（宪法学与行政法学专业论文）城管综合执法主体法律问题研究.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：彳劾崖 日期：币占月1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：j 幻屋 导师签名： 醐：干钥，日 魄矿舭日 城管综合执法主体法律问题研究 专业：宪法学与行政法学 硕士生：杨星 指导教师：刘恒教授 摘要 本文以城管综合执法主体的法律问题作为选题，分别从主体的合法性、主体 执法的依据、主体执法的权限三个角度展开了论述。文章从主体的设立和权力的 配置两方面探讨了主体的合法性问题，认为不宜过分以法制先行的思路来片面考 量改革先行的制度变革，不应过分坚持形式法治的观点而忽略改革的现实背景。 城管综合执法主体的设立和权力的配置具有合法的依据，具体形式上的缺陷并不 能整体上否定其合法性，应当区分违法和失范两种不同的状态。对于主体执法的 依据，文章对依据的具体形式进行了系统的归类和整理，指出了其问题所在，认 为应在加强全国统一立法的基础上，细化地方立法的规定、加强系统的权力整编、 减少以规范性文件的形式进行权力结构的调整、减少委托名义下的权力划转，以 此实现主体执法依据的规范。对于主体执法的权限，文章主要从城管综合执法主 体内部的权力范围和外部的执法边界两方面展开了论述，探讨了城管综合执法主 体与其他行政机关在执法权力和执法事项上的边界。文章认为城管综合执法主体 与其他行政机关在执法权力和管辖事项上应各有侧重，城管综合执法主体宜主要 针对交叉性事项和难以归类的社会事态开展执法，不应将执法的范围铺展过宽。 宜细化执法事项的规定，尽可能具体地界定城管综合执法主体的执法内容，并通 过建立检查监督证据的通用制度和协作责任追究机制来减少多头执法、重复执 法、缺位执法、越位执法等情况的发生，使得城管综合执法主体与其他行政机关 之间的执法边界尽可能明晰。 关键词：综合执法，主体，合法性，依据，权限 r e s e a r c ho ns y n t h e s i z e da d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t s u b j e c t sp r o b l e m si nc i t ym a n a g e m e n tf i e l d m a j o r ：a d m i n i s t r a t i v el a w n a m e ：y a n gx i n g s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rl i uh e n g a b s t r a c t t h i sa r t i c l es e l e c t st h et o p i co nt h es y n t h e s i z e da d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n t s u b j e c t sp r o b l e m s ，s e p a r a t e l yd w e l l s0 1 1t h es u b j e c t sl e g i t i m a c y , t h ef o u n d a t i o no f l a we n f o r c e m e n ta n dt h el e g a l l ys p e c i f i e dl i m i t so fa u t h o r i t y t h i sa r t i c l er e s e a r c h e s o ns u b j e c t sl e g i t i m a c yb a s e do nt h es u b j e c t se s t a b l i s h m e n ta n dt h ec o l l o c a t i o no f p o w e r , p o i n t so u tt h a tw es h o u l dn o ti n s i s to nt h eo p i n i o no ff o r m a ll e g a l ，s h o u l dn o t n e g l e c t t h er e f o r m a t i o n a l b a c k g r o u n d t h es y n t h e s i z e d a d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n ts u b j e c th a st h el e g a lb a s i s ，s o m ec o n c r e t ef o r m a ld e f e c t sc a l ln o td e n y t h el e g a l i t y , w es h o u l dd i s t i n g u i s hi l l e g a l i t yf r o mm i s c o n d u c t 1 1 1 ea r t i c l eg r o u p st h e t y p eo ff o u n d a t i o no fl a we n f o r c e m e n t ，p o i n t so u tt h ep r o b l e m s ，a n dg i v e st h e c o n c r e t ea d v i c e s ，s u c ha sc l 撕f y i n gt h e l o c a l l e g i s l a t i o n , m a k i n gt h ep o w e r s y s t e m a t i z e da n ds oo n m o r eo v e r , t h ea r t i c l ed e s c r i b e st h eb o u n d a r yb e t w e e nt h e s y n t h e s i z e da d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts u b j e c tw i t ho t h e ra d m i n i s t r a t i o n s ，p o i n t s o u th o wc a ne a c ho t h e re n f o r c et h el a wr i g h t l y t h eb o t hs i d e ss h o u l di n s i s to ne a c h r e s p o n s i b i l i t y , s h o u l dn o te x p a n dt h es c o p ee x c e s s i v e l y i no r d e rt or e l i e v i n gt h e s i t u a t i o no fr e p e a t e de n f o r c i n gt h el a w , w es h o u l dd e f i n et h er e s p o n s i b i l i t yo fe a c h a d m i n i s t r a t i o na sc a r e f u la sp o s s i b l e ，m a k i n gt h eb o u n d a r yb e t w e e nt h es y n t h e s i z e d a d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts u b j e c tw i lo t h e ra d m i n i s t r a t i o n sm o r ec l e a r k e y w o r d s ：s y n t h e s i z e da d m i n i s t r a t i v el a we n f o r c e m e n ts u b j e c tl e g a l i t y b a s i s b o u n d a r y j 目录 摘要。i a 】5 i s t r a c t i i 目录i i i 弓i 言：l 第一章城管综合执法主体的合法性4 第一节主体设立的合法性。4 第二节权力集中的合法性l o 第二章城管综合执法主体的执法依据 2 4 第一节执法依据的形式及缺陷2 4 第二节执法依据的完善2 8 第三章城管综合执法主体的执法权限。3 0 第一节内部的权力范围3 0 第二节外部的执法边界3 6 结语。 参考文献4 4 附蜀毛4 9 后 记5 0 i i i 引言 综合执法相对于分散执法而言，是通过依法建立新的执法主体或依法授权 一个原有行政机关并购相关的行政执法权，实现行政执法权综合行使的一种新 型行政执法体制。 以往城市管理领域的执法活动，大都以专业化执法或联合执法为主。专业 化执法体制在各行政机关职能分工的基础上，对管理事项的内容进行不同的定 性和归类，并交由不同的对口机关开展具体的执法活动。其“条块色彩较为 浓厚，往往制定一部法律，规定一项权力，即设立一支队伍，一方面对于交叉 性的管理事项，各执法主体有利则争，无利则推，职权交叉、权责不清的问题 较为普遍，另一方面，这种专业化执法体制也产生了机构膨胀、重叠，政出多 门，监督缺位，执法效率低下等弊端。联合执法体制简单实用，在对某方面进 行集中治理时，将数个行政机关的部门管理力量抽调到一起，统一行动，集中 查处，在调查取证时联合，在做出行政决定时各司其职，形式上联合，实体上 独立。这种非常态的运动式执法方式虽然见效较快，但是其形式比较松散，聚 散无序、难以监督，易助长渎职擅权，往往采用临时性的突击整顿，以处罚为 主，疏于日常管理，非但不能控制违法行为的发生，反而在某种程度上刺激了 违法行为的发生。各联合执法主体在责任面前往往互相推诱、扯皮，使得行政 相对人的合法权益难以得到有效的保护与救济，圆对于复杂性、综合性的问题， 难以达到长效、规范的管理目标。 为解决传统行政执法部门过多、权力分散、多头执法、多层执法、重复执 法、权责脱节、执法违法等问题，我国把改革的目光从联合执法指向了综合执 法。在国家法律授权和中央政府批准下，部分城市首先在城市管理领域将原来 由多个行政机构分别实施的行政处罚权相对集中于一个机构手中，由此带来了 我国行政执法体制的转型。 与原有的执法体制相比，城市管理领域的综合执法实现了执法权力的综合， 李国旗：综合行政执法的理论界定，载天津行政学院学报，2 0 0 8 年3 月第l o 卷第2 期 。罗许生：行政综合执法研究，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 国罗旭敏：论和谐社会理念下的城市管理综合行政执法，四川大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 国罗旭敏：论和谐社会理念下的城市管理综合行政执法，四川大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 将分散的执法权部分或整体划转给了城管综合执法主体，减少了以往权力交叉 的状态，缩减了因规避责任而不作为的执法空缺领域。通过行政机关的定性， 赋予了城管综合执法机关独立的主体地位，纠正了过去执法队伍隶属于其他行 政机关，受俘于利益团体，趋利执法等弊端。并通过明确界定城管综合执法机 关与原有关行政机关之间的关系，保证了城市管理领域执法主体的唯一性，防 止了各机关为求利益而干预执法的情况发生。但是城管综合执法变多头执法为 一家执法，这种权力结构的变动引来了较多的质疑，原有关机关在单行法律、 法规授权的基础上本身拥有合法的执法权力，行政处罚法、行政许可法和国务 院规范性文件何以一纸条文即否定了其执法的主体资格? 城管综合执法机关执 法的权力由其他机关划转而来，这种权力集成的正当性何在? 城管综合执法机 关在集权后一家独大，其膨胀的权力应如何监督，权力边界何在? 城管综合执 法剥离了原有关机关的某些权力，综合执法机关与原有权机关相互间的关系应 如何协调? 这些问题都有待迸一步探讨。 城管综合执法体制改革很大程度上是主体制度的改革，主体的合法性、执 法的依据、执法的权限是问题的关键。但现如今学界对于城管综合执法的研究， 大都较为宏观，倾向于从制度合法性、体制安排、制度完善等角度展开论述， 专门针对主体法律问题的探讨相对较少，缺乏细致的深入，理论的准备并不充 分。有鉴于此，本文以城管综合执法主体的法律问题作为选题，试图通过对执 法主体合法性、主体执法的依据、主体执法的权限等内容的展开，分析现有城 管综合执法主体所面临的理论障碍及存在的现实问题，并结合大部制改革的背 景，探索问题解决的途径，选题具有一定的现实意义。 从各地的实践来看，城管综合执法的内容不尽相同，大部分城市所开展的 综合执法局限于相对集中行政处罚权领域，部分城市则在处罚权相对集中的基 础上，对行政许可权的集中进行了探索。行政处罚权、行政许可权二者的相对 集中构成了现如今城管综合执法的主要内容，相较而言，行政许可权的综合目 前并没有得到大范围的推广，各地在城管综合执法领域的相关规定，主要以相 对集中行政处罚权为主。从性质上看，城市管理领域的综合执法具有了权力转 移和职能重塑的特征，在行政权力综合之后，原有关机关不再行使被集中的权 力。行政处罚与行政许可权的相对集中都体现出了此权力整合的属性，二者具 2 有本质相通之处。有鉴于此，本文对城管综合执法主体法律问题的分析，主要 侧重于以相对集中行政处罚权领域的执法主体为例。 文章共分为三章，分别对主体所囊括的三个问题展开了讨论，即主体的合 法性、主体执法的依据、主体执法的权限。第一章主要解析了城管综合执法主 体设立的合法性，以及城管综合执法主体集中行使其他机关行政处罚权的正当 性，回应了学界对城管综合执法主体合法性的质疑； 第二章对城管综合执法主体执法依据的形式进行了归纳，对其缺陷进行了 分析，并在此基础上，对主体执法依据的完善提出了建议； 第三章主要论述了城管综合执法主体执法的权限，分别从城管综合执法主 体自身的权力范围、与其他行政机关的权力边界两方面展开了论述。 3 第一章城管综合执法主体的合法性 主体的合法性，主要包含两个层面的内容，一是主体的设立是否合法，是 否具有相关的依据且在组织结构上符合要求；二是主体的权力配置是否正当， 是否具有形式上和实质上的双重合法内容。 第一节主体设立的合法性 对于主体的设立，现行组织法是从管理的角度而不是从规范和控制行政权、 保障相对人权益的角度来加以规定的。组织法偏向于形式上的程序规范，对 行政组织权实体上的限制相对较少，重设立程序而轻设立依据，组织权的边界 较为模糊。主体的设立仅仅只有“根据工作需要和精干原则 这一笼统的要求， 并没有设立依据上的限定和制约，实践中大都由政府通过“三定 方案来完 成主体设立的决策过程。在行政权的分配上，目前基本处于无法可依的状态， 无论是中央与地方权力的分配还是国务院各部门之间的权力分工，都不是靠法 律来推行和保障的， 而是交由政府协调、裁量和决定，体现出浓厚的行政主 导色彩，这使得机构设置的随意性较大，组织的规模缺乏合理的控制。而行政 法学界较为流行的观点一般认为，行政组织法规范的是行政组织内部的事情， 与行政机关的对外管理无关， 对于主体设立的合法性探讨，也大都停留在主 体设立的形式规范层面，而对于主体设立的依据研究较少，并没有使行政组织 权回归到法制约束的状态，这不得不说是一个遗憾。 本文认为，主体设立的合法性应当分解为设立的依据合法和设立的形式合 范两层内容。机构的设立同时也牵涉到职权的赋予，只有具有合法的依据，才 能为主体行使权力提供充分的正当性说明。而在具有合法的设立依据后，具体 应松年、薛刚凌：行政组织法与依法行政，载行政法学研究，1 9 9 8 年第1 期。 。即定职能、定机构、定人员。 。应松年、薛刚凌：行政组织法与依法行政，载行政法学研究 ，1 9 9 8 年第1 期。 应松年、薛刚凌：行政组织法与依法行政，载行政法学研究) ，1 9 9 8 年第l 期。 4 设置还需要符合相关的组织结构要求和批准备案程序，才能成为形式上合法且 规范的主体。 一、主体设立的依据 尽管现在的组织法规定模糊，并没有要求主体的设立须具有直接的法律依 据，但是从长远来看，这种依据上的规范是必须的。从国外的情况来看，大多 数发达国家都实行行政组织法定原则，日本非常强调行政组织法的作用，奉行 行政组织法定原则，存在着一套完整的行政组织法规体系。除宪法中有关内 阁权力的规定外，还包括内阁法，日本国家行政组织法，府、省、委员会和厅 设置法( 和日本外务省设置法) ，地方自治法和总定员法等，对行政权的范围、 行政机关的设立标准、各个行政机关的具体任务、主管事项、权限及内部机构 设置都有明确的规定。此外，美国、瑞士、英国等都奉行行政组织法定原则， 行政机关全部或大部分由法律设定。回而我国对于行政组织权的法律控制相对 较弱，对主体的设立规范得并不严格。 从城管综合执法机关设立的依据来看，行政处罚法第十六条规定：“国务院 或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使 有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行 使。 从条文的内容上来看，其要求行使其他行政机关处罚权的必须是行政机关， 明确了综合执法主体必须是行政机关的定性，这使得城管综合执法主体不能以 法律、法规授权组织的身份出现，因为根据处罚法第十七条的规定，法律、法 规授权的对象应当是具有管理公共事务职能的组织，城管综合执法主体的“准 生证 上刻的属性是“行政机关 ，而非一般组织，并不符合授权的对象条件。 而国务院规范性文件和各地方立法大都肯定了城管综合执法机关的执法主体 资格，这使得其不可能作为受托组织开展具体的执法活动，因为在委托关系中， 受托组织并不具有行政主体的资格。因此，城管综合执法主体只能是享有职权 的行政机关。由于我国以往城市管理领域的执法主体大都以监察大队、执法支 日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，转引自应松年、薛刚凌：行政组织 法与依法行政) ，载行政法学研究，1 9 9 8 年第l 期。 o 应松年、薛刚凌：行政组织法与依法行政，载行政法学研究，1 9 9 8 年第1 期。 o 陈斯彬、马旬：我国城管执法中存在的问题分析崔英杰案反映出的行政法问题，载甘肃联 合大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年1 月第2 4 卷第l 期。 5 队、执法大队等形式出现，大都不是行政机关。因此，要实现处罚权的相对集 中行使，需要设立城管综合执法机关，在组织结构上符合主体的要求，这为城 管综合执法机关的设立提供了间接的依据。 国务院关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知( 国办发 2 0 0 0 6 3 号) 曾明确：“试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本 级政府的一个行政机构，不得作为政府一个部门内设机构或者下设机构 这在组织结构方面对综合执法机关做出了明确要求，这也为城管综合执法机关 的成立提供了政策依据。 但是处罚法和国务院规范性文件并没有明确是否应单独设立城管综合执法 机关来行使其他机关的行政处罚权，并没有统一城管综合执法主体设立的形态， 这使得机关的设立存在着两种可能的方式，要么单独设立城管综合执法机关， 要么赋予原有行政机关相对集中的处罚权使其成为综合执法机关。 可见，城管综合执法主体的设立，具有合法的依据，但是这种依据相对而 言较为笼统，仅仅只是明确了综合执法主体的机关定性，对于主体的设立方式、 法律地位、执法主体资格、职权范围等内容都没有涉及，并不充分和完整。我 国对于行政组织权的法律控制相对较弱，对主体的设立规范得并不严格，这使 得机构的设置和职权的调整较为随意，行政组织权难以监督，行政的边界处于 变动的状态。本文认为，宜加强主体在设立依据上的控制，明确机关设立的标 准、设立的方式、设立的程序、主体的法律地位、职权范围等内容，增强法律 对行政组织权的控制能力，减少行政主导的色彩，将行政组织权的行使纳入法 治的框架。宜在法律层面进行统一的立法，明确主体设立的方式、程序；主体 的法律地位，主体的职权内容等，为城管综合执法主体设立的合法性提供更充 足的法律支持。 二、主体设立的形式 城管综合执法主体在具有相应的设立依据后，还需要在形式上符合相关的 组织结构要求，才能成为形式上合法且规范的主体。 回 参见贾文鹏、王冲：对综合执法机关的几点认识兼论( 行政处罚法) 第1 6 条，载理论探 索，2 0 0 4 年第l 期。 6 1 综合执法主体的设置类型 实践中，各地城管综合执法主体的设置五花j k l ，首先从名称上看，城市 管理行政执法局、城市管理综合执法局、城市管理执法局、城市管理综合执法 大队( 支队) 、城市管理综合行政执法局、城市管理局、市容管理局、城市综合 管理局等称谓繁杂众多，缺乏统一识别的标准。 其次，从机构的具体设置上看，在试点初期及之后相当长的一段时间内， 城管综合执法主体的设置大致有三种类型：第一种是“单一局 的模式，即市 一级成立综合执法局，该局仅设机动大队，协助各区执法局开展专项执法活动， 如深圳；第二种是“单一队”的模式，即市一级不成立综合执法局，各区成立 综合执法大队或监察大队，如北京、天津；第三种是“局队模式 ，即综合 执法局与开展具体执法活动的综合执法支( 大) 队两块牌子，一块人马，如广 州、杭州。 经过多年的摸索，现阶段，我国城管综合执法主体的设置大都以 “局队 模式为主，实行市、区两级建制，但是各地城管综合执法主体的 具体设置仍旧呈现出了不同的类型差异。总的来说，可以分为合署设置类型和 独立设置类型。合署设置类型即实行城市管理行政机构和城市综合行政执法机 构两块牌子、一套班子。而独立设置类型又包括了三种不同的做法，第一种是 市一级及区一级均( 县) 设立城市管理行政执法局和城市管理行政执法支( 大) 队，两块牌子，一块人马。队以局的名义开展具体的执法活动，如广州、杭州； 第二种是市一级设城市管理综合行政执法局而不设执法队伍，不开展具体的执 法活动，各区设立城管监察大队而不设综合行政执法局，监察大队具有执法主 体资格，如北京；第三种是市一级只设城市管理综合执法局，而不设队伍，区 ( 县) 设立综合执法局和执法支( 大) 队，如郑州、哈尔滨。 再者，从城管综合执法主体的独立性上看，各地的做法也很不一致。在国 务院批准的8 2 个城市中，有近4 0 个城市采用城市管理局与综合执法局两块牌 子，一套班子的做法，部分城市的综合执法局除相对集中的处罚权外，还行使 一定的行政管理权和行政审批权。回而部分城市虽然将城管综合执法主体独立 。张红：集中行使行政处罚权的行政机关：评估与前瞻，载行政法学研究，2 0 0 9 年第l 期。 o 参见刘书祥、李国旗：我国综合行政执法的理论与实践，天津社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第1 0 3 - 1 0 4 页。 毋参见刘书祥、李国旗：我国综合行政执法的理论与实践，天津社会科学出版社，2 0 0 7 年版，第1 0 8 页。 参见张红：集中行使行政处罚权的行政机关：评估与前瞻，载行政法学研究，2 0 0 9 年第l 期。 7 设置，但是由于没有上级对口的主管部门，在领导体制方面仍旧沿用了挂靠的 模式，如北京、广州、上海等城市的综合执法机关都有挂靠的主体，分别为市 政管理委员会、市建设委员会，市建设和交通委员会。而有些地方则将城管 行政执法机构作为某一机关的下属单位，如在哈尔滨，市城市管理行政执法局 并入市城市管理局，执法局的正职由城市管理局的副局长专职担任，对外以市 城市管理行政执法局名义独立行使相对集中的行政处罚权。 可见，实践中综合执法主体的设置相当混乱，“人手一把号，各吹各的调。 2 主体设立的违法之处 从组织要件来看，行政处罚法第十六条规定：“国务院或者经国务院授 权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的 行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此条文明确 了综合执法主体行政机关的定性，但是从实践中主体的具体设置来看，并不完 全符合要求。如广州市集中行使行政处罚权的城市管理综合执法队伍，至今仍 是事业编制，在执法中是以大队、支队的名义对外行使职权，他们并不是法律 意义上的行政机关。 这与行政处罚法的规定并不一致，与国务院关于 继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知所要求的执法人员必须是公务 员并不相符。 而从机关的独立性上看，国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工 作的决定( 国发 2 0 0 2 1 7 号) 规定：“不得将集中行使行政处罚权的行政机关 作为政府一个部门的内设机构或者下设机构，也不得将某个部门的上级业务主 管部门确定为集中行使行政处罚权的行政机关的上级主管部门。这一规定旨 在保持综合执法主体的独立性，防止其受到其它机关的干涉。但是由于缺乏直 接的上级对口主管部门，实践中城管综合执法机关大都挂靠于政府的某一委员 会之下，如北京、广州、上海等城市的综合执法机关分别挂靠于市政管理委员 会、市建设委员会、市建设和交通委员会，这使得行政机关的独立性并不明显， 在组织要件上并不符合国务院规范性文件的要求。且这种归属容易让人们对机 。参见马怀德、王柱国：城管执法的问题与挑战北京市城市管理综合行政执法调研报告，载河 南省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 年第6 期( 总第1 0 5 期) ；严燕敏、王曼琳：城市管理综合执法京、穗、 杭、哈各具千秋，载城市管理，2 0 0 2 年第5 期；h t t p ：c h i n a f i n d l a w c n f a g u i g i 21 6 5 4 2 h t m l 。 张红：集中行使行政处罚权的行政机关：评估与前瞻，载行政法学研究，2 0 0 9 年第l 期。 o 张红：集中行使行政处罚权的行政机关：评估与前瞻，载行政法学研究，2 0 0 9 年第l 期。 8 l 构的独立性产生怀疑，降低了执法机关的行政层级，并不利于行政权的行使和 行政权权威的体现。而某些城市将城管行政执法机构作为某一政府部门的下 属单位，这更是降低了综合执法机关的级别，与国务院对于综合执法机关的组 织要求相背离。 从报批程序上看，国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决 定( 国发 2 0 0 2 1 7 号) 中明确规定：“省、自治区的有关城市人民政府在开 展相对集中行政处罚权工作前，要深入研究本地区特定领域行政执法中的情况 和问题，广泛听取各方面意见和建议。相对集中行政处罚权工作方案必须由本 级人民政府常务会议讨论决定，并形成会议纪要，以政府名义上报所在的省、 自治区人民政府审批。经省、自治区、直辖市人民政府批准的相对集中行政处 罚权工作方案，自批准之日起3 0 日内，由省、自治区、直辖市人民政府报送国 务院法制办公室备案。而从实践中主体设立的程序来看，大都没有严格按照此 程序规范地进行。如北京市城市管理综合行政执法局的设立既没有经过法定程 序报请国务院批准，也没有在北京市人民代表大会常务委员会备案。回严格来 讲，其主体的设立并不合法。 3 主体设立的规范 城管综合执法主体设立的依据并没有统一主体设立的方式，各地在设立城 管综合执法主体的过程中“人手一把号，各吹各的调 ，存在诸多失范之处。某 些形式上的失范与处罚法的规定、国务院规范性文件的内容相悖离，使得主体 的设立存在着违法的嫌疑。本文认为，宣统一城管综合执法主体设立的形式、 规范主体的设立程序，使得其形式更加规范、合法。 ( 1 ) 形式上的统一 现如今城管综合执法主体设置的差异较大，既有事业单位，也有行政机关， 将城管综合执法主体设置为行政机关的城市，又有合署设置和独立设置之别， 而独立设置的类型中又存在着作为政府职能部门和作为政府某部门下设单位的 区分。形式上并不统一，整体上较为混乱，与处罚法的规定和国务院规范性文 件的要求并不符合。应改变实践中各自为阵的局面，减少主体设置的差异性， 关保英：执法与处罚的行政权重构，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 9 页。 圆 陈斯彬、马旬： 我国城管执法中存在的问题分析崔英杰案反映出的行政法问题，载甘肃联 合大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年1 月第2 4 卷第1 期 9 宜将城管综合执法主体统一地单独设置为行政机关，直接隶属于各级政府，减 少实践中将其挂靠于某委员会下或作为政府部门下设单位的做法，增强综合执 法主体的独立性。在市、区两级建制的层面，宜将执法重心下移，将具体的执 法事务交由各区执法队伍负责开展，市一级保留宏观上调度和协调的权力，不 开展具体的执法活动，减少两块牌子一套人马的做法，防止机关集管理与执法 于一身，造成权力的过程膨胀，形成新的“利益自给王国。” ( 2 ) 程序上的规范 在城管综合执法主体设立的过程中，最初，部分城市在国务院法制办复函 后作为试点城市开始了相对集中行政处罚权的摸索，但这些城市并没有走完审 批和备案的程序。而在试点扩大、制度推广之后，各地城管综合执法主体的设 立更是回避了这些繁琐的过程。国务院关于继续做好相对集中行政处罚权试 点工作的通知( 国办发 2 0 0 0 6 3 号) 曾明确指明，县级机构改革事项，不需 要按照相对集中行政处罚权试点工作的审批程序报批。此规定更是突破了行 政处罚法第十六条规定的底线， 一方面存在着违法之处，另一方面，也反 映出行政机关的组织权缺乏合理的控制机制。宜系统清理国务院规范性文件， 修改与法律冲突的内容，严格遵循综合执法主体设立和审批的程序，减少行政 组织权行使的随意，增强实践层面与法律规定层面的统一。 第二节权力集中的合法性 城管综合执法主体集中了其他机关的部分执法权，这种权力的集中打破了 传统行政体制片面的强调分工而排斥分权，且过分注重行政权威，一些行政机关借助历史机遇，形成 了某些公共事务领域完整的权力体系行政立法权、管理权、许可权、处罚权、强制权等。在这个完整 权力体系下，各项权力非但不能互相监督和制约，反而成为部门利益的“保护神”，部门利益在各项行政 权力的共同“呵护”下，成为了自给自足的独立王国。参见邓蔚、彭泉：相对集中行政处罚的主体失范 及模式转换，载西南政法大学学报，2 0 0 5 年0 8 月第7 卷第4 期。本文认为，综合执法本身就是要 改变权力垄断的格局，将部分执法权剥离出来，分离决策、执行和监督三种不同性质的权力，在更宏观的 层面形成权力的分立与制约，减少权力的重叠、交叉和冲突城市管理局与城管综合执法局两块牌子一套 人马的设置并不符合综合执法的初衷和内涵。 留邓蔚、彭泉：相对集中行政处罚的主体失范及模式转换，载西南政法大学学报，2 0 0 5 年8 月第7 卷第4 期。从决定程序上看，行政处罚法第十六条明确规定了相对集中行政处罚权制度的开展需经国 务院或者国务院授权的省级人民政府批准，而此国务院规范性文件擅自更改了主体设立的批准程序，这在 一定程度上与上违法相抵触。 1 0 法律原有的职权配置结构，变横向分权为一家集权。但是，主体的权力配置是 否合法，并不仅仅因为形式上的授权依据而获得充分的理论支持，还应当考究 具体的授权是否在有权的基础上进行，授权的形式是否与法律体系不相冲突， 授权的过程是否经过了合法的程序，授权的内容是否不违背行政法的基本原则 等内容。 一、学界对权力集中的质疑 对于主体的权力配置而言，城管综合执法主体集中了其他有关行政机关的 部分执法权，打破了原有的权力格局，这种权力的综合引发了较多的质疑。 1 违反职权法定的原则 有学者认为职权法定是行政法的基本原则，每一个行政主体的职权和职责 都由宪法和相关的组织法作出明确规定，而相对集中行政处罚权恰恰违背了这 一基本原则。根据行政处罚法第十六条的规定，只需要经过国务院的批准， 省一级政府就可以变更行政机关的某些职权范围，但是宪法第八十九条规 定的国务院的职权中，只明确了其规定中央和省、自治区、直辖市国家行政机 关职权的具体划分，并没有规定其可以将这种职权授予省级人民政府，因此， 行政处罚法第十六条是将法律置于宪法之上的一条违宪规定。 在权力集中后，城管综合执法机关可以行使环境卫生管理、规划管理等方 面的行政处罚权，而中华人民共和国城市规划法第四十条将行政处罚的权 力配置给了县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门，中华人民共和国环 境保护法第七条则将处罚权配置给了县级以上环境保护主管部门。由综合执 法机关统一行使规划和环境保护方面的处罚权必然导致对上述法律规定的否 定。处罚法、规划法、环境保护法都是全国人大通过的法律，他们三者的法律 效力是同等的，不应以行政处罚法来否定城市规划法、环境保护法等单行法律 的规定。 在行政处罚权相对集中以前，法律已经将某方面的行政处罚权配置给了相 应的行政职能部门或直属机构，依照行政法治原则，这些相应的行政职能部门 。参见刘文静：“综合执法”的合法性、实效性之质疑，载检察实践，2 0 0 3 年第6 期，转引自刘书 祥、李国旗：我国综合行政执法的理论与实践，天津社会科学院出版社2 0 0 7 年版，第7 l 页。 。应松年、袁曙宏主编：走向法治政府依法行政理论研究与实证调查，法律出版社，2 0 0 1 年版，第 4 3 9 页。 必须履行。而在城管综合执法主体权力集中之后，这些被法律赋予行使某些方 面行政处罚权的行政职能机关或直属机构却不准再行使职权，这导致了有法可 依的行政主体不能依法行政，行政综合执法主体无法可依的局面。且各城管综 合执法主体集中的权力大都由所属的省级人民政府决定，一个拥有多领域行政 处罚权的行政机关仅凭另一行政机关的命令即可设立，这显然不符合“职权法 定主义 的内在要求。 有学者甚至建议取缔城管，认为城管这支队伍现在的法律定位只是一个地 方团队，不是中央军，完全是地方政府为了管理的需要而自己操练出来的一支 队伍，是编外衙役。并非没有城管，城市就没法运转，现实中城管所引发的问 题更深刻的反映了这种制度的缺陷。 2 冲击了越权无效的原则 “越权无效 是法治行政原则的基本要求，一切超越职权范围所实施的行 政活动都应当归于无效。有学者认为城管综合执法主体所行使的处罚权，基本 上都在其他有关行政机关的职权范围之内。 在其他领域的行政法律、法规尚 未废止的情况下，凭借行政处罚法第十六条的试验性条款就剥夺了其他机 关的执法权，将执法权据为一家所有，打乱了行政执法权力布局的架构，冲击 了越权无效的原则。 3 不符合分权的趋势并造成新的职权交叉 现代法律的趋势更趋向于分权制衡，而不是集权，有学者认为城管综合执 法主体对部分执法权的相对集中，会造成权力的失衡，并不利于权力之间的制 约和监督。本来行政法内部通过各部门之间的制约和平衡使权力相对化，但综 合执法部门的设立打破了制衡的态势，相对集中了某些执法权，却缺乏相应的 监督机关、审议机关，这使得权力的综合容易滋生腐败的温床。 城管综合执 法本身是过渡性、临时性的产物，如今却固定化、部门化，并形成部门利益， 这反映了中国行政体制改革中一个常见的思维误区，即以设立新机构的方式来 解决现实问题。然而新机构本身固化后却同样产生新的问题，城管综合执法部 。章志远：相对集中行政处罚权改革之评述，载中共长春市委党校学报，2 0 0 6 年2 月第l 期。 。参见h t t p ：b b s y c w b c o m p r i n t t h r e a d p h p ? t h r e a d i d = 13 0 8 7 8 参见章志远： ，2 0 0 3 年第4 期 1 4 实际上也管不好的事情，机构臃肿，职责不清，执法不规范的问题相当严重。 “十几顶大盖帽，管不了一顶破草帽”的形容正是这种弊病的生动写照。从行 政管理的实践来看，一方面，执法机构较多，行政执法权力分散；另一方面， 部门之间职权交叉重复，执法效率低，不仅造成执法扰民，也容易滋生腐败。 当前行政机关的权力与利益尚未完全脱钩，有的执法部门把执法权当成谋取本 部门利益的手段，有利则争，无利则推，利大的多管，利小的少管或者不管， 造成了执法的“真空”地带，粗暴执法、暴力抗法在生活中频繁上演，流血冲 突时见报端，影响执法效率的同时，也严重损害了政府的形象。这种现实背景 催生了执法体制的改革，精简执法主体，综合执法的权力，增强执法的力度是 解决体制弊端的一种途径。这需要政府部门以相对一致的姿态调控具有交叉性 的社会关系和难以归类的社会事态，解决行政管理中长期存在的多头执法、职 权重复交叉和行政执法机构膨胀等问题，提高执法水平和效率，降低行政执法 成本，消除管理调控缺位、越位、推诿等种种弊端。权力相对集中的授权，更 多是在体制改革的现实作用推动下展开的，改革的目的本身就是要改变目前存 在很大缺陷的制度结构，以这种制度结构已被法律进行了固定的配置来作为否 认改革合法性的论据，一定程度上忽略了改革的现实背景。 现代的法律趋向于分权，以权力制约权力，防止权力的过度膨胀。城管综 合执法主体集中了其他机关的部分执法权，表面上打破了分权制衡的格局，但 是究其实质，其并没有违背分权制衡的理念，对分散处罚权的集中，一方面是 为了减少权力的重复、交叉与空白，增强执法的力度，明确职责，预防行政不 作为的情况发生；另一方面，这种权力的综合正是为了寻求一种更宏观的权力 制约，打破了原行政机关集决策、管理、处罚、监督于一身的权力垄断，分离 决策、审批、执法、监督等不同性质的权力，在不同环节形成部门间的分立与 制约。城管综合执法主体对处罚权的集中，是分割决策权、审批权和处罚权的 有益尝试，是在分权化大环境中的主动调整，是政府机构改革的趋势。 三、权力集中的合法依据 对城管综合执法主体权力集中的质疑，倾向于关注微观层面单行法律的具 。参见关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知( 国办发1 2 0 0 0 1 6 3 号文件) o 参见罗许生：行政综合执法研究，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 1 5 体授权及法律之间的冲突所在。但是对于改革先行的权力结构变动，由于其缺 乏完整的自上而下的法制规范，因此，应当更关注改革是否具有合理的现实基 础与合法的权力来源。本文认为，综合执法主体权力的集中是否合法，不应 当仅仅着眼于单行法律、法规、规章的具体授权规定，同时，也应关注组织法 有关主体设立的程序规定所引发的体制扩张和权力重整。圆应当结合组织法授 权与单行法律、法规、规章授权来综合考虑，不能偏颇地以某一层面的理由作 为支持或反对的论据。 1 宪法、组织法、立法法等层面 中华人民共和国宪法( 以下简称宪法) 第八十九条规定的国务院的职 权内容中，第四款明确了其“统一领导全国地方各级国家行政机关工作，规定 中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关职权具体划分”的职责，这为权力 结构的变动留下了能动的空间。 中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法( 以 下简称组织法) 第六十四条规定：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原 则，设立必要的工作部门，县级以上的地方各级人民政府设立审计机关，地方 各级审计机关依照法律规定独立行使审计权，对本级人民政府和上一级审计机 关负责，省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、 增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准，并报本级人民代表大 会常务委员会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等 工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府 批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。”本条规定的根据工作需要和精 简原则设立工作部门以及行政机构设立、增加、减少、合并等程序规则一定程 度上说明了法定职权的相对性，其暗含了对权力结构调整的认可，因为工作部 门的合、设、增、减都涉及到职权的分配和职能的调整，允许进行机构的建构 和精简，一定程度上也肯定了政府进行职权调整的正当性。综合执法本质上是 对执法体制的调整和对执法职权的重新分配，组织法对于机构设置的规定，一 方面是程序规制，但是另一方面也是对体制改革的一种扩张性认可。 o 此处本文所称的权力来源并非仅仅指形式上直接的明文规定，而是从宏观法律体系着眼，分析具体的改 革是否拥有进行改革的权力，体制改革的权力来源很大程度上需要考究行政组织法等问接的规范内容。 。组织法所规定的机构增、设、合、减，虽然更多是一种程序规制，但是其在一定程度上也涵盖了实体的 权力分配，因为进行机构的调整必然地涉及到权力的分配。 1 6 其次，对于行政管理事项具体由哪个部门执法，执法的权限、程