（宪法学与行政法学专业论文）有限责任公司股东优先购买权制度研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 虽然股权自由转让是现代各国公司立法普遍遵循的基本原则，但考虑到有限 责任公司兼具资合性和人合性的性质，是一种特殊的公司形式，为了维护其原有 的人合性，各国纷纷对股权自由转让加以限制。股东优先购买权制度即为其中之 一。 股东优先购买权制度，是民法上的优先购买权制度在公司法领域的具体适 用，是平衡有限责任公司资合性和人合性的必要措施。我国公司法也规定了 该项制度，但相对于日益复杂多样的因股东优先购买权而提起的诉讼而言，该规 定还比较原则、粗糙，从而可能影响公司股东的正当利益，甚至有损公司的正常 健康发展。 全文在充分运用公司法理论尤其是有限责任公司理论的基础上，结合民商法 基本原理，并广泛借鉴吸收域外立法的先进经验，深入研究我国现行公司法 中有关股东优先购买权制度的规定，针对股东优先购买权的性质、行使、法律救 济等问题进行了详细的分析，并阐述了自己的认识和见解。全文分为引言、正文 和结语三大部分，其中引言简述股东优先购买权的概念等基本问题，结语对全文 进行回顾和总结，正文部分共分为四章。 第一章阐述股东优先购买权的基础理论。首先，第一节强调股东优先购买权 是一项独立的权利，具有法定性、专属性，并且在权利发展的不同阶段分别体现 为期待权、请求权、形成权等多种权利性质。第二节对股东优先购买权的制度设 计作概要介绍，探讨这项制度的价值目标、设立原则以及立法模式等问题。指出 该制度的价值目标是维护有限责任公司股东的合理期待以及公司资合性和人合 性的协调，故而要遵循股东意思自治、平衡效率和安全、兼顾各方利益等设立原 则。此外通过考察域外各国和地区的立法，指出该制度存在法定模式和约定模式 等几种立法模式。 第二章讨论股东优先购买权的行使主体和前提。第一节指出，股东优先购买 权的主体应包括“同意股权对外转让”在内的所有其他股东，并分析公司作为优 先购买权主体的可行性。当发生权利主体竞合时，应按照“先协商、协商不成按 照原持股比例行使权利”的原则处理纠纷。第二节重点分析作为股东优先购买权 v 上海大学硕士学位论文 行使前提的“同意权 的存废问题。通过比较域外立法，对我国立法同时设置“同 意权 和“优先购买权 的合理性进行分析，指出我国对“同意权 的规定不合 理，应予取消。 第三章是文章的重点，具体探讨股东优先购买权的行使规则。其中第一节对 作为股东优先购买权行使要件的“同等条件”进行详细论述，提出“同等条件” 的范围应包括股权转让的价格、数量、履行期限和付款方式等。针对股权转让的 价格如何确定的问题，提出参照大陆法系国家的普遍做法，按照当事人协商一致、 中介评估以及法院定价的模式进行确定，并充分尊重当事人自主协商的结果。而 对于股权转让的数量，在争议较大的股东优先购买权能否部分行使的问题上，提 出要在转让股东、其他股东以及第三人意思自治的基础上加以解决。第二节讨论 股东优先购买权的行使程序，指出转让股东拟对外转让股权时，负有对其他股东 的通知义务，股东优先购买权应当在收到转让通知之日起三十天之内行使，行使 了权利的股东应当按照合同的约定向转让股东支付相应的价款，并按照规定办理 股权变更登记。第三节分析股权强制拍卖和股权继承两种特殊情况下股东优先购 买权的行使规则。在股权被强制拍卖时，涉及到股东优先购买权制度与拍卖制度 之间的冲突，提出拍卖人、委托人应当充分履行告知义务，向竞买人说明拟拍卖 的股权上存在优先购买权的瑕疵。而竞买人一旦决定参与竞买，需承受由此瑕疵 引发的不利影响。当股权被继承时，如果公司章程规定其他股东也享有优先购买 权，则优先适用章程的规定，否则依照公司法的规定，排除优先购买权的适用。 第四章分析当股东优先购买权受到侵害时如何进行救济的问题。第一节具体 列举股东优先购买权侵权行为的构成要件，包括侵权主体、侵权事实、主观过错 以及因果关系。其中侵权主体一般情况下为转让股东，第三人根据案情不同其法 律地位有所不同。第二节探讨转让股东与第三人所签订股权转让合同的效力问 题。当转让股东与第三人恶意串通时，所签订合同是无效的；当第三人没有主观 恶意、由于转让股东的主观过错所签订的合同是有效的，第三人如果最终未能受 让股权可以追究转让股东的违约责任。第三节指出股东优先购买权被侵害时的法 律救济途径，当其他股东向法院提起侵权之诉时，法院可以在确认侵权的同时， 赋予其他股东以原“同等条件 行使优先购买权、购买股权的权利。此外，在第 三人能否善意取得股权的问题上，认为第三人不能基于善意受让股权，只能根据 v i 上海大学硕士学位论文 股权转让合同追究有过错的转让股东的违约赔偿责任。 总之，为了顺应我国有限责任公司发展的客观需要，我国应加强股东优先购 买权制度的完善，这对维持公司的正常运作、促进市场经济的稳定发展都具有深 远意义。 关键词：股权转让股东优先购买权同等条件 v l i 上海大学硕士学位论文 a b s t i 认c t al i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n ya so n es p e c i a lf o r mo fc o m p a n y , i sd i s t i n g u i s h e db y i t su n i q u en a t u r eo fj o i n t p e o p l ea n dj o i n t - c a p i t a l f r e et r a n s f e ro fs h a r e si nm o d e m c o u n t r i e si st h eb a s i cp r i n c i p l eo fc o m p a n yl a w , b u tc o n s i d e ro ft h es p e c i a l i 西o fl t d c o m p a n y , i no r d e rt ok e e pt h ej o i n t - p e o p l en a t u r eo fc o m p a n y , m o d e mc o u n t r i e s a l w a y sr e s t r i c tt h ef r e et r a n s f e ro fs h a r e s 1 1 1 es y s t e mo fs h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o ni s t h es p e c i f i ca p p l i c a t i o no ft h es y s t e mo fc i v i ll a w p r e e m p t i o ni nt h es c o p eo fc o m p a n y l a w , a n dt h en e c e s s a r ym e a s u r eo fk e e p i n gb a l a n c eo ft h ej o i n t c a p i t a la n d j o i n t - p e o p l en a t u r eo f l t dc o m p a n y c h i n a sc o m p a n yl a wa l s op r o v i d e st h i ss y s t e m ， b u tc o m p a r e dw i t ht h ec o m p l i c a t e ds i t u a t i o n , c o m p a n yl a wi ss t i l li m p e r f a c t t h i si s b o u n dt oa f f e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r s o re v e nd e t r i m e n t a l t ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n y st h e s i sb a s e do nt h et h e o r yo fc o m p a n yl a wa n df o r e i g ne a r l i e rd e v e l o p e d e x p e r i e n c e ，g i v e saf u l ld i s c u s s i o no nt h et h e o r yo ft h en a t u r e ，e x e r t i o na n dr e d r e s so f t h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o na n ds o m ef r o mt h ea u t h o r so w n v i e w p o i n t t h i st h e s i s c o n s i s t so ft h r e ep a r t s t h ei n t r o d u c t i o no ft h i st h e s i sd e s c r i b e ss o m eb a s i ci s s u e so f t h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n , a n dt h ec o n c l u s i o ni sas u m m a r yo ft h i st h e s i s t h et e x t i sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ee l a b o r a t e st h eb a s i ct h e o r yo ft h es y s t e mo fs h a r e h o l d sp r e e m p t i o n t h ef i r s ts e c t i o ns u m m a r i e st h el e g a ln a t u r eo ft h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o na n dt h e s e c o n ds e c t i o np o i n t st h a tt h ev a l u eo ft h i s s y s t e mi s t ok e e pt h er e a s o n a b l e e x p e c t a t i o no ft h es h a r e h o l d e r sa n dt h eb a l a n c eo ft h ei p i n t c a p t i c a la n dj p i n t p e o l e n a t u r eo ft h ec o m p a n y , s oi ts h o u l dc o m p l yw i t ht h ep r i n c i p l eo f s h a r e h o l d e r sr i g h t o fm e a n i n ga u t o n o m y ，b a l a n c eo fe f f i c i e n c ya n ds a f e t y a n d b a l a n c et h e h a r m o n i o u s n e s so fp a r t i e s ”i na d d t i o n ，t h i ss e c t i o na l s og i v e sas t u d yo fl e g i s l a t i o n m o d e lo fs o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s c h a p t e rt w od i s c u s s e st h em a i nb o d ya n dt h ep r e c o n d i t i o no ft h es h a r e h o l d e r s p r e e m p t i o n f i r s t , t h em a i nb o d y0 fs h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o ni so t h e rs h a r e h o l d e r s e x c e p tt h et r a n s f e r o t w h e nt h em a i nb o d yi sc o m p e t i n gf o rt h es h a r e s i ts h o u l db e s o l v e db yt h ep r i n c i p l eo f “n e g o t i a t i o ng o e sf i r s t ，o re x e r t i o nb yt h ep e r c e n t a g eo ft h e s h a r e ”s e c o n d ，a st h ep r e c o n d i t i o no ft h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n o u rl e g i s l a t i o n a b o u t t h er i g h to fo t h e rs h a r e h o l d e r s a g r e e m e n t ”i sn o tr e a s o n a b l e a n ds h o u l db e c a n c e l e d c h a p t e rt h r e ei st h ec o r ep a r to ft h i st h e s i s ，e m p h a s i s e st h ee x e r t i o nr u l e so ft h e s h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n t h ef i r s ts e c t i o no ft l l i sp a r td i s c u s s e st h es u b s t a n t i a l c o n d t i o no ft h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n m e q u a lc o n d i t i o n ”i nd e t a i l t h e “e q u a l c o n d i t i o n ”s h o u l dc o n t a i nt h ep r i c e ，q u a n t i t y , d e a d l i n eo fp e r f o r m a n c ea n dp a y m e n t o nt h eq u e s t i o no fw h e t h e rt h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o nc a nb ee x e r t e dp a r t l y , a u t h o r t h i n kt h a ti ts h o u l db es o l v e db ym e a n i n ga u t o n o m yo fp a r t i e s t h es e c o n ds e c t i o n v 1 1 1 上海大学硕士学位论文 d i s c u s s e st h ee x e r t i o np r o c e d u r eo ft h es h a r e h o l d e r s p r e e m p t i o n , p o i n t st h a t t r a n s f e r o rh a st h ed u t yo fi n f o r m i n go t h e rs h a r e h o l d e r s t h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n s h o u l db ee x e r t e dw i t h i n3 0d a y sa f t e rr e c e i v i n gt h ei n f o r m a t i o n , a n dt r a n s f e l e e s h o u l dp a yf o rt h es h a r e sa c c o r d i n gt ot h et r a n s f e rc o n t r a c ta n dt h e nr e g i s t sf o rs h a r e s t r a n s f e r t h et h i r ds e c t i o na n a l y z e st h ee x e r t i o no fs h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o ni ns p e c i a l c i r c u m s t a n c e s 1 1 1 ef o r c i n ga u c t i o no fs h a r e si st e l a t i o nt ot h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e s y s t e mo fs h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o na n da u c t i o n 1 1 l ea u c t i o n e e ra n dt h ec l i e n ts h o u l d t e l lt h eb i d d e r st h a tt h e r ea r es o m ef l a w so nt h ea u c t i o nt a r g e t ，a n dt h e nt h eb i d d e r s s h o u l db e a rt h ed i s a d v a n t a g eo fa u c t i o n m l e nt h es h a r e h o l d e ri sd e a d 1 1 i ss u c c e s s o r c o u l di n h e r i th i sc a p a c i t ya sas h a r e h o l d e ri nt h ec o m p a n yo n l yi fo t h e rs h a r e h o l d e r s c o u l de x e r tt h er i g h t so fp r e e m p t i o na c c o r d i n gt ot h ea r t i c l e so fa s s o c i a t i o n c h a p t e rf o u ra n a l y z e sh o wt op r o t e c tt h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o nt h r o u g hl e g a l p r o c e e d i n g sw h e nt h er i g h t sw e r ev i o l a t e d t h ef i r s ts e c t i o ne n u m e r a t e st h e c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fs u c hk i n do ft o r t t h es e c o n ds e c t i o nm a i n l yd i s c u s s e st h e v a l i d i t yo ft h es h a r e st r a n s f e r r i n gc o n t r a c tb e t w e e nt h et r a n s f e r o ra n dt h et h i r dp a r t y w h i c hi n v a d e st h es h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n i ft h et r a n s f e r o ra n dt h et h i r dp a r t ys i g n t h ec o n t r a c tb ym a l i c i o u sc o l l a b o r a t i o n ，t h ec o n t t a c tw i l lb ei n v a l i d ，b u ti ft h et h i r d p a r t yi sg o o d w i l l w es h o u l dc o n f i r mt h ev a l i d i t yo ft h i sc o n t r a c t t h et h i r ds e c t i o n i n d i c a t e st h a tt h es h a r e h o l d e r sh a v et h er i g h tt ol i t i g a t i o no ft h et o r ts u i tt op r o t e c t t h e i rp r e e m p t i o n ，a n da l t h o u g ht h eg o o d w i l lt h i r dp a r t yc o u l dn o tg a i nt h es h a r e ，h e m i g h tr e c o v e rt h ed a m a g ef r o mt h et r a n s e r o rb yt h es h a r e st r a n s f e r r i n gc o n t r a c t k e y w o r d s ：s h a r e st r a n s f e r s h a r e h o l d e r sp r e e m p t i o n e q u a lc o n d i t i o n i x 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 上海大学硕士学位论文 引言 有限责任和股权自由转让是现代公司制的两大基石，有限责任公司作为公司 的一种组织形态，同样也应当遵守股权自由转让这一公司基本原则。但基于有限 责任公司的人合性特征，世界各国公司法普遍对其股权自由转让加以限制，股东 优先购买权制度即是一种被广泛应用的限制手段。 作为民商法上的一项重要制度，所谓优先购买权，又称为优先承买权、先买 权，是指依法律规定或合同约定，一方有权利在他方出卖时以出卖人愿意接受的 第三人要约的同一条件或特定条件向他方购买某一财产之权利。本文所涉及的 股东优先购买权。是指当有限责任公司股东对外转让其股权时，其他股东在同等 条件下有优先于公司外部第三人受让股权的权利。该权利设置的目的是为了在有 限责任公司股权的流通自由与转让限制之间形成一定的平衡，从而既保证股权相 对自由的流通，又能最大程度的维持股东相互之间的信赖利益，以达到社会资源 的有效利用。 有关该项权利，我国 公司法在第7 2 条作了规定：股东向股东以外的人 转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他 股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转 让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不 购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优 先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协 商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另 有规定的，从其规定。此即为我国有限责任公司股东优先购买权法律制度的法律 依据。 随着我国现代企业制度的建立和不断完善，以市场化方式进行资源配置成为 一种趋势。与之相对应的，有限责任公司股东转让股权的行为越来越频繁，由此 引发的股权转让纠纷也日益增多，而股东优先购买权也是产生纠纷的一个突出原 因。目前，我国对该权利的规定还比较粗糙，本文拟通过对域外立法的比较研究， 结合民商法、公司法基础理论以及相关案例，系统分析股东优先购买权的性质、 。参照b l a c k sl a wd i c t i o n a r y1 3 2 5 ( 6 t hc d 1 9 9 0 ) ，引白谢哲胜：论优先购买权，载中正大学法学集刊 1 9 9 8 年第1 期。 。奉文所称股东优先购买权，如无特别说明，均指有限责任公司股东优先购买权。 上海大学硕士学位论文 行使、救济等问题。尤其是针对权利主体的竟合、同意权的存废、“同等条件 的确定、权利的部分行使、权利行使的程序、权利的司法救济等一系列在理论和 实践中都存在争议的问题进行详细论述，并提出完善我国立法的若干设想。 2 上海大学硕士学位论文 第一章股东优先购买权的基础理论 1 1 股东优先购买权的法律性质 研究股东优先购买权的法律性质之前，首先必须明确股东优先购买权是一项 独立的实体权利。一项权利是否独立，主要看其能否与其他权利分割开来。尽管 该权利的获得要以特定的基础法律关系的存在( 即作为同一个公司的股东) 为前 提，具有一定的从属性，但不可否认的是多数权利的获取都依赖于一定的基础法 律关系，不能因此而否认它们的独立性。此外，股东优先购买权的产生和消灭都 有独立的原因，能够单独成为侵权对象，也有区别于其他权利的救济方法，因此 是一项独立权利。 在股东优先购买权是实体性权利还是程序性权利的问题上，存在着认为它是 关于购买顺序的程序性权利的观点。诚然，“优先购买 反映了优先购买权人在 顺序上优先于非股东的第三人受让股权，但顺序不能代表权利的全部。优先顺序 只是对“购买 的一种限制，“购买 才是权利的实体根源。二者是主次关系。 况且，当优先购买权人不符合购买股权所必须达到的“同等条件 时，也不能实 现购买时的优先顺序。顺序与权利本身并非时时相伴。 股东优先购买权作为民事优先购买权制度的一种，拥有一般民事优先购买权 的共同特征，但与物权制度中共有人和抵押权人的优先购买权、债权制度中房屋 承租人的优先购买权等相比，由于其历史渊源、权利主体和基础以及功能作用上 的差异，使其也有一些自己的特点。从总体上说，股东优先购买权有如下一些性 质： 1 1 1 股东优先购买权的一般性质 首先，股东优先购买权的法定性。股东优先购买权由法律直接规定产生，不 因当事人之间的自由约定而创设或取消。基于权利的法定性，无需通过其他方式 明确，公司股东即享有该权利。未经股东同意，其他人不能对股东的优先购买权 进行处分。但是如果股东资格丧失，该权利也同时丧失。 。参见陈锴：有限责任公司股东优先购买权法律性质探析，载引进与咨询2 0 0 6 年第8 期。 3 上海大学硕士学位论文 其次，股东优先购买权的专属性。法律之所以赋予特定当事人优先购买权， 就在于权利人与义务人之间具有特定的基础关系( 同一公司的股东) 。基础关系 是先买权产生和行使的基础，二者紧密结合，不可分离。在股东拟转让其股权 之前，优先购买权人已与转让股东形成了该特定的基础关系，离开基础关系，优 先购买权将失去前提，因此它专属于股东，不可独立转让。 1 1 2 有关股东优先购买权性质的争议 除了上述一般性质之外，我国学界目前对股东优先购买权的性质仍存在很大 的争议，而争论的焦点主要集中于股东优先购买权究竟属于期待权、请求权还是 形成权，由此形成了不同的观点： ( 1 ) 期待权说。“期待权系指因具备取得权利之部分条件，受法律保护，且 依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。 也就是说， 期待权是一种尚未实现的、但是受法律保护的、对某种完整权利的合理期待。按 照该说的观点，因基础法律关系的存在，优先购买权已具备了权利的部分要件， 优先购买权人在标的物出卖给第三人之前享有的是期待权，其法律上的地位应受 到保护；待出卖人出卖标的物给第三人时，权利人才获得完全的权利。 法律赋 予有限责任公司股东享有优先购买权，只是使其取得了某种期待利益，即期待将 来公司某个股东作为出卖人拟转让股权时，其通过购买该股权获得收益。但这仅 指出卖人尚未出卖股权而言。一旦出卖人表示了其出卖股权的意向，则针对该股 权的优先购买权便不再是一种期待权，而是一种既得权了。 ( 2 ) 请求权说。请求权是指法律关系中的一方请求他方为一定行为或者不 为一定行为的权利。依据该说，股东优先购买权是优先购买权人向转让股东的一 种请求权，请求在同等条件下将股权卖给自己而不是外来的第三人。 首先，它 只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而不是就已成立的法律关系使之发生变 化的权利。 其次，优先购买权人享有的仅是在同等条件下优先购买的机会，而 非仅凭单方意思即可与转让股东达成买卖契约关系。第三，优先购买权人发出愿 。王福祥：论优先购买权，载法制与社会发展1 9 9 5 年第2 期。 o 王泽熔著：民法学说j 判例研究( 第一册) ，中国政法人学出版社2 0 0 5 年修订版，第1 4 0 页 王利明著： 物权法论，中固政法大学f l 版社2 0 0 3 年第2 版，第3 3 5 贞。 参见蔡福华著：民事优先权研究，人民法院f “版社2 0 0 1 年第1 版，第7 0 页。 。参见e 泽鉴著：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法人学出版社2 0 0 5 年修订版，第5 0 7 页。 4 上海大学硕士学位论文 意购买的请求只具有要约效力，尽管能够以此限制出卖人对外转让股权，但权利 人和出卖人之间能否形成最终的买卖关系还要看双方买卖合同的协商情况。权利 的实现必须以特定义务人履行对应的义务为必要条件。 ( 3 ) 形成权说。形成权是指因一方的行为即能引起某种民事权利发生、变 更或消灭的权利。该说认为，优先购买权人可以依自己的单方意思，按照出卖人 与第三人所订立合同内容的“同等条件 与出卖人形成新的买卖合同，而无须出 卖人的承诺，但是此项形成权附有停止条件，只有当出卖人出卖标的物于第三人 时，才能行使。在我国台湾地区又称为“附条件形成权 。形成权具有不可单独 让与的特点，而股东优先购买权也与股东身份密不可分，不得与身份相分离而单 独转让，且其形成于股东向非股东第三人转让股权之际，没有股权向第三人转让 这一基础条件，优先购买权就无从谈起。但是，在存在多个优先购买权人的情况 下，形成权说似乎难以解决多个形成权之间的冲突。 根据民法理论的通说，按照权利的作用不同可以将权利划分为支配权、形成 权、请求权和抗辩权，而按照权利可否现实加以主张，可以将权利划分为期待权 和既得权。在此分类理论基础上，笔者认为，上述几种观点分别把股东优先购买 权的性质归为期待权、请求权和形成权，仅是从不同的侧面揭示了股东优先购买 权在民法上的权利性质，并没有本质的不同。圆换句话说，股东优先购买权实际 上既体现了期待权、请求权性质，也体现了形成权性质，只是在权利发展的不同 阶段，性质各不相同。 当有限责任公司股东尚未表示转让其股权时，其他股东 的优先购买权只是一种期待权，只要股权不转让，优先购买权就不可能变成既得 权。只有当股东表示了转让股权的意愿之后，该优先购买权才变为既得权。但此 时优先购买权人还不能以自己的单方意思形成买卖关系，因为“同等条件 还没 有确定，优先购买权人享有的只是订约请求权。拟转让股权的股东可以与优先购 买权人协商转让条件，也可以与公司外部第三人协商转让条件，如果转让股东没 有与任何一方达成转让协议，优先购买权人就不能凭自己单方意思形成买卖关 系，也不能强制转让股东订立转让合同。如果转让股东与优先购买权人经过协商 达成转让合同，那么优先购买权人的订约请求权得到了回应，也就实现了优先购 。参见f 泽鉴著：民法学说与判例研究( 第一册) ，中图政法大学出版社2 0 0 5 年修订版，第4 7 7 页。 胡人武、张茕：我国有限责任公i d 股东优先购买权研究，载学术论坛2 0 0 7 年第5 期。 国夏志泽：先买权新论，载当代法学2 0 0 7 年第2 期。 5 上海丈学硕士学位论文 买权的目的。但如果转让股东无视优先购买权人的订约请求权，在优先购买权人 愿意接受的购买条件范围内与第三人订立转让合同，优先购买权人此时便可以按 照自己单方意思与转让股东形成转让合同，合同内容即是转让股东与第三人所订 立合同内容的“同等条件 ，此时的优先购买权便具有形成权的性质。 1 2 股东优先购买权的制度设计 股权自由转让是现代公司制度的灵魂，但“自由一并不是绝对的。尤其是在 有限责任公司这一特殊公司形式下，各国立法均对股权自由转让规定了若干限制 手段，股东优先购买权从诞生之日起，也被赋予了同样的使命。它要求在不损害 第三人合法权益的基础上，尽可能地维护既存法律关系的稳定。 1 2 1 股东优先购买权制度的价值目标 首先是维护有限责任公司股东的合理期待。“一个特定的公司总是有自己的 一系列特征，如果一个人在某个公司购买了股份，他就有权期望自己作为这个公 司的投资者的身份得以延续，无论谁都不能强迫他变成另一个不同的企业的投资 者。因此，股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行 下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自更改，否则，即会导 致其期待权的落空。 期待权理论是“公司契约论”的产物，尤其是在有限责任 公司中，对于由公司章程这一契约形式为中介联系起来的股东来说，其享有对公 司的经营管理和人事变动进行选择和决策的权利。为防止期待权的落空，必须用 各种手段对股东予以救济，股东优先购买权就是一种重要的救济手段。通过“购 买权”的“优先”行使，使对公司正常运作有合理期待的股东能够在某种特定情 况下提前避免受到侵害，或者事后得到救济。 其次是维护有限责任公司资合性和人合性的协调。有限责任公司是在股份有 限公司中注入人合性因素后形成的一种兼具资合性和人合性的公司形态。有限责 任公司本质上仍是资本企业，资本是股份( 出资) 的最本质内核。 资本的流动 性要求有限责任公司的股权能够自由转让。但是在有限责任公司内部，股东之间 毋蒋犬兴：异议股东股份收买请求权问题研究关于公司法的修订，载徐学鹿主编商法研究( 第三 辑) ，人民 ；版社2 0 0 1 年版，第1 9 3 贞。 。参见江平：现代企业的核心是资本企业，载江平文集，中国法制f l ，版社2 0 0 0 年版，第2 6 页。 6 上海大学硕士学位论文 进行合作的纽带主要是相互之间业已存在的信赖关系。有限责任公司股东能够共 同创业，往往是基于亲戚朋友关系，或者基于相同的兴趣爱好等等，由此形成的 信赖关系不但决定了公司的权力组织结构，也保证了公司的正常稳定经营。为了 防止股东通过股权转让草率退出公司，并避免因不受欢迎的第三人加入而给公司 本身及其股东的利益可能造成的不良影响，维护公司经营理念和运作方式的一致 性和连贯性、维护公司对外良好的信誉，对股权转让进行限制就成了各国立法共 同的选择。 股东优先购买权制度作为股权转让限制的手段之一，其设立的价值就在于在 资合性和人合性之间寻找一个合理的均衡点。通过一定的制度安排，一方面使有 限责任公司的资本能够自由流动，另一方面又不至于因为股东的更迭而殃及公司 正常稳定的运行。 1 2 2 股东优先购买权制度的设立原则 ( 1 ) 股东意思自治原则 每一个公司和股东都是个性化的。允许股东对公司内部事务自主约定实际上 是基于这样一种假设，即当事人最清楚自己的利益所在，他们协商一致的结果不 仅满足了自身需要，也使社会效益得到增加。“股东自决原则是公司法的基本 原则，同时也是适用章程自治原则的界限。” 公司作为商事活动最重要的主体， 从其设立、一步步的成长以致终止，都是投资者心血的凝聚。尤其是在股东人数 较少的有限责任公司，公司的各项规章制度的设立几乎都是各位股东协商一致的 结果，在股东个人利益博弈的同时，也实现了公司资源的有效配置和最大利用。 这一结果应该得到立法的支持和肯定。目前世界各国公司法普遍允许由公司章程 对公司注册资本金、公司人数等，包括股东优先购买权作出约定，赋予了公司及 其股东极大的自主权。这种潮流实际上表明了国际化大背景下，各国均将公司立 法作为增强国家国际竞争力的手段，鼓励经济活动主体参与国际竞争，做大做强 成了公司法的责任。 我国公司法第7 2 条第4 款规定“公司章程对股权转让 另有规定的，从其规定 ，体现了法律对于股东意思的最大限度尊重，也符合世 。参见【英】哑当斯密著：国民财富的性质和原冈的研究：j ：，商务印书馆1 9 7 2 年版，第1 2 1 6 页。 。【德】托马斯莱赛尔、吕迪格法伊尔著，高旭军、单晓光等译：德国资合公司法，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 7 9 页。 谚胡大武、张莹：有限责任公司股东优先购买权立法模式研究，载财经科学2 0 0 7 年第6 期。 7 上海大学硕士学位论文 界公司法发展的大趋势。 ( 2 ) 效率和安全的平衡原则 有限责任公司的资合性要求资本的自由流通，这体现了交易的效率性；人合 性要求维护公司的稳定经营，又体现了交易必须注意安全。股东优先购买权制度 的设立，需要在效率和安全这两种价值之间进行选择和平衡。从另一个侧面来说， 即一方面要防止滥用股权自由转让的权利，另一方面也要防止滥用股东优先购买 权。在这里，我们不得不注意到的一个事实是，作为本质上的资本企业，从历史 发展的趋势来看，在资合性和人合性这两大要素中，有限责任公司的资合要素越 来越占据了更加重要的地位。有限责任公司产生初期，社会上投资领域比较狭窄， 整体劳动效率不高，股东比较稳定，人合性优势也相对明显。随着世界经济日新 月异的发展，可供股东投资的领域越发宽广，对外转让股权的要求也更加强烈。 同时，信息时代商机的瞬息万变也使得决策权的集中行使成为可能和必要，全体 股东协商一致的人合性基础日渐微弱，资合性成为主导。这就要求在今天的有限 责任公司股权转让问题上，应当把效率放在第一位，即为防止股权自由转让权利 的滥用，可以对转让加以限制，但不应当禁止转让或者使转让变得极为困难，这 也是各国股东优先购买权制度的基本要求。在此基础上，通过“同等条件、行 使期限、同意权等限定条件的规定，对优先购买权的滥用加以限制。 ( 3 ) 兼顾各方利益原则 在有限责任公司股东对外转让股权的过程中，涉及转让股东、公司其他股东、 公司外部第三人等多方利益。股东优先购买权制度在设立时，也必须照顾到多方 利益的平衡，以体现法律的平等。 首先，对公司其他股东来说，公司的发展离不开这些股东前期各种奠基性活 动的辛勤投入，赋予他们相对外部第三人而言“优先 购买的机会“是对老股东 对公司贡献的承认。从公司法立法目的而言，法律承认公司老股东对公司利益 的优先权，也有利于鼓励人们投资创业的积极性，提高公司的竞争力和凝聚力； 此外，从公司控制权角度看，有限责任公司往往在设立之初通过公司章程等形式 对控制权进行了约定，并在日常经营活动中予以维持。一旦有股权对外转让，可 能会打破原己平衡的控制权体系，进而影响公司的正常运转。优先购买权制度的 。参见赵旭东主编：新公司法条文解释，人民法院j f 5 版社2 0 0 5 年版，第1 3 7 页。 8 上海大学硕士学位论文 设立是要保持公司控制权的平衡，维护老股东的既得利益，稳定公司的经营发展。 其次，对转让股东而言，通过“同等条件 标准的设立，其股权价值并没有 因为其他股东的“优先 介入而有所减损，而倘若优先权人怠于行使权利或者因 自身实力所限难以行使权利，也不影响其自由对外转让股权。 第三，对于外部第三人来讲，作为从事经济活动的商人，其愿意受让公司股 权，必然是对公司进行了一系列权衡之后认为具有投资价值才会作出投资的抉 择。虽然相比优先购买权人其失去了“同等条件 下受让股权的机会，但是在投 资利益的驱使下，仍可以通过提高定的购买“条件 而成功获得股权。 1 2 3 股东优先购买权制度的立法模式 从世界范围看，大陆法系国家主要将公司划分为有限责任公司和股份有限公 司，而英美法系国家把公司主要归类为封闭式公司和开放式公司。通常情况下， 封闭式公司的特点主要有：( 1 ) 公司之股份缺乏一个活跃的交易市场；( 2 ) 所有 股东或大多数股东都参与公司的管理；( 3 ) 股份的自由转让受到严格的限制。严 格意义上说，英美法系中的封闭公司类似于大陆法系国家中的有限责任公司及股 份公司中的非上市公司。总体来说，股东优先购买权制度一般适用于有限责任 公司和封闭公司。但是在部分大陆法系国家也存在将该制度适用于非上市股份公 司的情况。例如日本商法典第2 0 4 条规定，股东优先购买权也适用于股份公 司。这样规定的的理由是，在股份公司中有一些闭锁型公司，其股东的特性非常 重要，所以不希望有外人通过受让股份的方式成为股东。 考察域外立法，股东优先购买权制度主要有如下几种立法模式： ( 1 ) 法定模式。即由立法明确强制规定股东享有优先购买权。此种模式下 股东优先购买权能够得到最有效、最直观的保护。例如我国台湾地区公司法 第1 1 1 条明确规定：“股东非得其它全体股东过半数之同意，不得以其出资之全 部或一部，转让于他人。前项转让，不同意之股东有优先受让权。作为项法 定权利，不允许当事人通过公司章程等形式加以排除。我国1 9 9 3 年公司法 也属于此种模式，在该法第3