保护不可分割的重要组成部分，两者各 有其功能，不能相互替代，特别是在我国的现阶段，知识产权的行政救济制度不能削弱， 而应当不断的完善。 第四部分：我国知识产权行政保护制度的完善。本部分通过对现实知识产权行政保 护取得成就的概述、存在问题的剖析，明确我国知识产权行政保护制度改革的必要性、 迫切性，并结合行政法的基本理论和知识产权的保护战略，从理论和整体的角度，提出 完善我国知识产权行政保护制度的设想。 本文的创新之处在于，将散见在各个部门法中的，关于知识产权行政保护制度的内 容作了系统的归纳、总结，从法学理论的高度加以概括论述，并从我国知识产权行政保 护的现状出发，全面分析了我国现行知识产权行政保护制度存在的问题，结合知识产权 法和行政法的基本理论，提出了完善我国知识产权行政保护制度具体的、具有可操作性 的措施。 关键词：知识产权公权行政保护制度创新 v 上海大学砸士学位论文 _ _ _ _ - - _ - _ - j _ _ 一 a b s t r a c t l a wp r o v i d e si n t e l l e c t u a l p r o p e r t yw i t he x t e n s i v e ，s y s t e m i ca n dc o m p r e h e n s i v e p r o t e c t i o n a s o n eo fe f f e c t i v em e t h o d so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e m ， a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e t h i sa r t i c l er e s e a r c h e so na d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ， u s i n gm a c r oa n dm i c r oa n a l y z i n gw a y s ，h a r m o n i z i n gt h e o r ya n dp r a c t i c e ，m a k i n ga c o m p a r a t i v es t u d yb e t w e e nd o m e s t i ca n do v e r s e a se x p e r i e n c e s ，t r y i n gh a r dt og i v es o m e a d v i c eo np e r f e c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , e x p e c t i n g t od os o m eh e l pt oi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h i sa r t i c l ec o n s i s t so f f o u rp a r t sb e s i d e sp r e f a c ea n de p i l o g u e p a r to n e t h eo u t l i n eo fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f o rt h e s a k eo fa n a l y z i n gp r o b l e m sa n da c c o m m o d a t i n gt os o c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a r tp r o b e si n t ot h e b a s i cd e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , a f t e ri n t r o d u c i n ga l lt h e m e t h o d so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n o nt h eb a s et h ea n a l y s i s ，t h i sp a r tf u r t h e rm a k e s a ni n q u i r yi n t ot h ec h a r a c t e r i s t i c ，t h el a w f u lm e a n i n ga n ds y s t e mr e a s o n so fa d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p a r tt w o s u m m a r i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y f r o ma b r o a d ，t h i sp a r tg e n e r a l l yi n t r o d u c e st h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so fa d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf r o mo t h e rc o u n t r i e s ，f r o mw h i c hw ec a nl e a r nf o r r e f e r e n c e t w os e c t i o n sc o m p o s et h ep a r t f i r s to fa l l ，t h i sp a r tp r e s e n t se x p e r i e n c e so f o v e r s e a sa d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t s e c o n d l y , t h ea u t h o ri n t r o d u c e ss p e c i a lf e a t h e r so f c u s t o m s a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n p a r tt h r e e 一m a i ni n s t i t u t i o n so fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no fc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y f i r s t l y ，t h i sp a r ti n t r o d u c e st h eb a s i cc o n t e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h r o u g hf i v es i d e sa sb e l o w ：l e g a ls o u r c e ，l e g a lp a r t i e sa n da d m i n i s t r a t i v e p o w e r , p r o t e c t i o nm e t h o d s ，l e g a ll i a b i l i t y a n dl e g a l s u p e r v i s i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o r s p e c i f i e sc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i ci n s t i t u t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n - - a d m i n i s t r a t i v e v i 上海大学硕士学位论文 r e s c u es y s t e m t h i sp a r tn o to n l ya n a l y z e st h ed i s c u s s i o no f a d m i n i s t r a t i v er e s c u es y s t e m ，b u t a l s oc o m p a r e st h ea d m i n i s t r a t i v er e s c u es y s t e mw i t hj u d i c i a lr e s c u es y s t e m t h ea u t h o r b e l i e v e st h a ta d m i n i s t r a t i v er e s c u ea n dj u d i c i a lr e s c u ea r ei n d i v i s i b i l i t yb e c a u s ee i t h e rh a si t s o w ns p e c i f i cf u n c t i o na n dc a l ln o t r e p l a c ea n o t h e r t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n o f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys h o u l db es t r e n g t h e n e do t h e rt h a nw e a k e n e de s p e c i a l l ya tt h e p r e s e n t s t a g e p a r tf o u r - 一s u g g e s t i o no nt h ep e r f e c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fc h i n e s e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ep r e s e n ts t a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n s y s t e mo fc h i n e s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nd e t a i la n dg i v e st h ed e s i g no fp e r f e c t i n ga n d i m p r o v i n go fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ns y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nc h i n aa f t e r h a r m o n i z i n gt h eb a s i ct h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v el a wa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g y t h ea r t i c l eh a ss o m ei n n o v a t i o n si nt h a ti t s y s t e m i c a l l ys u m m a r i z e sa n dg e n e r a l l y d i s c u s s e st h ec o n t e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o nf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yw h i c hc a nb es e e n a m o n gb r a n c hl a w s ，c o m p r e h e n s i v e l ya n a l y s e st h ep r o b l e m si na d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dp u t sf o r w a r ds o m ec o n c r e t em e a s u r e so nh o wt op r o t e c ti n t e l l e c t u a l p r o p e r t ya d m i n i s t r a t i v e l y a tt h es a m et i m e ，t h ea r t i c l ep u t st h e o r yi n t op r a c t i c e ，s oi ti s p r a c t i c a lt oa ne x t e n t k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；p u b l i cr i 曲t ；a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o n ；s y s t e m i r m o v a t i o n 上晦人学母1 土学位论立 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了 文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过 的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：京龇日期：q 蟛马! 至国 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论 文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：避 导师签名 丛：! 墨 上海大学硕士学位论文 1上jl 日l j舌 “新技术革命和经济发展呼唤着知识产权行政保护制度创新，知识产权国际条约的 新变化和发展趋势也不可避免地影响着我国知识产权行政保护制度的运作，实践证明， 那种积极稳妥、目标明确、系统配套、符合实际的主动改革，比那种仓促、混乱、零散、 主观的被动改变更有利、有效、巩固、核算一些。”1 本文针对我国知识产权行政保护制 度存在的问题，从调整机制、健全规范、完善制度等方面提出建议，希望能促进我国的 技术创新、经济发展和知识产权行政保护制度的良性互动和变迁。 t r i p s 协议在序言中明确地规定知识产权是私权，阐明知识产权本质是一种私人所 享有的、具体的、特定的、无形的财产权。但由于知识产权的行使往往与公共利益具有 更密切的联系，t r i p s 协议在序言中同时规定“承认保护知识产权的诸国内制度中被强 调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”。因此说，知识产权是一种特殊 的私权。这种特殊的私权对法律和法律旌行的依赖程度较其他有形财产的民事权利要高 的多。因而，知识产权的法律保护也就是个系统的工程。知识产权行政保护作为知识 产权法律保护的主要途径之一，在知识产权制度中占有重要的地位。国外大多数国家对 知识产权的行政保护，主要是侧重行政管理、行政指导、经济贸易制裁和海关边境措施。 而我国知识产权行政保护内容甚为丰富，国家行政机关除了对知识产权进行行政确权、 行政管理外，还可以对当事人某些比较严重的违法行为予以行政处罚、实施行政强制措 施等。鉴于国内外知识产权行政保护制度的差异，研究知识产权的行政保护制度具有以 下意义： l 、发挥行政主体的优势，保障权利主体的合法权益。 行政机关在信息的占有上具有一定的优势，在公众的内心中享有一定的威望，在行 政管理中具有国家强制性，在纠纷处理上具有一定的主动性、及时性。因此，行政机关 在法律规定的条件下，运用法定职权，可以使当事入的合法权益得到有效保护。 2 、调整社会经济秩序，维护社会公共利益。 出于知识产权涉及到公共利益问题，行政机关的介入，有助于从整体上维护社会公 共利益的建设和发展，有助于抑制极度膨胀的私权利的扩张，调整社会整体经济秩序。 奠于川新技术革命与知识产权行政保护制度创新【j 】垆凰 居力学捌一1 9 9 9 # ( 4 ) ：6 8 页 上海大学硕士学位论文 3 、弥补司法保护的不足，提供多种救济途径。 我国地域辽阔，尚有司法力量延伸不到的疆域，行政保护可以成为权利人另一种可 以选择的救济方式，这在一定程度上维护了权利人的合法利益。 4 、实现知识产权行政保护的制度创新规范行政主体依法行政。 我国知识产权行政保护制度在实践中还存在许多不容忽视的问题和矛盾，需要认真 地加以解决，例如，在一些地方的知识产权行政保护工作中，存在“囿于被动受理，疏 于主动查处，懒于积极指导，安于消极行政”的现象。通过对整个行政保护机制的创新， 可以解决这些问题，提高我国知识产权行政保护制度的可操作性和成效性，实现民主行 政、法治行政和服务行政。 上海大学碳十学位论文 第一部分知识产权行政保护概论 一、知识产权法律保护的主要途径 知识产权( 也称智慧财产权) ，是由英文“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ”翻译而来，一 般认为起源于西欧。2 它是人类文明发展到一定历史阶段后出现的、基于人的思维而产 生的一种比较复杂的劳动成果。是人们经过长期的经验总结、技术培训和反复劳动而获 得的并依法享有的一种财产性权利。3 知识产权因其涉及的对象不同，有广义与狭义之 分。广义的知识产权，是指涉及人类一切智力活动所剑造的成果，包括著作权、邻接权、 专利权、科学发现权、商标权、商号权、商业秘密权与防止不正当竞争有关的权利以及 一切其他来自工业、科学、以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。狭义的知 识产权，特指人们对创造性作品和工商业活动中的智力成果所享有的特权，包括著作权、 专利权和商标权。我们这里所涉及的知识产权是广义范围的知识产权。 知识产权制度以有效和充分媳保护知识产权为核心，协调和平衡知识产权人个体利 益之间以及个体利益与社会整体利益。可见，知识产权制度无论是对保护权益人的利益， 还是对促进和保障科技进步、经济发展都具有重要意义。鉴于知识产权对权利人、社会 乃至国家的重要作用，我们需要用法律的途径对其加以保护。可以说，知识产权的法律 保护，是知识产权存在的前提条件，由于知识产权涉及的范围广泛，法律对于知识产权 的保护是系统的、多层次、多角度的。 ( 一) 立法保护。所谓立法保护是指国家通过立法行为，制定一系列法律规范，依 靠国家强制力，保护权利主体对其知识产品所享有的知识产权。一个科学、先进、完备 的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此， 建立和不断完善知识产权立法，确立知识产权的权利主体、权利客体以及权利内容是知 识产权法律保护的首要任务。 2 有的学肯认为，“知识产权”这一术语源于1 8 世纪德国。参见郑成忍知识产权论【m 】，北京：法律出版社，2 0 0 1 ： 】6 负还有的学者认为，将一切来自知识活动领域的权利撇括为“知识产权”屈早见之于1 7 世纪中叶的法国学者 卡普佐夫( c a p z o v ) ，后为比利时著名法学家皮卡弟所发展。参见：【苏】b a 鲍加特赫资本主义国家和发展中因家 的专利法介绍【m 】北京：知识出版牡t1 9 8 0 ：1 2 页 3 荽伟知识产权刑事保护研究 m 】北京：法律f 版社，2 0 0 4 ：1 页 上海大学碗士学位论文 ( 二) 行政保护。所谓行政保护，即国家行政机关对某些知识产权权利人予以授权、 对知识产权纠纷进行调解以及对当事人违反知识产权法律法规、侵害他人知识产权的行 为予以查处等行为。 ( 三) 司法保护。这是知识产权保护制度的中心和关键，是指“对知识产权通过司 法途径加以保护，即由知识产权的权利人或者国家公诉人通过向法院对侵权提起刑事、 民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当 事人向法院提起行政诉讼，对行政执法进行司法审查，以支持正确的行政处罚或者纠正 错误的处罚，使当事人的合法权益都得到切实的保护。”4 ( 四) 社会保护。社会保护的重要途径就是通过集体管理组织对知识产权进行保护。 集体管理组织是知识产权创造者或者其他权利人对自身权利予以保护的社会组织。通过 知识产权集体管理组织，可以使弱小的知识产权人在维护自身利益时同势力强大的使用 者对抗。世界各国法律一般都赋予知识产权集体管理组织一定的法律地位，我国亦是如 此。 ( 五) 自我保护。所谓自我保护，即权利人或者利害关系人通过自身的手段保护知 识产权的行为。包括直接向侵权人提出警告、进行交涉或行使各类请求权等。自我保护 中有一项重要的保护方式技术保护，& 口通过技术措施对知识产权加以保护，这种保 护手段在以计算机软件为代表的著作权领域以及网络信息领域是比较普遍的。在计算机 行业，为了对付他人未经授权的进入或者使用，权利人越来越多的采用技术手段对计算 机程序和其他作品进行加密或使用密码。 上述五种保护手段并不是孤立存在的，彼此之间相互渗透，相互配合。也惟有如此， 才能形成社会综合治理的立体防线，及时制止、制裁侵权行为，有效地对知识产权进行 保护，保障科技创新的战略任务得以完成，并实现为人类智慧之火添加知识产权保护之 油。 二、知识产权行政保护的概念及特征 关于知识产权行政保护的概念有广义和狭义之分。广义的知识产权行政保护是指知 识产权行政机关，依据有关法律的规定运用法定职权，通过法定程序，采用行政手段 。杜文鹃知识产权保护制度【m 】北京：北京工业大学出版社2 0 0 3 ：1 3 页 ：塑查堂堡三! 三兰些堡苎 一 对知识产权的确认、管理、争议解决以及侵权纠纷查处等方面实施的全面的法律保护。 从这个定义中我们不难发现，知识产权的行政保护包含两个层次的内容，一是知识产权 行政机关依职权对知识产权进行的行政确权和行政管理行为。二是行政救济5 。所谓行 政救济，是指为了保护权利主体的合法权益，知识产权行政机关依照职权，根据知议产 权法律制度的规定，采取一系列行政手段，对知识产权权属争议以及知识产权侵权行为 进行处理的活动。狭义的行政保护仅仅指行政救济，这是种与司法救济相对应的救济 措施。在本文中，由于篇幅所限。所有涉及的知识产权行政保护，均侧重行政管理以及 行政救济，对行政确权部分不作详细论述。 知识产权行政保护，作为行政机关的职权行为，具有行政行为的基本特征，但作为 知识产权领域的特殊行政行为，其又具有自身的些典型特征： l 、主动灵活性 为了维护一种正常的知识产权使用秩序，行政机关一旦发现违反之人即主动以国家 的名义责令其改正，并给予相应的处罚、采取相应的强制措施，这体现了行政机关一种 基于职权的保护。同时，为了规范和保障知识产权权利主体的合法权益，使权利主体意 识到自身知识产权的重要性，还根据权利人的申请，积极确认其获得或者解除某种资格， 并依法对这种资格进行管理，这又体现了行政机关一种基于申请的保护。所以说，知识 产权行政保护既有行政机关的依职权行为，也有行政机关的依申请行为，行政保护具有 灵活性。这也是行政保护与司法保护的区别所在，司法保护是一种应请求的被动保护， 它遵循“不告不理”的原则，需要权利主体主动向司法机关寻求救济才会启动。也正因 为二者的上述本质差异，在些司法保护无能为力的场合，行政保护就显示出其得天独 厚的优势。比如，依照法律，商标权的一般使用许可人因为主体资格不符，是不能提起 侵权之诉的，而如果该一般使用许可人转而向行政机关举报，寻求行政保护的话，就可 以同样达到制止侵权的目的，起到殊途同归的效果，而且还避开了理论上的症结。 2 、及时有效性 行政保护的措施比较直接、迅速、有力，程序也相对简单，因此，体现了效率性。 这就更便利于权利主体及时地维护自身的合法权益，制止侵权损害的扩大化，将侵权损 5 这里所说的行政救济是知识产权领域中的一种通用说法，并爿i 是行政法意义上的行政救济。行政法意义上的行 政救济是指公民或社会组织因其合法权益受到国家行政机关的违法或刁i 当行为侵害时，依法向有关国家机关提出 申i 或提起诉讼，要求纠正或给予补救的制度。本文中韵行政救济是行政机关强行政手段救济敏和主体合法权益的 绍称。 上海大学硕l 学位论文 失减少到最小。比如说，在案件的处理结果方丽，行政机关的行政处罚决定书作出时间 一般均快于司法判决，即使涉及疑难问题，需要向上级行政机关请示，由于同属于+ 个 系统，效率也很高。从侵权人最终承担责任的大小来看，在司法保护中侵权人仅负赔偿 的民事责任，并不涉及惩罚性内容。而在行政保护中侵权人除了向知识产权权利主体负 赔偿责任外，还必须接受国家给予的处罚，也即侵权人必须负担更大的经济责任。从责 任执行情况来看，行政强制、罚款等行政保护措施一经作出即付诸执行，即便在行政诉 讼期间一般也不停止执行，这更便利于维护权利主体的权益。所以说，相对于司法保护 而言，行政保护措旄的打击力度更大，而这种优势，更有助于打击盗版、假冒等侵权行 为，有助于维护知识产权市场良好的社会秩序。 3 、手段多样性 行政机关可以采取多种手段保护知识产权，如，可以通过确权行为授予权利主体知 识产权，可以运用职权进行行政调解：可以通过收取专利费，加强对商标标识管理等行 为维护知识产权运行的良好市场环境。行政执法机关可以通过行政处罚、行政强制等各 种合法的行政执法手段打击侵权违法行为，维护权利人的合法权益。另外，行政执法机 关实施某一种执法手段的表现形式也是多样的。如，行政机关作出行政处罚的种类就包 括没收非法所得、没收侵权复制品、销毁侵权复制品、罚款甚至于没收主要用于制作侵 权复制品的材料、工具、设备等多种手段。 4 、知识产权行政保护贯穿于知识产权制度的全过程 “产权具有四个基本的要素，即财产的使用权、收益权、决策权和让渡权，在这四 种权利中，收益权是核心。”6 知识产权行政保护的核心是，在明确产权的基础上，合理 保护知识产权所有人和发明人的利益。知识产权的行政保护贯穿在知识产品的所有权和 使用权的确定、利益分配、转移和交易的各个环节，包括知识产权权属政策、发明人的 激励机制，对侵权、假冒的处罚以及健全技术交易市场环境等诸多的方面。 6 道格拉斯c 诺思经济史上的结构和变革【m j 北京：商务印书馆- 1 9 9 9 ：2 7 0 页 6 f 航大学坷ll 学位论文 三、知识产权行政保护的意义 ( 一) 公权介入知识产权的必要性 “知识产权从属性上来说是财产权，是民事权，因而是私权。法律无论用什么手段 来调整这一权利，无论将它归八哪一类，无论由谁来主管，也无论司法机关设置什么机 构米保证权利实现，都不能改变其私权本质属性。在民事权利领域，权利百分百属于权 利主体，没有什么主管机关可以干预。但是，“知识产权并非起源于任何种民事权 利，也并非起源于任何一种财产权，它起源于封建社会的特权。这种特权，或由君 主个人授予或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。”“知识产权正是在这种看 起来完全不符合私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的 种私权。”6 从上述知识产权制度产生的描述，我们可以看出，知识产权制度离不开公权。 事实卜，除了知识产制度的产生，公权起了积极的推动作用外，在知识产权制度运行的 整个过程，公权也发挥着重要作用。 1 、保障权利人的合法利益 知识产权的客体知识产品属于知识形态的精神产品，具有无形性。虽然知识产 品具有内在的价值和使用价值，但却没有一定的形态，也不占有一定的空问，人们对知 识产品的占有不是一种实在而具体的控制，对它的使用不是一种可见的有形损耗，对它 的处分不会发生消灭其本身和受到法律程序的严格控制的情彤，这种属性致使同一知识 产品有可能在同一时空被多个主体占有、利用、处分。而这种多人、多地同时占有、利 用、处分的行为，一则为同一知识产品衍生多个权利，即“一物多权”创造了条件。二 则导致了权利边界的不可视性，为引发知识产权权利冲突刨造客观基础。- - , r j 容易导致 其他社会主体同时多人多地积极实施侵权行为，引发知识产权侵权呈现规模性、广域性 的趋势。面对知识产品的非物质性特征，为了切实保护权利人的台法权益，权利主体除 了采取自我保护、司法保护外，行政保护以其自身的主动灵活、积极有效、全面立体的 保护特点，越来越多地被权利主体所青睐。 2 、实现个人利益与公共利益的平衡 2 、实现个人利益与公共利益的平衡 7 刘眷删凸现知识产权的私权本质【n 光明日报，2 0 0 嗍卜1 7 ( 2 ) 9 刘成心化抖贸易组织与贸易有荚的知识产权协议【m 1 北京：中国人民大学出版社1 9 9 6 ：3 ，页 j ：海大学顺卜学位论文 知识产权行政保护的意义 ( 一) 公权介入知识产权的必要性 “知识产权从属性上来说是财产权，是民事权，因而是私权。法律无论用什么手段 来调整这一权利，无论将它归入哪一类，无论由谁来主管，也无论司法机关设置什么机 构来保证权利实现，都不能改变其私权本质属性。在民事权利领域，权利百分百属于权 利主体，没有什么主管机关可以干预。”7 但是，“知识产权并非起源于任何一种民事权 利，也并非起源于任何一种财产权，它起源于封建社会的特权。这种特权，或由君 主个人授予或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。”“知识产权正是在这种看 起来完全不符合私权原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一 种私权。从上述知识产权制度产生的描述，我们可以看出，知识产权制度离不开公权。 事实上，除了知识产制度的产生，公权起了积极的推动作用外，在知识产权制度运行的 整个过程，公权也发挥着重要作用。 l 、保障权利人的合法利益 知识产权的客体知识产品属于知识形态的精神产品，具有无形性。虽然知识产 品具有内在的价值和使用价值，但却没有一定的形态也不占有一定的空间，人们对知 识产品的占有不是一种实在而具体的控制，对它的使用不是一种可见的有形损耗，对它 的处分不会发生消灭其本身和受到法律程序的严格控制的情形。这种属性致使同一知识 产品有可能在同一时空被多个主体占有、利用、处分。而这种多人、多地同时占有、利 用、处分的行为，一则为同一知识产品衍生多个权利，即“一物多权”创造了条件。二 则导致了权利边界的不可视性，为引发知识产权权利冲突创造客观基础。三则容易导致 其他社会主体同时多人多地积极实施侵权行为，引发知识产权侵权呈现规模性、广域性 的趋势。面对知识产品的非物质性特征，为了切实保护权利人的合法权益，权利主体除 了采取自我保护、司法保护外，行政保护以其自身的主动灵活、积极有效、全面立体的 保护特点，越来越多地被权利主体所青睐。 2 、实现个人利益与公共利益的平衡 7 刘眷 i j凸现知识产权的私权本质m 】光明日报，2 0 0 卜1 7 ( 2 ) 8 邦成思世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议【m 1 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 6 ：3 5 页 卜海大学硕士学位论文 知沮产权的客体知识产品也具有私人产品和公共产品的双重属性。一方面，由 于知i ： 产品具有无形性的权利属性，为了防止其他人因搭便车行为而导致知识产权创造 者无法从知识产品中获得利益，国家通过专门的知识产权法律授予知识产权人以专有 权。另一方面，知识产品是社会公众获得和利用知识与信息的基本“内核”，也是社会 文明进步的基本“养料”。由于授予的知识产权首先而且直接地表现为对知识产品的专 有，而这种专有是对知识产品利用的直接限制，如果没有国家权力的干预，对知识产权 人的专有权进行适当的控制，社会公众对知识和信息的需求就难以得到满足。这样一来， 尽管知识产权法以法定的形式确认和保障了知识产权人的权利。它也需要兼顾对公共利 益的保障，寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直 追求的目标。为了实现这一点，匿家公权的适当介入就显得十分必要。这也是为什么知 识产权法中行政法律规范较多的原因。 另外，在知识产权界，以独占主义( 即过分强调知识产权是私权的理论) 为哲学基 础建立起来的知识产权制度受到了怀疑，因为“如果以独占主义理念构建知识产权制度， 知识产权将从一种一般的抑制自由的特权演化成一种完全的抑制自由的特权”。9 在反独 占主义的呼声中，以工具主义的哲学态度来指导建立知识产权理论的问题就被提出来 了。”主张知识产权人应当履行与之特权相随的义务，以限制知识产权不适当扩张，达 到知识产权人利益和社会利益的平衡。这一知识产权制度理想和目标的实现也有赖于国 家公权力的干预。 3 、适应知识产权的国际保护的要求 “如果说知识产权的国际保护在1 0 0 多年前主要是通过互惠，乃至通过单方承担保 护义务去实现的，那么从1 9 世纪末至今，已经主要是通过国际双边与多边条约来实现 了。1 这些国际条约充分体现了国家公权力的运作。特别是在当代社会，知识产权己成 为国际政治、经济贸易和外交的重要领域，公权因素的介入日益明显。比如，美国政府 就曾利用国会通过的综合贸易与竞争法中的特别3 0 1 条款向各国施加压力，以保护 美国知识产权权利人的利益。 9 冯晓青、魏衍亮两种复制权的现代冲突、制度选择及其法哲学基础【a 1 见：张平北大知识产权评论( 第1 卷) 【m 北京：法律出版社，2 0 0 2 ：5 8 页 冯晓青知识产权法哲学f m 】北京：中国人民公安太学出版社，2 0 0 3 ：3 5 6 页 “郜成思知识产权论【m i 北京：法律出版杜，2 0 0 1 ：4 3 9 页 上海大学碗_ + 学位论文 ( 二) 公权介入知识产权的表现形式 从上文论述可知，知识产权本身的专有性、无形性等权剥属性及知识产权幽际保护 趋势决定了知识产权制度在运行过程中，离不开公权的广泛介入和调整。那么，在知识 产权体系中，公权介入主要表现在以下几个方面： l 、知识产权权利的取得不能避免公权的介入 世界各国对知识产权的确认，都采取行政确权的程序，即由国家主管知识产权的行 政管理机关，根据法律的规定，对有关知识产权的申请进行审查，决定是否授予知识产 权专有权。比如美国的专利商标局、英国的专利局，日本的专利厅，香港的知识产权署 等政府行政管理机关对于发明、实用新型、外观设计及商标，都要求经过实质审查或形 式审查后才授予权利人专有权并登记和公告。对于著作权，各国的法律虽规定在符合法 律规定的条件下自动获得法律保护，但随着国际贸易的日益扩大，为了加强对著作权的 保护，有的国家实行著作权登记制度。这种登记虽然不是权利的生效要件，却是对抗要 件，是权利入享有著作权的初步证据，有助于权利人在诉讼上获得优势。 2 、知识产权权利的运用会受到公权的干预 在知识产权制度体系内，知识产权法自身设置了诸如专利权转让登记、发明和实用 新型专利强制许可、商标的转让核准、使用许可备案等行政规范，约束知识产权专有权 的行使。在知识产权制度体系外，国家还设置了反垄断法、反不正当竞争法等制度规制 知识产权滥用。知识产权本身属于一种合法垄断权，但权利人在行使知识产权过程中不 适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或竞争优势地位，就 会直接触犯了反垄断法( 或者反不正当竞争法) 。反垄断法( 或者反不正当竞争法) 从 维护公平竞争的市场秩序、保护正当竞争者的合法利益、促进经济和社会发展等角度出 发，运用国家公权来干预由于私权滥用导致的“市场失灵”，积极协调本人利益与他人 利益。个人利益和社会利益之间的平衡。作为国家干预市场竞争行为的产物，反垄断法 ( 或者反不正当竞争法) 的公法性质非常明显，它对知识产权的+ “动态保护”( 即对各 类利用知识产权的行为黄于流通的市场环境来进行规范) 在一定程度上赋予了知识产权 的公权气质。 3 、知识产权纠纷的处理上行政机关发挥着重要作用 国家行政机关除了在知识产权权利取得和权利行使方面发挥重要作用外，还可以根 i ：海大学硕一l 学位论文 据权利人或者当事人的请求对知识产权权属纠纷进行调查、调解和裁决，以使知识产权 处于确定状态。我国对知识产权保护实行“双轨制”( 即行政救济和司法救济“双管齐 f ”) ，便是行政权介入知识产权纠纷的典型代表。另外，在发达国家，行政机关虽然不 直接对知识产权侵权纠纷作出决定，但也享有一定的调查权和帮助权。如日本特许厅下 设的“1 1 0 ”办公室专门负责侵权案件的调查，并有权为弱势群体提供法律援助及法律 咨询服务。 4 、知识产权政策制定需要国家行政机关来加以制定 当今世界，随着经济全球化进程的日益加速和科技的迅猛发展，对知识产权的创造、 占有和运用，己成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素，对知识产权 的保护成为国际竞争的必然趋势。在知识经济时代，知识产权已经上升到国家战略地位。 关于知识产权政策的制定，行政机关无论是在职能方面，还是在法律权限方面，都有着 不可推卸的责任。美国政府早在2 0 世纪7 0 年代就提出了知识产权战略，并在其战略规 划中明确指出，知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一，美国经济要 保持竞争力，在其全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本政府在2 0 0 2 年 7 月3 日也出台了知识产权战略大纲，并在2 0 0 2 年1 2 月4 日颁布了知识产权基 本法，明确提出“知识产权立国”的基本国策。 四、t r i p s 协议关于知识产权行政保护的规定 “世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 确定了保护知识产权 的新国际标准，促进了知识产权国际化的进程，对改变知识产权国际保护与国内保护这 两种方式的关系也产生了重大影响。”“该协议不但在实体规定上将知识产权的国际 保护与国际贸易联系起来，提出了知识产权国际保护的更高标准，而且提出了明确的知 识产权保护程序。该协议规定了包括行政、民事、刑事以及边境措施等在内的详细的知 识产权法律实施程序。这种规定是对以往国际公约不对有关程序问题、甚至行政保护程 序问题予以规定的突破。”而这些规定现已成为世界各国制定知识产权法、完善知识 产权制度、实施知识产权保护普遍适用的国际规则。详细了解t r i p s 协议关于知识产权 ”曹志平t r i p s 与知识产权国际保护新体系【j 】，期嘏产担1 9 9 8 ；( 4 ) ：4 6 页 ”曹志平t r i p s 与知识产权国际保护新体系【j 】，舸嘏声韶1 9 9 8 1 ( 4 ) ：4 7 页 o 上海火学硕士学位论文 行政保护的有关规定，对我国的知识产权行政保护制度的建设是很有意义的。 ( 一) 关于行政保护可能性的规定 t r i p s 协议在第一条第一款中规定，成员有自由确定其域内法律制度及实施本协议 的恰当方式。这说明，t r i p s 协议从有效保护知识产权的角度出发，允许各个成员国在 符合知识产权保护最低标准的基础上，可以根据本国的实际情况，制定有效保护知识产 权的各类措施，以实现保护知识产权的共同目的。 ( 二) 关于行政保护原则的规定 l 、承认知识产权是私权