（宪法学与行政法学专业论文）新中国法发展的必然性和偶然性.pdf

摘要 必然性和偶然性是表示由本质和非本质的因素所确定的相互关联的哲学范 畴。对法的发展的必然性和法的发展的偶然性的辩证关系的认识，具有十分重要 的意义。研究的目的和意义就在于揭示法的发展的必然性，尽量避免为法的偶然 性所迷惑、所干扰；同时，又要努力从法的发展的偶然性中发现法的必然性和规 律性，使我们的认识建立在科学的基础之上，为社会主义法治国家建设、推进依 法治国的进程作出积极、有益的探索。 本文首先界定了法的必然性和法的偶然性的概念，指出了法的必然性和法的偶 然性的具体内容和表现。这些都已在法发展的历史中得到印证，并且必将继续为 法发展的历史所印证。新中国法的发展历程可分为起步、停滞、倒退和恢复、发 展五个阶段。在每一阶段的立法、司法、执法以及法律意识的培养等各个方面， 都可觅得法的必然性与偶然性辩证互动的脉络痕迹。 回顾和总结中新中国法发展的必然性和偶然性，其中包括必然性的特征及其 原因，偶然性的表现及其原因，指出必然性是法发展的规律和发展趋向，偶然性 不占主导地位，是暂时的，但两者却紧密相连，对立统一，始终贯穿于新中国法 动态发展的过程之中。 全文的主旨是在总结新中国法发展的历史经验的基础上，试行分析中国法制 建设的现状，预测其发展走向。在分析法制建设的现状时，指出符合必然性要求 的表现，主要在法律体系的日渐完备，法律意识的日益增强，法律与国际接轨， 朝着多元一体化的方向发展；同时也指出可能出现的某些偶然性问题及其原因， 如法与法之间的冲突，立法与司法在一定程度上的脱节，法律工具主义的意识使 得法律权威观念的确立步履维艰等。正确认识两者的辩证关系，以使法治进程朝 着必然性的方向发展，避免使法发展出现倒退或停滞不前的偶然性现象，在立法、 司法、执法及法律监督等各个环节推进和加快依法治国进程，同时逐步培育法律 权威观念，在法的国际化的进程中，增强法的民族性和科学性。 全文大体上从两条线索对新中国法制建设进行分析和总结：一条横线是从立 法、执法、司法、法律监督等法制建设的各个环节进行分析和总结：一条纵线是 五十年回顾、当前现状、发展预测。力图在回顾历史的时候，总结出一些规律性 的东西，而避免琐碎的史实罗列：在分析现状的时候，提出若干问题并寻求解决 问题的对策，而避免简单化的结论：在展望未来的时候，力求作出科学的分析， 而避免主观臆断。 关键词：新中国法发展必然性偶然性依法治国 i a b s t r a c t t h e c o n t i n g e n c y a n dt h en e c e s s i t ya r et w om u t u a la s s o c i a t e dp h i l o s o p h i cc a t e g o r i e s ， w h i c ha r ec o n f i r m e db yt h ee s s e n t i a la n dt h en o n e s s e n t i a lf a c t o r s i ti s o fg r e a t s i g n i f i c a n c ef o ru s t ou n d e r s t a n dt h ed i a l e c t i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en e c e s s i t ya n dt h e c o n t i n g e n c yo f t h el e g a ld e v e l o p m e n t t h ep u r p o s eo ft h i se s s a yi st od e m o n s t r a t et h e n e c e s s i t yo f t h el e g a ld e v e l o p m e n t ；a n dt ot r yt oa v o i dt ob ep u z z l e da n dd i s t u r b e db y t h ec o n t i n g e n c yo fl a w a tt h es a m et i m e ，w es h o u l dm a k eg r e a te f f o r t st od i go u tt h e n e c e s s i t ya n dt h er u l eo f l a wf r o mt h ec o n t i n g e n c yo ft h el e g a ld e v e l o p m e n ts oa st o b a s eo u rc o g n i t i o no no b j e c t i v i t y ；a n dw o r ko u tp o s i t i v ea n di n s t r u c t i v ee x p l o r a t i o nf o r t h ec o n s t r u c t i o no fo u rs o c i a l i s t i cn a t i o nw i t ht h er u l eo fl a w ；a n da d v a n c et h ep r o c e s s o f g o v e m i n g t h ec o u n t r yb yl a w f i r s t l y , t h i se s s a yd e f i n e st h ei d e a so f t h en e c e s s i t ya n dt h ec o n t i n g e n c yo fl a wa n d p o i n t s o u tt h es p e c i f i cc o n t e n t so ft h en e c e s s i t ya n dt h ec o n t i n g e n c yo fl a w t h o s e c o n t e n t sh a v eb e e nc o n f i r m e db yt h eh i s t o r yo ft h el e g a ld e v e l o p m e n ta n dt h i sp r o c e s s w i l lg oo na n do n t h ec o u r s eo ft h el e g a ld e v e l o p m e n ts i n c et h ef o u n d i n go ft h ep r c c a nb ed i v i d e di n t of i v e p h a s e s ：t h eb e g i n n i n g ，t h es t a g n a n c y , t h er e t r o v e r s i o n ，t h e r e s u m p t i o n ，a n dt h ed e v e l o p m e n t o ne a c hp h a s e ，t h et r a c e so ft h ed i a l e c t i ci n t e r a c t i o n b e t w e e nt h en e c e s s i t ya n dt h ec o n t i n g e n c yo fl a wc o u l db ef o u n di ne v e r ya s p e c to f l e g i s l a t i o n ，j u s t i c e ，e x e c u t i o na n dl e g a lc o n s c i o u s n e s s t h i se s s a ya l s or e v i e w sa n ds u m m a r i z e st h en e c e s s i t ya n dt h ec o n t i n g e n c yo ft h e l e g a ld e v e l o p m e n ts i n c et h ef o u n d i n go f t h ep r c ，i n c l u d i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e c a u s e so ft h en e c e s s i t y , t h em a n i f e s t a t i o n sa n dt h ec a u s e so ft h e c o n t i n g e n c y t h e n e c e s s i t yi st h er u l ea n dt h et r e n do f t h el e g a ld e v e l o p m e n t ；t h ec o n t i n g e n c y , w h i c hi s j u s tt e m p o r a r y , d o e s n tt a k et h ed o m i n a n tp o s i t i o n h o w e v e r , t h et w oa r ec l o s e l yr e l a t e d ， o p p o s e da n du n i f i e d ，i nt h ew h o l ep r o c e s so ft h ed y n a m i cl e g a ld e v e l o p m e n ts i n c et h e f o u n d i n go f t h ep r c t h em a i ni d e ao ft h i s e s s a yi s ，a f t e rs u m m a r i z i n gt h eh i s t o r i c a le x p e r i e n c eo ft h e l e g a ld e v e l o p m e n ts i n c et h ef o u n d i n go f t h ep r c ，t ot r yt oa n a l y s et h ec u r r e n ts t a t u sa n d i i f o r e c a s tt h ed e v e l o p i n gt e n d e n c yo ft h ec h i n e s el e g a ls y s t e m w h i l ea n a l y s i n gt h e c u r r e n ts t a t u so ft h ec o n s t r u c t i o no ft h el e g a ls y s t e m ，t h i se s s a yp o i n t so u tt h a tt h e m a n i f e s t a t i o n s ，t a l l i e dw i t ht h er e q u i r e m e n t o ft h en e c e s s i t y ，a r et h eg r a d u a li n t e g r i t yo f t h el e g a ls y s t e m ，t h ei n c r e a s i n g l ye n h a n c e m e n to fl e g a lc o n s c i o u s n e s s ，t h ei n t e g r a t i o n i n t ot h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y , d e v e l o p i n gt o w a r d st h em u l t i l a t e r a ld i r e c t i o n s t h i s e s s a ya l s od i s p l a y ss o m ep r o b l e m s r e l a t e dw i t hc o n t i n g e n c yt h a tm a y b e e m e r g e ，s u c h a s t h ec o n f l i c t i o na m o n gl a w s ac e r t a i nd e g r e eo f d e v i a t i o nb e t w e e nt h el e g i s l a t i o na n dt h e j u s t i c e ，t h ed i f f i c u l t i e si ne s t a b l i s h i n gt h ea u t h o r i t yo f l a wc a u s e db yt h ec o n s c i o u s n e s s o ft h el e g a li n s t r u m e n t a l i s m ，a n ds oo n w es h o u l dh a v eaf u l lu n d e r s t a n d i n go ft h e d i a l e c t i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en e c e s s i t ya n dt h ec o n t i n g e n c yi no r d e rt om a k et h e p r o c e s so f t h er u l eo fl a wd e v e l o p i n gt o w a r d st h ed i r e c t i o no fn e c e s s i t y , a v o i dt h e p h e n o m e n a o f c o n t i n g e n c y t h a tc a u s er e t r o v e r s i o no r s t a g n a n c y o ft h e l e g a l d e v e l o p m e n t ，a d v a n c ea n da c c e l e r a t et h ep r o c e s so fm a n a g i n g t h es t a t ea f f a i r sb yl a wi n e a c ha s p e c to f l e g i s l a t i o n ，j u s t i c e ，e x e c u t i o n ，a n ds u p e r v i s i o no f l a w a tt h es a m et i m e ， w es h o u l dc u l t i v a t et h ec o n c e p tt h a tt h el a wi sa u t h o r i t y , a n de n h a n c et h en a t i o n a l i t ya n d t h es c i e n t i f i c i t yo f l a wi nt h ec o u r s eo f i n t e m a t i o n a l i z a d o no f l a w t h i se s s a ya n a l y s e sa n ds u m m a r i z e st h ec o n s t r u c t i o no ft h en e wc h i n e s el e g a l s y s t e mf r o mt w oc l u e s o n e ，w i t hah o r i z o n t a lp o i n to fv i e w , a n a l y s e sa n ds u m m a r i z e s e a c ha s p e c to f l e g i s l a t i o n ，j u s t i c e ，e x e c u t i o n ，a n ds u p e r v i s i o no fl a w t h eo t h e r , w i t ha v e r t i c a lp o i n to fv i e w , r e v i e w st h eh i s t o r yo ft h el a t e s tf i f t yy e a r s ，d e s c r i b e st h ec u r r e n t s t a t u s ，f o r e c a s t st h et e n d e n c yo ft h el e g a ld e v e l o p m e n t t h i se s s a y , u n d e rt h ed i r e c t i o n o f t h et w o c l u e s ，t r yt os u m m a r i z es o m er u l e si ns t e a do f p i l i n gu pp e t t yh i s t o r i c a lf a c t s w h e n r e v i e w i n g t h eh i s t o r y ；t r yt or a i s es e v e r a lq u e s t i o n sa n dw o r ko u tc o u n t e r m e a s u r e s i ns t e a do f d r a w i n gs i m p l ec o n c l u s i o n sw h e na n a l y s i n gc u r r e n ts t a t u s ；t r yt of o r e c a s t s c i e n t i f i c a l l yi ns t e a do f a s s u m i n gs u b j e c t i v e l yw h e np r o s p e c t i n g t h ef u t u r e k e y w o r d s ：n e wc h i n a ；t h el e g a ld e v e l o p m e n t ；n e c e s s i t y ；c o n t i n g e n c y ；g o v e m i n gt h e c o u n t r yb yl a w i i i 新中国法发展的必然性和偶然性 5 0 年来，作为中国法治建设理论的立足点与根基的，无疑是马克思主义的法 律学说。马克思主义经典作家的学理，是一座包括人类文明众多领域的思想宝库， 其中包括大量的法律观点和学说。在马克思、恩格斯的著作中，近半数直接论及 或涉及法律问题，列宁的著作也是如此。马克思主义法律观的要点可以概括如下： ( 1 ) 在私有制度下，法律和法制所表现的是统治阶级意志。( 2 ) 法律具有客观性， 它的基础不是意志、权力，而是社会物质生活条件；以物质生活条件为基础的现 实关系是创造国家和法律的力量；历史上一切法律都与一定时代的物质生活条件 相联系，要了解法律就必须了解它们所依赖的物质生活条件。( 3 ) 法律和上层建 筑其他因素也相互作用并给予社会物质生活条件以有力的反作用。( 4 ) 社会物质 生活条件对法律的决定作用是从最终意义上、总体意义上而言的。( 5 ) 法律反映 社会物质生活条件，并非是对社会物质生活条件刻板的摹写。( 6 ) 法律的发展是 一个遵循社会物质生活条件的要求，即遵循历史必然性的过程，这种必然性通过 无数偶然性表现出来。 从上述要点我们可以了解到，马克思、恩格斯所提供的是一种以唯物史观、辩 证法、阶级斗争学说三者同法律本质问题相结合的法律观。这种法律观批判了把 意志和权力作为法律的基础的唯心主义观点，揭露了私有制度下法律的本质，为 人们推翻不合理的法律制度指明了途径，即改变现存法律制度赖以生存的物质生 活条件。但是，很明显，马克思、恩格斯并未直接论及社会主义法治问题，更未 涉及中国社会主义法治问题：这种法律观主要是一种哲理性很强的认识法律问题 的指导原则和方法。换言之，这也就意味着，如果把这种法律观自觉或不自觉地 作为中国法治理论的全部内容，那么中国法治理论就难免固步自封。然而五十年 来，尤其是前四十年，中国的法学界正是在相当大的程度上这样做的。 还须指出，即便是马克思、恩格斯所提供的这种认识法律问题的指导原则和方 法，5 0 年来中国法学界也一直没有完整地把握它，尤其是对后三点重视不够。而 后三点恰恰是恩格斯晚年所特别强调的，也是对中国法治理论和实践的发展更具 现实意义的。 必然性与偶然性是反映事物不同发展倾向的一对哲学范畴。人们对它们的认识 是与社会实践和科学发展的水平紧密相联的。在古代，哲学家们就提出了这对范 畴。近代，与形而上学的自然观相适应，唯物主义哲学家大多强调必然性而否认 偶然性。黑格尔曾在唯心主义的基础上论证了二者的辩证统一。马克思主义哲学 则总结了哲学和科学的发展，在唯物主义的基础上说明了二者的辩证统一，并正 确地说明了人类社会发展中的必然性和偶然性的关系问题。2 0 世纪以来，科学的 新发现进一步证实和丰富了辩证唯物主义关于必然性与偶然性的观点。 对法的发展的必然性和法的发展的偶然性的辩证关系的认识，具有十分重要的 意义。研究的目的和意义就在于揭示法的发展的必然性，尽量避免为法的偶然性 所迷惑、所干扰；同时，又要努力从法的发展的偶然性中发现法的必然性和规律 性，使我们的认识建立在科学的基础之上，为建设社会主义法治国家、推进依法 治国的进程作出积极的、有益的探索。 第一章法的必然性和偶然性 第一节基本概念 必然性和偶然性是揭示客观世界中普遍联系的事物产生、发展和灭亡的不同趋 势的一对范畴。当我们深入研究事物的因果联系时，就会发现各种原因在事物发 展中的地位和作用不同，会使事物在其发展过程中展现出两种相互对立的倾向， 即必然性的倾向和偶然性的倾向。1 9 世纪之前的唯物主义者大都强调必然性而否 定偶然性。1 9 世纪上半叶，黑格尔匠心独运地详尽说明了偶然性的地位，并在肯 定必然性占支配地位的同时，论证了偶然性和必然性的辩证统一。黑格尔认为偶 然性是事物发展的初级形式，是个别事物的外在形式；而必然性则是事物发展的 全体，是事物的内在联系。 1 1 1 必然性的含义 必然性是指客观事物联系和发展中合乎规律的、一定要发生的、确定不移的趋 势。种瓜得瓜、种豆得豆、日夜交替、四季更新、新陈代谢、生老病死、社会主 义等，都是事物发展的确定不移的趋势，都具有必然性。必然性是由事物内部的 根本矛盾决定的。必然性在事物发展过程中居于支配地位，决定着事物发展的前 途和方向。 1 1 2 偶然性的含义 偶然性是指客观事物联系和发展过程中所表现出来的一定程度的摇摆和偏离， 是可以出现，也可以不出现，可以这样出现，也可以那样出现的不确定的趋势。 偶然性是由事物的非根本矛盾和外部条件造成的，在事物发展过程中居于从属地 位，对事物发展的必然过程起促进或延缓的作用，使发展的确定趋势带有这样或 那样的特点和偏差。 1 1 3 法的必然性的含义 法的必然性是法的发展中定要发生的、确定不移的趋势。习惯之为习惯法 所取代，习惯法为主之为制定法、判例法取代，不成文法之为成文法取代：奴隶 制法之为封建制法取代，封建制法之为资本主义法取代，资本主义法之为社会主 义法取代；法文化之从简单到复杂，从低级到高级：这些都是法的发展中一 定要发生的、确定不移的趋势，是法的必然性的表现。其中，有的已为法的发展 的历史事实所证实，历史将继续证明法的这种必然性。 1 1 4 法的偶然性的含义 法的偶然性是法的发展中并非必定发生的、可以这样出现也可以那样出现的 不确定的趋势。法的偶然性是由法发展过程中的非根本矛盾和外部条件造成的， 在法发展过程中居于从属地位对法发展的必然过程起促进和延缓的作用，使法 发展的确定趋势带有这样或那样的特点和偏差。法的倒退，法的超前、跳跃，法 的静止与僵化，立法与司法相脱节，法的质量与数量的失衡，等等，这些都是法 的偶然性表现。 1 1 5 两者的关系 ( 一) 法的必然性和法的偶然性的对立 必然性不是偶然性，偶然性也不是必然性。法的必然性与法的偶然性亦是如此。 法的必然性和法的偶然性是法发展中两种根本不同的趋势，产生的原因不同，所 处的地位不同，所起的作用不同，表现的形式也不同。法的必然性产生于法发展 的根本矛盾，法的偶然性则产生于法发展过程中非根本的、次要的以及外在的矛 盾；法的必然性在法发展过程中居于支配地位，法的偶然性则在法发展过程中居 于从属地位；法的必然性代表着法发展的趋势，决定着法发展的前途和方向，偶 然性则只对法发展起着促进和延缓的作用；法的必然性是比较确定的、持久的， 而法的偶然性则是不确定的、暂时的。 ( 二) 法的必然性和法的偶然性的统一 第一，法的必然性存在于法的偶然性之中，没有脱离偶然性的纯粹的必然性。 必然性不是孤立存在的，它通过大量偶然性表现出来并为自己开辟道路。客观事 物的每一个过程都是由内部的根本矛盾按必然规律发展的，但在发展过程中还会 受到内部的非根本矛盾和外在矛盾等因素的种种影响。事物的发展不能排除偶然 因素的影响，总是在无数的偶然变动中贯彻自己必然的发展趋势，无数的偶然性 则从不同的方面或以不同的方式表现和补充这一发展的必然趋势。恩格斯说：“被 断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必 然性隐藏在里面的形式。”回在社会运动中，根本不可能排除偶然性的作用。正如 马克思所说：“如果偶然性7 不起任何作用的话，那末世界历史就会带有非常神 秘的性质。这些偶然性本身自然纳入总的发展过程中，并且为其他偶然性所补偿。 但是，发展的加速和延续在很大程度上是取决于这些偶然性的。”o 法治化是 各国法发展的总趋势，但是，在法治化这法发展的必然进程中，却通过无数偶 然性来表现。法发展形式上的偶然性，表现为法律数量的多寡，语言的文白美丑： 内容上的偶然性表现为法律在某方面的侧重，而在某些方面却有所疏忽；司法 手段上，如古代对行刑方法有特别的规定，丽这些规定又在各个国家各不相同， 有处以溺水死的，有处以焚烧死的，有处以推落悬崖摔死的等等；司法机构的设 置上，各国有所侧重，或名称不同，或职能不同；同时，在法治化的总体进程中， 却出现了倒退或反复，出现某些“人治”的做法和表现。法发展的偶然性还体现 在法发展的迟速轻重上。在世界范围内，法律并不是在各地域同时形成的：恰恰 相反，由于各个地域的文明成熟时间有早有晚，国家的建立有前有后，法律的产 生和发展就存在着时间上的差别。这样，有些地域一国家的法律产生和发展得早些， 也相对成熟和发达一些，而有些地域国家的法律就演进得晚些，或显得较为落后 一些。例如，早在公元前3 0 0 0 年西亚的两河( 底格里斯河和幼发拉底河) 流域就 出现了世界上最古老的成文法律( 如乌尔纳姆法典) ，在古希腊相同的法律产 生于公元前7 - 6 世纪( 如德拉古法、梭伦立法) ，而直到公元前4 5 0 年古罗马 才出现成文的法律十二铜表法。这表明，法律的形成和发展不是某种单一 的模式，而是复杂多样的，呈时间递进和地域国别差异。所以，法发展的必然过 程是通过许多偶然形式实现的，不通过法的偶然性而表现出来的纯粹的法的必然 性是不存在的。 。马克思思格斯选集第4 卷人民出版社1 9 7 2 年版，第2 4 0 页 o 马克思恩格斯选集第4 卷，人民出版社1 9 7 2 年版第3 9 3 页 第二，法的偶然性体现并受制约于法的必然性。没有脱离法的必然性的纯粹的 法的偶然性，法的偶然性是法的必然性的表现形式和补充。凡存在偶然性的地方， 其背后总是隐藏着必然性。任何偶然性都不能完全地、绝对地摆脱必然性的支配 和制约。孟德斯鸠在其论法的精神开篇即指出：“从最广泛的意义来说，法是 由事物的性质产生出来的必然关系。”但同时，也指出了法具体表现为两大类可变 因素：一类是环境因素，分为地理因素( 气候、地理位置、土壤等) 、社会经济因 素( 生产方式、人口、财富和贸易等) 、文化因素( 宗教、传统和习惯等) ：另一 类是“纯粹政治因素”( 如政体的性质和原则) 。正是由于这些可变因素即偶然性的 影响，法的发展在不同的地域才会有不规则的变化，呈现出不同的式样。恩格斯 说：“在表面上是偶然性在起作用的地方，这种偶然性始终是受内部的隐藏着的规 律支配的，而问题只在于发现这些规律。” ( 三) 必然性和偶然性在一定条件下可以相互转化。 必然性和偶然性的统一，不仅表现在它们的相互依赖、相互渗透，而且还表现 在它们在一定条件下能够相互过渡、相互转化。在一定条件下，偶然性可以转化 为必然性，必然性也可以转化为偶然性。 法的必然性和偶然性在一定条件下的相互转化，古今中外法制史上都发生过。 在法的发展过程中，判例之被作为判案的准则，起初仅是“不得已而为之”的临 时应急措施，以解决法律覆盖不全的弊病，这是一种偶然现象。但随着这种情况 的增多，判例在许多国家里变成了常用的判案标，出现了“法官制法”的现象。 法学家对此作了论证，认为社会控制又有此需求，于是判例作为法律被适用，就 成了必然性的现象，最终有许多国家成了实行判例法制度的国家，而与实行制定 法制度的国家相区别。又如，所有的国家都曾实行过死刑制度，从社会控制的要 求来看，这是法的必然性的表现。但有时，也会有赦免受死刑判决的罪犯的决定。 后来，当人们在逐渐认识到犯罪的极其多样、极其复杂的原因，社会负有十分重 大的责任时，偶尔自动放弃了对这一罪犯、那一罪犯的死刑判决，个别国家甚至 决定完全放弃死刑这一刑种。在这种情况下，即无论是个别国家放弃死刑刑种， 还是许多国家在个别情况下对特定罪犯放弃死刑判决，都是法的偶然性表现。但 是这种法的偶然性后来出现得越来越频繁时，放弃死刑刑种的国家也越来越多了。 据美国1 9 8 0 年统计，联合国1 5 2 个成员国中，3 7 个国家已废除了死刑。这样，废 除死刑几乎显示出了一种必然性的趋势。一些刑法学家和社会学家预测，人类必 定会彻底废除死刑。如果是这样，那么，法的偶然性之转化为法的必然性也从中 得到了体现。 在法的必然性和法的偶然性的相互转化中，必须具有“一定条件”。是在“一 定条件下”的转化，而不是任意的、任何条件下都会发生的转化。例如，在中国 这样一个发展极不平衡的情况复杂的特大国家里，偶尔放弃死刑、免除死刑之转 化为全面她、彻底地废除死刑，必须具备“社会秩序高度稳定”、“社会经济高度 繁荣”、“人们的觉悟水平大大提高”、“人们的道德水准大大提高”、“人们的法治 观念大大增强”等条件。否则，主观地随意决定废除死刑，可能遭到客观规律的 “报复”，即招致社会秩序混乱、恶性犯罪严重骤增，不得不恢复死刑，甚至可能 导致判处更多的死刑犯罪。 。盂德斯鸠：论法的精神( 上册) 商务印书馆，1 9 8 2 年版第1 页 。马克思恩格斯选集第4 卷，人民出版社1 9 7 2 年版第2 4 3 页 。参见倪正茂蓍：法哲学经纬上海社会科学院出版社1 9 9 6 年第1 版第8 1 2 8 1 3 页 第二节法的必然性的具体内容 1 2 1 法的客观存在和客观性 从法治的历史发展看，人类摆脱了原始状态、法律和国家产生后，法往往成为 支配社会的一种异己力量。谁来制定和掌握法律制度，谁来决定国家如何管理， 取决于经济文化发展的条件和阶级力量较量的结果：于是，占统治地位的阶级支 配一切，国家的法制成为统治阶级意志的一般表现形式。根据经济基础和社会制 度的性质，可以将法制划分为奴隶制法制、封建制法制、资本主义法制和社会主 义法制四种形态或历史类型。 法治的本质属性，既体现了统治阶级的共同利益和意志，也包含着适应时代演 变的内容，它反映人类在一定物质生活条件下追求自由与正义所能够达到的程度 和限度。现代法治，亦即民主型法治，它是建立在近代以来工业化社会和商品经 济迅速发展所形成的物质生活关系的基础之上的。如果说现代法治仍然体现为以 国家力量作后盾的一种强制关系，那么，“这种强制关系并不是建立在任何人身统 治和人身依赖关系之上的，而是单纯从不同经济职能中产生出来的”。正如1 8 6 1 年英国著名历史学家亨利梅因考察欧洲中世纪封建社会向近代市民社会演进中法 律进化的一般规律所作出的判断：“迄今为止，进步社会的运动是一个从身份到 契约的运动。”。 法是在特定的社会条件之下形成和发展起来的。无论法的原则、规则都产生于 社会现实，法的精神也是蕴涵在社会现实的客观生活之中，并且构成了客观法的 主要成分。事实上，社会的基本架构和自然秩序在有效法律颁布之前就已经以其 自身的形态存在和延续着。有效的法律应当是服从于和服务于社会现实的客观规 律和特定的原始利益划分状况的。在很大程度上，法律无疑就是对制度事实的确 认，而这种确认的过程正是一系列法的原则、规则的成型和定型的过程。所以， 任何时期的法实际上都包含着制度事实和法律规范这样两个方面。而且，在作为 制度事实存在的法律中，这两个方面的要素是缺一不可的，否则，就不会有什么 真正意义上的法律制度了。博登海默针对这种情形指出：“如果包涵在法律规定部 分中的应当是这样的内容仍停留在纸上，而并不影响人的行为，那么法律只 是一种神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社 会需要的行为规范、原则或准则的指导，那么是专制而不是法律，会成为社会中 的统治力量。” 就是说，在本质上法是客观的，是现实存在的。而且法也应当是 客观的，这一点是一个法律制度的糟髓。如果谁说有一种法不是客观的，那么实 际上这种法也就不成其为法。法如果没有客观性，也就丧失了其存在的社会基础。 当忽略了这一点，在社会生活中任意地制定法律的时候，就势必会破坏社会的和 谐与安宁，悖离其应然性。此外，法的客观性毕竟是人类社会之中的，它绝非超 然于人类社会社会生活，恰恰相反，它是存在于人类生活之中的。对于主体而言， 对待这种客观性的态度主要是予以充分的理解与尊重。因此它不仅要求按照客观 法的本来面目来认识和解释它，而且也要求人类按自己的本来面目和人们对客观 o ( - 5 克思恩格斯选集第4 9 卷，人民出版杜1 9 7 2 年版第8 i 页 ! 参见【英堕因： 古代法商务印书馆 第6 9 9 7 页 。【美】e 博登海默著： 法理学一法哲学及其方法，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 3 2 页 法的需要的现实，来理性地认识人与法的关联的存在状况。孟德斯鸠也说：“从最 广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”立法正是要反映法 的这种必然关系。马克思主义的法律观认为法律是经济关系的必然性的产物，“是 一种生产方式的社会固定的形式，因而是它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意 性的形式。” “立法者的观点是必然性的观点。”o 至少，法律在可以预见的将来不会消亡，它将随着人类社会的文明发展，进一 步发挥自己的功能，长期存在下去。因为这种法律制度是人类社会文明的有机组 成部分，是植根于人类社会文明进程之中的，是为全社会的公共利益服务的。只 要人类社会还存在，而社会是由众多的个体组成的，那么不论出现什么样的社会 结构形式，法律都是必不可少的。列宁在国家与革命中谈到将来社会还要存 在“共同生活规则”，这种“共同生活规则”实际上就是将来社会的法律。 1 2 2 民主的制度化、法律化与法律的民主化 法的必然性在法的发展中处于支配地位，决定着法的发展方向。不管社会生 活出现怎样的曲折变化，法的必然性最终总要得到体现，它会冲破一切阻力与障 碍而实现。法的民主化就是这样一种法的必然性趋势。纵观各国的法律制度史， 无一例外地，法的民主化虽然不是呈直线上升的状态，但曲曲折折地总是表现出 民主化程度的提高。即使象德、意、日这样的国家，虽然一度为法西斯主义所把 持，法的民主化进程遭到极为严重的挫折，但最终还是法的民主化战胜了法的法 西斯化。 古今中外，一切国家都有法律，统治者均运用法律制度来进行国家和社会的 管理。当然，在奴隶社会和封建社会，国王和皇帝宣称“朕即国家”，“朕即法律”， 法律只是统治者恣意逞强和利用的统治工具，其法治同现代意义上的法治实则有 很大的不同。现代意义上的法治始于资本主义。若从形式方面来说，法治就是一 个国家内，由具有权能的机关，利用法律的强制力来实行统治，以维持社会秩序， 即所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。若从实质方面即从政治意义方面来说， 法治即是借法律制度的强制力来推行或实现政治上的民主社会模式。因此，在政 治上对民主的主张不同者所主张的法治也有不同的内容和意义。时下，人们讨论法 治，多注重其形式上的意义，而忽略其实质上的意义。 实质意义上的法治，是以 民主政治为其精髓和灵魂的。我们需要一个实行民主政治的法治国家。民主政治 的真谛，简而言之，就是人民真正当家作主，人民的正当利益高于一切。法律的 民主化，就是法律制度建筑于民主政治之上。如果法律不建筑于民主政治之上， 则法律不免常常成为少数人弄权营私、欺世盗名的工具。唯有在民主政治的保证 之下，法律才是民主的法律，法治才能真正成为有利于人民的一种制度。也唯有 在民主政治的保证之下，法律的目标才能够真正达到，法治也才能得到充分实现。 法律的民主化在国内法和国际法上均有表现。在国内法上，法律的民主化体现在 如下几方面：( 1 ) 立法过程的民主化。在立法过程中，参与立法的人员不断增多， 参与立法的人员的层面不断扩大，法律专家广泛地参与到立法过程的各个阶段， 。【法】盂德斯鸠：论法的精神( 上册) ，商务印书馆，1 9 8 2 年版第1 页 。马克思：资本论第3 卷，马克思恩格斯全集第2 5 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第8 9 3 页 马克思：论离婚法草案，马克思思格斯全集第1 卷人民出版社1 9 7 2 年版第1 8 5 页 o 尹文子犬道 。参见韩德培文选，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第4 9 3 4 9 6 页 人民群众的呼声和意见在立法过程中得到尊重和重视。( 2 ) 法律内容的民主化。 随着社会的发展，法律己由原来的保护少数人的利益转变为保护多数人的利益， 并进而转变到保护最大多数人的利益乃至整个社会的利益。平等观念深深植于各 类法律之中，对人权的保护成为众多法律部门的着眼点。( 3 ) 法律执行的民主监 督不断加强。在国际法上，法律的民主化也有基本相似的表现。在国际关系中， 尽管强权政治仍时时可见，但在新的国际法律秩序的建立过程中，民主协商、平 等对话的气氛更加浓厚，许多新的国际法律制度都是在尊重大多数国家的意见的 情况下产生的。总之，在当今世界，法律的民主化已成为法发展的一种必然趋势。 1 2 3 法的阶级性与社会性 法的社会性就是法的社会共同性。马克思在强调法的阶级性的同时，也一再 指出了法的社会性。“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定 物质生活方式所产生的利益和需要的表现。”o “任何剥削阶级政府的职能都包括 两个方面：既包括由一切社会的性质所产生的公共事物；又包括由政府同人民大 众相对立而产生的特殊职能。”圆这两种职能必然反映在法上，因此法的阶级性和 社会性的存在，是不依人的意志为转移的客观规律，即法的必然规律。不论统治 者如何残暴，它都无法消灭一般公共事务的社会性之法，至多只能使其处于对阶 级性的从属和服从地位。 现在，法律调整的社会关系越来越广泛，规范的领域越来越多，已深入到社 会生活的各个方面，这一趋势是法律发展的固有和必然趋势。人类社会的发展是 一个从简单到复杂、由低级到高级、从原始到现代的过程。在这一过程中，随着 生产力的发展，特别是科学技术的发展，人与人以及人与自然的关系在不断的演 变，人们之间的社会关系越来越复杂，人类的活动领域越来越宽广。法律是社会 经济基础在上层建筑中的反映，是人类社会活动及社会关系的规范，因而自然而 然其调整的范围也就越来越广泛，规范的领域越来越多。另一方面，就存在法律 的社会而言，法律规范社会的程度越高，包括由法律规范的领域越宽，调整的社 会关系越广，标志着社会越进步，其文明程度越高，反之亦然。法律的规范程度 不仅指法律自身的进步性和科学性这一质的方面，而且也包括其调整范围广泛这 一量的方面。我们不难用事实来说明法律的这种发展趋势。例如，在国际公法领 域，海洋法是一个古老的法律部门，随着科学技术的进步和国际交往的频繁，它 已从过去单纯的海面法规延伸到水中以及海底制度。海洋法在领海范围、大陆架、 专属经济区、远洋捕鱼以及深海资源等方面，也都有了许多新的规定。又如，在 和平利用原子能及核技术交流中，产生了新的核能法。在污染及环境公害的威胁 下，产生了环境法。在极地科研活动的推动下，产生了极地法。在各国要求共同 惩治国际犯罪情况下，国际刑法也正在形成。在国际私法领域亦复如此。早期， 国际民商事法律关系较为简单，多为涉及财产、婚姻、家庭和继承等事项的一般 民事关系。因此，各国最初仅用冲突规范来调整国际民商事法律关系。后来，随 着国际民商事关系日趋发达，在1 9 世纪末2 0 世纪初，国际社会便开始制定直接 调整国际民商事关系的统一实体规范。而这种国际统一实体私法规范本身亦呈现 日趋扩大的趋势。在上世纪末，它们最初出现在知识产权领域，后来逐渐发展到 货物买卖、海事、运输、保险、支付、投资、技术转让、融资等领域。 o 马克思思格斯选集第六卷第2 9 2 页 。马克思思格斯全集第2 5 卷，第4 3 2 页 1 2 4 法的趋同化与国际化 法律趋同，是指不同国家的法律，随着社会共同发展的需要，在国际交往日 益发达的情况下，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现 象。o 虽然法律受到地理环境、政治、历史、道德、信仰、风俗和习惯等因素的影 响而各具特点，从而呈现出鲜明的多样性或差异性，但各国法律职能有某种程度 的相似性，加之相互传播与交流，各国法律制度逐渐相互吸收与融合。尤其是当 今世界，和平与发展已成为时代主题，科学技术突飞猛进，国际经济一体化趋势 不断加强以及国际交往的日益频繁，国际社会的法律发展已呈现出强劲的趋同走 势。 所谓法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权 国家的法律制度蕴涵着世界法律文化发展的共同基本法律准则，使各国的法律制 度在某些方面彼此接近乃至融合，进而形成了一个相互依存、相互联系的国