（宪法学与行政法学专业论文）知识产权的行政保护.pdf

长春理工大学硕士学位论文原倒能声明 本久郑麓声孵：所至交戆磺士举控论文，知谚 产投懿孬政保护 是本夫褒指簿教努戆指导下，疆簸避行研究王露掰淑褥戆成果。狳交 中已经注明弓f 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发 表或撰写避的作品成果。对本文的研究做出重要烫献的个人和集体， 垮已：盔交中数鞭碡方式耘爨。零人完全意谖弱零声鞠静法律维栗耄零 入零撵。 作者签名：泽和西- 一颦监月j 日 l 羲褰理工大学学位论文保全袭囊授权书 本学能论文作者及指导缴5 | | i 宠垒了解“长誊瓒誓大学硬士、博士 学霍论文缀粳搜震撬定”，嚣慧长眷理工大学缳餐并粕灏家有关部以或 瓤搀送交学像谂文戆复印势窝蠢予舨，龛诲谂交羧套颡秘整酒。零久 授权长春毽工丈学可以将本学挝论文的全部或部分编入有关数据痒进 行检索，也埘深用影印、缩印或抒撒等复制手段保存和汇编学位论文。 终者鍪名t 辩酗五垒鲢鑫筝旺男x 毯 指导教师签名：龟_ 士i 莹望吐铝j l 月二配日 内容提要 浪潮汹涌的新技术革命对经济发展和社会进步有着巨大的推动作 用；同时，新技术革命是多种资源的投入产出过程，涉及复杂的知识 产权形成、归属、转让和保护的问题。近年来，我国知识产权纠纷案 件呈逐年上升趋势。而案件的结案率由行政解决的案件远远大于司法 解决的案件数量。由此可见，知识产权的行政保护机制和司法保护机 制一样应当受到重视并积极利用和不断加以完善。因此，作者界定了 知识产权行政保护的概念，通过对知识产权行政保护的理论分析，提 出了完善知识产权保护制度的建议。通过对知识产权行政保护的理论 分析与现实分析，认为知识产权的行政保护不能弱化，而应该在完善 知识产权行政保护制度后，充分发挥知识产权保护体系中行政保护的 作用以适应新技术革命和经济的发展的客观要求。 关键词：知识产权行政保护司法保护 论文摘要 知识经济时代下，保护知识产权的重要性是不言而喻的。知识产 权涉及法律、贸易、科技等各个方面，对一个国家经济的发展起到了 至关重要的作用。知识产权的保护是涉及立法、司法、执法、行政管 理等多方面的综合性工作，知识产权保护体系的完善，离不开政府干 预知识产权的行政保护。本文一共分为四大部分，论述了知识产 权行政保护的涵义，法理基础，国内外现状分析及制度的构建。 第一部分是知识产权行政保护的概述。从知识产权的内涵开始， 阐述了知识产权的法律特征，具有无形性、专有性、地域性、时间性、 可复制性等特征。梳理了知识产权保护的历史沿革和法律渊源。知识 产权行政保护的涵义是：知识产权的行政保护，是指国家行政管理机 关，依据有关法律的规定，运用法定行政权力，通过法定的行政程序， 用行政手段对知识产权实施全面的法律保护。通过对知识产权行政保 护的体系分析，自我保护由于知识产权的无形性和可复制性等特征， 使得权利人难以控制，效果往往不是很好；社会保护是一些社会团体 对知识产权的保护，但由于这些团体的自身的地位和力量的不足，难 以在知识产权行政保护中发挥重要的作用；司法保护是知识产权重要 的保护方式，但是由于知识产权和法院本身的特点，使得司法保护也 存在着难以克服的缺陷。理论上法院是中立的、被动的，权利人如果 不起诉，法院不能对知识产权侵权案件主动进行审理。许多学者认为， 权利意识与诉讼利用之间并不存在必然的正比关系，诉讼方式在许多 情形下未必就是纠纷解决的唯一选择和最佳选择。随着我国成功的入 世，要履行成员义务，必须根据t r i p s 在知识产权保护方面的要求。 t r i p s 协议的规定，考虑到了世界各国的具体实际情况，从有效 保护知识产权的原则出发，允许各成员可以采取各种措施包括司法的 或行政的，以实现保护知识产权的共同目的。知识产权行政保护与其 他保护方式相比有着一定的优势：第一，具有一批专业人才。第二， 行政机关对案件的处理是积极主动的。第三，行政保护具有一定的灵 活性。 第二部分是知识产权行政保护的理论分析。那种认为知识产权领 域的纠纷解决只能走民间化、司法化的路子，知识产权行政保护应当 弱化和退出的思路，则既不符合我国的实际国情，也不符合知识产权 领域国际规范的现实和发展趋势。知识产权纠纷解决的行政渠道与司 法渠道相比，前者具有直接交易成本( 成本要素包括时间、金钱、精力 等) 较低且效率较高的特点，不失为多数情况下降低私人成本和社会成 本并节省目前比较短缺的司法资源的一种优先选择。知识产权行政保 护具有重要作用和特殊价值，它与司法保护各司其职、相互配合，共 同调整和维护知识产权的正常法律关系和运行秩序。 知识产权在民法体系中又具有相对特殊的地位。知识经济时代的 知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利。知识 产权不再是一种纯粹的私权，而是一种兼具有私权属性和公权属性的 权利，二者对立又统一；知识产权私权的公权化还意味着在加强知识 产权私权保护的同时应当重视社会公共利益的保护，以防止私权保护 不足或私权保护过度而造成知识产权人利益和社会公共利益的不平 衡。知识产权行政保护是政府管理经济促进社会发展职能的体现。 第三部分是知识产权行政保护的现状分析。通过对国内外知识产 权行政管理机关的比较，我国应当建立统一的知识产权管理机构。从 2 长远利益考虑我国在国务院下直接设立真正统一的知识产权管理部门 更为可行。 知识产权要获得全面、有效的保护，离不开行政机关行使行政权 力的保护。知识产权要获得法律上的确认，就必须符合法律规定的条 件，经过国家政府管理机关的审查和授权。知识产权行政管理机关不 仅根据法律规定在知识产权权利的确认方面具有一定的行政保护权 力，同时还要依法对知识产权纠纷进行裁决和处理。当知识产权受到 侵害时，知识产权行政管理机关还依法对知识产权侵权行为进行处理， 行使行政执法权对权利人的合法权益进行行政保护。 我国建立统一的知识产权管理机关当然还要进行相应的配套措 施。我国知识产权行政保护制度存在着立法上的滞后和空白现象；主 体的不明确；法律责任的片面性；保护措施的不力等方面的不足。 第四部分是我国知识产权行政保护的构建。针对我国知识产权行 政保护实践中存在的问题及其面临的挑战，我们应当转变观念、调整 机制、健全规范、完善制度，大力强化知识产权的行政保护。应通过 多种方式的宣传、教育和实践，普遍提高社会成员对知识技术创新、 经济社会发展、知识产权保护和政府适度干预之间关系的认识，在全 社会树立起依法加强和改善知识产权行政保护的正确理念。我国知识 产权行政保护制度改革，要贯彻以宪法确定的方针及政策，确立加强 和改善知识产权行政保护制度的指导原则。只有各方面配合协调好， 建立统一的知识产权行政保护体系，才能加大知识产权保护力度。此 外，还需要解决好与系统外部有关要素( 如司法保护) 配合协调的问题。 应根据科技、经济、社会环境的变化和发展趋势，以及行政法治化进 程的客观要求，切实加强我国知识产权法的立法工作( 即立、改、废) 和相关文件清理工作，完善知识产权行政保护的法律规范体系。知识 3 产权保护的法律法规大都依靠行政机关去执行，但从执法主体的现状 来麓，还远远不雅适应客观的要求，应当加强知识产权行政保护组织 瓿擒帮虢伍建设。逶过素l 度剖掰鸯蠡殛懿谖产牧行政缳护懿薄弱嚣苓。 从我国的基本国情出发，知识产权的行政保护制度_ 陵当坚持，而 且威该进一步完罄和加强，充分发挥知识产权保护体系中行政保护的 终髑菝逶应躲识经济嚣霞的发袋豹客鼹要求。 4 a b s t r a c t i nt h et i m e so fk n o w l e d g e e c o n o m y ，t op r o t e c t t h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sn e c e s s a r ya n dg o e sw i t h o u ts a y i n g t h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n v o l v e sa 1 1p a r t so fi a w , t r a d e ，s c i e n c e a n dt e c h n o l o g yt oa c ta b i gr o l lf o rac o u n t r y se c o n o m i c d r y e l o p i n g t h ep r o t e c t i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya l s o m e n t i o na b o u tl e g i s l a t i o n 、j u d i c a t o r y 、e x e c u t i o nt h el a w 、 a d m i n i s t r a t i o na n do t h e rc o m p l i c a t e dw o r k 。t h ep r o t e c t i n g s y s t e mn e e d st ob ec o n s u m m a t e dt h a tc a nn o te s c a p ef r o mt h e i n t e r f e r e n c eo fg o v e r n m e n t t h a tm e a n st h ea d n i i n i s t r a t i o n m a n a g e m e n tf o ri t t h ep r e s e n td i s s e r t a t i o n i n c l u d e sf o u r c h a p t e r sa n dc o n c l u s i o nj u s tt os a ys o m e t h i n ga b o u tt h er e a l m e a n i n go ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i n g ，i t sl e g a l p r i n c i p l eb a s e ，t h es i t u a t i o nb o t hi na n do u t s i d ew o r l d ，e v e n t h es t r u c t u r ea n a l y z i n gi nt h es y s t e m s + c h a p t e r1 ：t h eg e n e r a l i z a t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y p r o t e c t i n gf r o mt h ei n t e n t i o nf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t os h o wt h ef e a t u r e so fl a w ，a n di t si n t a n g i b i l i t y ， e x c l u s i v e n e s s ，t e r r i t o r i a l i t y ，t e m p o r a l i t y ，r e a p p l i c a b i l i t y a n do t h e rc h a r a c t e r i s t i c st oc o m bi t sh i s t o r yd e v e l o p i n ga n d i m p r o v e m e n to fl a w t h em e a n i n gf o rt h ep r o t e c t i n gi s ：t h e a d m i n i s t r a t i o n p r o t e c t i n g ，t h eg o v e r n m e n ta d m i n i s t r a t i o n ， l a c c o r d i n gt ot h er u l e so fl a w ，m o v et h er i g h to fa d m i n i s t r a t i o n i n1 a w , a n dt h ep r o g r a m s ，t h em e t h o d s ，t od e a lw i t ht h ew h o l e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt oa n a l y z et h i ss y s t e m w ew i l lc a t c ht h e d i f f e r e n c e sa b o u tt h es e l f - p r o t e c t i n g ，t h es o c i e t yp r o t e c t i n g a n dt h ej u d i c a t u r ep r o t e c t i n g ，b u tt h e r ea r es o m es h o r t a g e si n j u d i c a t u r e sw h i c ha r ed i f f i c u l tt ob es o l v e d a l o n gw i t hc h i n a j o i n i n gi n t ot h ew t oi tm u s tr e q u i r et ob ea b b e yt h et r i p s ，t h e s o c i e t yp r o t e c t i n g o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a s s o m e s u d e r i o r i t i e st h e mo t h e r s ，f i r s t ，s p e c i a l i z a t i o np e r s o no f a b i l i t y ，s e c o n d ，p r o m o t i o na t t i t u d eo fa d m i n i s t r a t i o n ，t h i r d ， f l e x i b i l i t yo fj u d i c a t u r ep r o t e c t i n g c h a p t e r2 ：t h et h e o r ya n a l y z i n go ft h es o c i e t yp r o t e c t i n g i nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i e l d ，t h ei d e a st os o l v et h e d i s p u t ea r ec h o o s i n gt h en o ng o v e r n m e n t a la n dt h ej u d i c a t u r e ， b u tt h i sk i n do fm i n di sn o ts u i tf o ro u rc o u n t r y a n dt h e d e v e l o p i n gs i t u a t i o n sa l la r o u n dt h ew o r l d i nt h ea u t h o r s o p i n i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i n g i so n ep r e f e r e n t i a l c h o o s i n g t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a so n es p e c i a lp o s i t i o ni nt h e c i v i ll a ws y s t e m ，i ti sn o to n l yak i n do fp r i v a t er i g h t ，b u t a l s oo n er i g h tw h i c hi sm i x e dw i t hp e r s o n a la n ds o c i a lp r o p e r t i e s ， t h ea d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi so n e p a r to fg o v e r n m e n tm a n a g e m e n tf u n c t i o n ，a n di tw i l lp r o m o t et h e e c o n o m i cs o c i e t yd e v e l o p m e n t c h a p t e r3 ：t h ea d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i n gs i t u a t i o n 2 t oc o m p a r ew i t ht h ea d m i n i s t r a t i o ng o v e r n m e n t sb o t hi na n d o u t s i d ew o r l d ，o u rc o u n t r ys h o u l ds e tu po n eu n i f i e dm a n a g e m e n t o r g a n i z a t i o nf o rt h ef u t u r es e e i n gt os e tar e a lm a n a g e m e n tu n d e r c o n t r o l l e db yt h es t a t ec o u n c i li sag o o dw a y i ft h e r ea r eo v e r a l l ，e f f e c t i v ep r o t e c t i o n ，w ec a nn o t s e p a r a t ef r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r w h e ns o m e t h i n gb r e a k s i n t ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t i e s ，t h e s ea d m i n i s t r a t i o n ss h o u l d s o l v ea n dd ow i t ht h ep r o b l e m s ，a n dk e e pt h er i g h t sf o r t h e p e o p l e t ob u i l do n eu n t i e da d m i n i s t r a t i v eg o v e r n m e n t ，w es h o u l dd o s o m em e a s u r e sa c c o m p a n y i n g i no u rc o u n t r y ，t h ep r o t e c t i n g s y s t e mf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yh a ss o m ed e l a ya n db l a n k si n l e g i s l a t i o n ；u n c l e a rs u b j e c t ：o n e a s p e c tr e s p o n s i b i l i t i e si n l a w ；a n dt h es h o r t a g ei nt h ep o w e ro fp r o t e c t i n g c h a p t e r4 ：t h es t r u c t u r eo fp r o t e c t i n gi nc h i n a t of a c et ot h ep r o b l e m sa n dc h a l l e n g e si no u ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i n gs y s t e m ，w es h o u l ds e tu po n er i g h ti d e o l o g y i nt h es o c i e t y i ti sn e c e s s a r yt og oo nc a r r y i n go u tt h ec o n t i n u e t o p e r f e c tt h ep r o t e c t i n gs y s t e m ，a l s ot h ea d m i n i s t r a t i o n o r g a n i z a t i o n sa n dc o n s t r u c t i o n sf r o mt h ei n s t i t u t i o nc r e a t i n g t op o w e r i n gt h es h o r t a g e si na d m i n i s t r a t i o np r o t e c t i o n s t a y i n go nt h es i t u a t i o nf o rc h i n a ，i ts h o u l db ei n s i s t e d i nt h ep r o t e c t i o ns y s t e mf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，t op r o m o t e t h ef u n c t i o nt os a t i s f yt h eo b j e c t i v e r e q u i r e m e n to ft h e i m p r o v e m e n ti nt h i sk n o w l e d g ee c o n o m yc e n t u r y 3 弓l言 二十一墩纪是知识经济取代王妲经济的时代，襁知识经济时代背 景下絮谖产投保护魏意义是誉塞露唆豹。知谖产投涉及法律、燹爨、 科技等各个方面，对一个国家缀济的发展起到了至荚重要的作用。知 识产权保护制度能够促进发明创造，促进科技进步，促进国家经济实 力的增强。 改孳舞敷程逶7 我国戆经游发展。近些年来，我国加快了知识产 粳立法，先麓修改了中华入涎共和国商标法 以下穗商标法) 、 中华人民热和国专利法( 以下称专利法) 、中华人民共和国著 作权法( 以下称著作权法) 等等一系列法律。农知识产权保护的 领域，我们仪粥二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程， 整我鏊建立翔谖产毅裁痉浆霹瘸不长，逢表凌出全秘会兹翔谖产权意 识比较薄弱，有的地区和部门对知识产权的重要饿缺乏一定的认识， 一些严重的知识产权侵权行为不仅侵害了知识产权所有人的合法权 益，也扰乱了正常的社会秩序，侵害了国家利益与社会的公众利益， 这种行为誉仪楚黠懿投领域戆侵犯毽是对国家公投镞域豹侵犯，我镌 不能单单鹣把这样豹侵害结巢麴绉为对私权领域豹侵害，丽要使用国 家公权力对侵害行为进行惩罚，保护公民的合法权菔。 知识产权的保护是涉及立法、司法、执法、行政管理等多方面的 综会性工作，知识产权保护体系的究善，不仅在予投秘入内部自我保 护瓤翻静建立帮有效运行，又嵩誉嚣知识产投司法翱凄豹链全窝实藏， 此外，还不成该忽略另外一个行乏有效的手段政府的干预，即知 识产权的行政保护，这是个在实践中的重要方面，知识产权的有效 保护和行政机关的行政权力的保护是分不开的。 自从2 0 0 1 年1 2 月1 1 日中国正式加入世界贸易组织( w t o ) 后， 享受和履行与贸易有关的知识产权协议( 以下称( t r i p s 协议) 规定的权利和义务。国际上承认并支持行政法在知识产权保护中的作 用，1 9 9 5 年及1 9 9 6 年的中美知识产权谈判以及所达成的双边协定中， 更是进一步肯定和扩大了这种行政保护的作用。t r i p s 协议第四十 九条规定的“行政程序”不仅指中国法律的“行政诉讼”而主要指知 识产权人通过行政执法机关维护自己的权利，或行政执法机关依职权 主动查处侵权活动的程序。中国要适应对外贸易发展和知识产权保护 形势的需要，积极参与国际规则的制订。加强国际交流与合作，妥善 化解涉外知识产权纠纷，推动建立完善多双边打击知识产权侵权行为 的合作机制。 结合知识在科学技术高度发展的今天所具有的重要作用以及我国 的国情，在坚持知识产权司法保护的同时，我们也必须认识到知识产 权行政保护的重要性，建立更加完善的行政保护制度。 2 一、知识产权行政保护的概述 ( 一) 知识产权概述 1 、知识产权的内涵 知识产权一词，起源于1 7 世纪的法国大革命时期。无论是英文中 的i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，还是德文中的g e i s t i g e se i g c n t u m ，翻译得更 确切些，都是“智慧财产权”、“智力财产权”的意思。 而将一切来自 知识活动的权利概括为知识产权的人则是著名比利时法学家皮卡弟， 这一学说被广泛传播，并得到许多国家和国际组织的承认。o 迄今为止， 多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，均是从划定范围出发， 来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定义的。知识产权通常分 为两个部分，即工业产权和版权。工业产权主要包括专利权( 发明、 实用新型、外观设计和植物品种权) 和商标权。著作权又称版权，主 要包括文学、艺术、美术、录音、录像、演出和广播等成果，此外还 应包括制图、技术绘图、计算机软件和集成电路布图设计保护等方面。 关于知识产权的法律特征，知识产权学界同样没有一个统一的界 定。目前较为普遍认同的知识产权法律特征有： ( 1 ) 无形性。有些大陆法系国家，在财产法、担保法等法中把知 识产权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家，则把它 称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”o 。这些不同的表达，均反 。林刚：知识产权法学，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 页 o 吴汉东：无形财产权的若干理论问题，载法学研究) 1 9 9 7 年第7 期，第“页 啷成思：知识产权论 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第“页 3 映出知识产权客体的无形性，同时也是最重要的特点。这一特点也是 同一切有形财产以及人们就有形财产享有的权利的本质区别所在。这 一特征也决定了知识产权的保护与传统的有形产权权利的保护相比存 在着较大差别。 ( 2 ) 专有性。知识产权的专有性或独占性，是指知识产权作为一 种民事权利，同财产所有权一样具有绝对性和排它性。即这种权利为 权利人所专有，权利人垄断这种专有权并受到严格保护；权利人以外 的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人的同意，不能享有或使用该 项权利；权利人对这种权利可以自己行使，也可以转让他人行使，并 从中收取报酬。知识产权是一种以独占实施权为核心的专有性权利。 ( 3 ) 地域性。知识产权具有严格的地域性。按照一个国家或地区 的法律产生的知识产权，只有在该权利产生的领域有效，在该国家或 地区以外不具有法律效力。立法权是国家主权表现，知识产权是一国 法律所确认和保护的民事权利，因而除该国与它国签订双边条约或该 国参加国际公约外，知识产权只在本国领域内发生法律效力，也就是 说，由于每个国家的法律不完全相同，按照一国法律获得承认和保护 的知识产权，只有在该国领域内有效，而在其它国家原则上不具有法 律效力。 ( 4 ) 时间性。为促进科学技术进步和文化繁荣，精神成采不宜长 期被知识产权人独占，因此，各项知识产权基本上都具有法定的保护 期限。知识产权的时间性，一般是指法律保护知识产权的有效期限， 有效期限届满，除依法续展者外即丧失效力。凡丧失效力的知识产权， 其客体进入公有领域，成为社会的共同财富，任何人都可以自由使用 其成果而不受限制。 ( 5 ) 可复制性。知识产权之所以能够成为某种财产权，是因为这 4 些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品获其他物品的复制活动 上。也就是说，这种权利的客体可由一定的有形物去固定，去复制。 没有这些有形物，权利人也无从判断何为“侵权”。 2 、知识产权保护制度的历史沿革 ( i ) 专利法。早在中世纪的欧洲，就存在着君主赐给工商业者在 某些商品上的垄断经营权，但是它不同于今天的“专利”。英国1 6 2 3 年的垄断法规( t h es t a t u t eo fm o n o p o l i e s ) 是近代专利保护制度 的起点。圆这个法规被公认为世界上第一部现代含义的专利法，其中许 多原则和定义一直沿用至今。继英国之后，美国于1 7 9 0 年、法国于 1 7 9 1 年、荷兰于1 8 1 7 年、德国于1 8 7 7 年、日本于1 8 8 5 年先后颁布 了本国的专利法。到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区 已经超过1 7 0 个。 ( 2 ) 商标法。虽然1 6 1 8 年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但 最早的商标成文法应当被认为是法国1 8 0 9 年的各案商标保护法令。 1 8 7 5 年法国又颁布了确立全面注册商标保护制度的商标权法。以后， 英国于1 8 6 2 年、美国于1 8 7 0 年、德国于1 8 7 4 年先后颁布了注册商标 法。 ( 3 ) 著作权法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1 7 1 0 年 颁布的保护已印刷成册之图书法，被称为安娜女王法。法国在 1 8 世纪末颁布了表演权法和作者权法，便与出版印刷更为密 切相联的专有权逐步成为对作者专有权的保护。固以后的大陆法系国 。郑成思；知识产权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第为页 o 郑成思：知识产权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 3 1 页 。郑成思：知识产权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 6 8 页 。郑成恩：版权法 ( 修订本) 中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 页 5 家，也都沿用法国作者权法的概念和思路。日本在1 8 7 5 年和1 8 8 7 年 先后颁布了两个版权条例，于1 8 9 8 年颁布过版权法。1 8 9 9 年 日本参加了保护文学艺术作品伯尔尼公约，当年在过去版权立法的 基础上颁布了著作权法。o ( 4 ) 国际公约。知识产权中的国际公约、条约的制定对各国知识 产权制度的建立和完善有着重要推动作用，同时这些国际公约本身就 又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世 界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不 断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界， 对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的 重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要 不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织 的( t r i p s 协议，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产 权法律制度也越来越趋于国际化了。 3 、我国知识产权保护的法律渊源 ( 1 ) 宪法。宪法是国家最高权力机关通过最严格的程序制定 的具有最高法律效力的规范性法律文件。它是国家各种法律法规的立 法依据；各法律部门必须遵循宪法所确立的基本原则。宪法中有四 条内容( 第二十条、二十二条、四十七条和八十九条) 涉及知识产权保 护问题。 ( 2 ) 民法通则。民法通则用一节( 第五章第三节) 的篇幅专门 对知识产权作了规定，明确公民和法人享有著作权，专利权、商标权、 发现权和其他科技成果权。在民事责任部分，又专条规定了三种主要 的民事责任形式( 即停止侵害，消除影响，赔偿损失) 民法通则是 。郑成思：版权法) ( 修订本) ，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第l “页 6 我国的民事基本法，它对知识产权的基本类型和内容以及保护方法等 做出了原则规定，从而为知识产权保护提供了有力的法律依据。 ( 3 ) 特别法。主要包括商标法、专利法、著作权法和反 不正当竞争法等，是知识产权最重要的也是最基本的法律渊源。它 们直接对知识产权的具体内容加以规范，在处理知识产权有关问题时 经常被司法机关和行政执法部门所援引。 ( 4 ) 相关法律。我国的合同法、刑法、刑事诉讼法、民 事诉讼法、行政诉讼法、 科技进步法、食品卫生法、产品质 量法、环境保护法、税法和对外贸易法等法律，也从不同 的角度对知识产权保护的相关问题作了规定，都是知识产权法不可或 缺的渊源。 ( 5 ) 行政法规。主要是由国务院在其职权范围内颁布的规范性文 件，如条例、细则、规定、办法等。包括商标法实施条例、专利 法实施细则、著作权法实施条例、 计算机软件保护条例、集成 电路布图设计保护条例、知识产权海关保护条例、自然科学奖励 条例等。 ( 6 ) 最高人民法院的司法解释。为了指导全国各级法院的知识产 权审判工作，最高人民法院做出了一系列关于在审判中适用知识产权 法的司法解释。这些解释在法院的知识产权纠纷审理工作中发挥着重 要的作用。 ( 7 ) 地方性法规。各省、自治区、直辖市制定的地方性法规、自 治条例和单行条例，特别行政区的基本法中关于知识产权的规定，均 不得与上述法律渊源有任何抵触，并且仅在该行政辖区范围内有效。 ( 8 ) 有关的国际条约。根据有关法律规定，中国缔结或参加的保 护知识产权的国际条约，除中央政府声明保留的条款外，均对国家机 7 关企事业单位和公民具有约束力，因而也可以成为处理涉外知识产权 纠纷的法律依据。 ( 二) 知识产权行政保护的涵义 知识产权是民事主体依法所享有的一项重要民事权利，但是某些 侵犯知识产权的行为不仅损害了私人权益，而且也扰乱了正常的社会 秩序，侵害了国家利益与社会公众利益。因此，这种行为已不仅是对 私权领域的侵犯，而且也是对国家公权领域的侵犯，也就构成违反行 政法律规范的行为。在这种情况下，行为人不但要对侵权行为承担民 事责任，同时也要对自己违反行政法律所造成的后果承担行政责任。 知识产权保护体系的完善，既在于所有权人内部自我保护机制的 建立与有效运行，也离不开知识产权司法制度的健全和实施。此外， 在实践中往往容易被忽视的另一个行之有效的手段政府的干预， 即知识产权的行政保护。 知识产权的行政保护，是指国家行政管理机关，依据有关法律的 规定，运用法定行政权力，通过法定的行政程序，用行政手段对知识 产权实施全面的法律保护。在现实中，知识产权行政管理机关运用行 政手段调节知识产权纠纷，制裁侵权行为。行政保护是我国知识产权 法广泛采取的保护方式。 行政保护体系建立的前提是建立健全知识产权行政管理机构，它 是执法组织系统中重要的组成部分。国一般说来，各国一般设有专门的 行政管理机关，如版权局、专利局、商标局、工商行政管理局等，或 是成立统一的管理知识产权事务的行政部门，如工业产权局、知识产 权局等。上述行政管理机关通过相关知识产权审查登记、相关知识产 。刘文华：w t o 与中国知识产权制度的冲突与规避 ，中唇城市出版杜2 0 0 1 年版，第2 0 2 页 8 品使用管理、相关知识产品复制品进出境检查管理等，采取各种行政 措施以保护当事人的合法权益。 ( 三) 知识产权保护的体系分析 1 、知识产权的自我保护 知识产权的自我保护，是指权利人对于已经取得的权利采取一定 措施以防止或者制止他人对权利的侵害。我国民法通则规定了四 类民事权利( 私权) ：物权、人身权、债权和知识产权，前三种权利自 我保护比较容易。就物权而言，物一般在其所有人或管理人的直接支 配之下，权利人比较容易对其进行直接控制，实践中可以采取相当有 效的措施加以保护使其不被侵犯，而且由于物可以被人们所感知，所 以权利被侵犯以后容易及时发现并且采取相应的措施以得到法律救 济。人身权的自我保护同物权的自我保护相似。至于债权，权利义务 的主题仅仅限于几个当事人，只要义务人履行了义务，权利人的权利 就可以实现，即使义务人不履行义务，权利人也能及时知道并采取相 应的补救措施。知识产权保护的客体是智力成果，具有无形性和可复 制性，权利人难以控制，自我保护效果往往不好。 实践中，知识产权权利人自我保护方法主要有以下两种：( 1 ) 密 码保护( 通常说的技术措施) ，这种方法只适用于软件类产品。通过密码 使未经授权的非法持有者无法在电脑等信息处理设施上安装运行，这 种方法适用于以光盘、软盘或者集成电路等为载体的软件产品。密码 保护是一种技术措施，近几年来已经被有关的国际公约和国内法所承 认和保护， 但并不完全可靠，微软公司视窗操作系统的加密技术在世 。( w i p o 版权公约) 第1 1 条，( w i p o 表演和录音制品条约 第1 8 条和美国千年数字版 权法) 第1 2 0 1 节，转引自姜国锋著：试论知识产权行政保护 ，载鲁行经院学报2 0 0 1 年第2 期，第6 9 页 9 界上不是最好的也是一流的，在盗版者面前却形同虚设。回( 2 ) 商业 秘密的自我保护。与其他知识产权不同，商业秘密权的取得不需要公 开其内容，由于其内容不为社会公众所知悉，所以相比之下自我保护 比较容易，实践中，权利人多采取一些较为有效的措施加以保护。对 于一些公司来说是幸运的，他们的商业秘密一直没有被窃取( 例如可口 可乐饮料的配方) ，但是在工业间谍无处不在、在情报职业在许多国家 成为热门职业的今天，谁能保证自己的商业秘密是绝对安全的昵。 2 、知识产权的社会保护 综合考察知识产权保护不得不提到知识产权社会保护所谓知识 产权的社会保护是指一些社会团体对知识产权的保护，例如中国知识 产权协会、中华商标协会、中国音乐著作权协会等。这些团体的成员 主要是相关知识产权的权利人，其宗旨主要是协调会员之间的关系、 提供法律咨询、收集侵权的证据、协助行政机关执法等。比较有影响 的是著作权方面的团体。例如，中国音乐著作权协会是较为有效的集 体管理( 保护) 组织，属于著作权社会保护的一种，具有半官方身份。 该会成立于1 9 9 2 年，现今已经有会员1 6 6 5 人，已经向会员分配使用 费近千万元，自1 9 9 5 年加入国际作者、作曲者协会联合会后，已经从 境外收到使用费4 0 0 多万元。尽管如此，这些社会团体由于自身地位 和力量的不足，难以在知识产权保护中发挥有重大影响力的作用。 3 、知识产权的司法保护 所谓知识产权的司法保护是指当权利人的权利被侵犯以后，依法 向法院提起民事诉讼，请求法院提供民事救济，保护权利人的合法权 利，也包括法院根据刑法的规定，对情节恶劣、后果严重的犯罪 嫌疑人追究刑事责任。我国知识产权司法保护的目的就是要通过适时、 。根据微软的调查，8 0 - 9 0 的用户使用的是盗版视窗操作系统 1 0 正确地审理知识产权案件，维护当事人的合法权益。知识产权的司法 保护是知识产权保护的关键环节，也是最重要的知识产权法律实施活 动。应当说，我国在知识产权的司法保护上已经取得相当的成就。据 统计，1 9 9 1 年一2 0 0 0 年期间，全国法院受理的知识产权的案件3 4 9 0 2 件，受理案件的数量处于稳步增加态势。回 但是由于知识产权和法院本身的特点，使得司法保护也存在着难 以克服的缺陷。首先，理论上法院是中立的、被动的，权利人如臬不 起诉，法院不能对知识产权侵权案件主动进行审理。因此如果权利人 不愿意起诉、不知道侵权、因无法取得证据而不能起诉时，法院对案 件的受理就受到了限制，实践中以上情况大量存在。其次，权利人起 诉的主要目的是要求赔偿损失，但是由于知识产权侵权和损害赔偿额 计算的特点以及法律规定的不完善，许多案件被害人得不到足额的赔 偿，“十赔九不足”已是公认的现象，晰以许多受害人放弃了起诉的 权利，但是加入w t o 以后，我国在知识产权司法保护中将要严格贯彻 全面赔偿原则。当前，知识产权侵权行为出现了一些新现象，更增加 了诉讼的难度。于是，有些权利人宁愿放弃权利，也不愿意打官司。 因此，许多学者认为，权利意识与诉讼利用之间并不存在必然的正比 关系，诉讼方式在许多情形下未必就是纠纷解决的唯一选择和最佳选 择。国 4 、t r i p s 协议对知识产权的保护行政保护的规定 随着迅速的技术革新和企业经营的国际化，知识产权战略更加引 入注目。在以市场经济为基础的世界自由贸易体制及功能的国际外交 。最高人民法院民事审判第三庭编；知识产权审判指导与参考 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第 5 9 页。 。戴建志、陈旭：知识产权损害赔偿研究 ，法律出版社1 9 9 7 年版，该书多处论述了这一向 题。 。季卫东；中国法文化的蜕变与内在矛盾 ，山西人民出版社1 9 8 8 年版，第2 3 7 - 2 3 8 页 1 1 会议上，世界各国都认为知识产权无论对世晃自由贸易还是世界经济 发展都是十分重要的。其中 t r i p s 协议的生效，标志着知识产权 的国际保护进入一个新的历史时期，达到一个新的高度 世界贸易组织的 t r i p s 协议确定了保护知识产权新的国际标 准，促进了知识产权的国际化进程，对改变知识产权国际保护与国内 保护这两种保护方式的关系也产生了重大影响。圆该协议不但在实体规 定上将知识产权的国际保护与国际贸易联系起来，提出了知识产权国 际保护的更高标准，而且提出了明确的知识产权保护的程序。该协议 规定了包括行政、民事、刑事以及边境措施等在内的详细的知识产权 法律实施程序。这种规定是对以往国际公约不仅有关程序问题、甚至 行政保护程序问题予以规定的突破。 关于行政保护措施，t r i p s 协议在前言中即表明，为保证知识 产权执法的措旄与程序不至于变成贸易的障碍，在考虑到各国法律制 度差异的情况下，制定有效和恰当的与贸易有关的知识产权执法措施 的规定。该协议第一条第一款规定，成员