（宪法学与行政法学专业论文）行政复议司法性研究.pdf

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o f a d m t h i s i ：m l i v c r e c o n s i d e r a t i o n ，a b s t r a c t s t u d yo nt h ej u d i c i a ln a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na r er e g a r d e da st w ok i n d s o fi n s t i t u t i o n a ld e s i g n st h a ts o l v ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e s t h eb o t hs h o u l dg i v ep l a yt o e a c hf u n c t i o na n d a d v a n t a g ei ns o l v i n ga d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s ，a n de n s u r i n gc i t i z e nf i g h t s t h e ys h o u l dw o r ka st w ow h e e l st of o r ma n dl i m i ta d m i n i s t r a t i v ep o w e r , e n s u r ec i t i z e n f i g h t se f f e c t i v e l y , a n di nt h ee n d ，a d v a n c et h er e a l i z a t i o no f c o n s t i t u t i o n a l i t y a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nh a ss p e c i a ls y s t e mp u r p o s ea n df u n c t i o n , w h i c hr e q u i r e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nh a sas y s t e mc o n f l u e n c ew i t ha d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n w e d e n o m i n a t ei ta s t r a n s f o r m a t i o nt o w a r dj u s t i c ”a n di ti st h ej u d i c i a ln a t u r eo f a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nt h a td e t e r m i n e st h et r a n s f o r m a t i o nt o w a r di u s t i c e t h ej u d i c i a ln a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nr e q u i r e si t p o s s e s st h eg e n e r a l c h a r a c t e r i s t i c so fj n s t i c * ，s u c ha s i n d e p e n d e n c e ，n e u t r a l i t y , p a s s i v i t y , t h es t r i c tl e g a l p r o c e d u r ea n dt h er a t i o n a lr e s u l t ，e t c a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nh a ss p e c i a ls y s t e m p u r p o s ea n df u n c t i o n ，w h i c hd e t e r m i n ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ns y s t e mp a ym o r e a t t e n t i o nt ot h eb a l a n c eo ff a i r n e s sa n de f f i c i e n c y , c o s ta n db e n e f i t h o w e v e r , i no u r c o u n t r y , a d m i n i s t r a d v er e c o n s i d e r a t i o nh a saw e a ko f j u s t i c ea n ds t r o n go fa d m i n i s t r a t i v e s y s t e md e s i g n a t i o n ，c a u s ei t ss y s t e mp u r p o s ea n df u n c t i o ni sl a c k ，a n dd i f f i c u l tt or e l i e v e t h ee f f e c t i v e s y s t e mo fi n s t i t u t i o n a ld e s i g n st h a t s o l v ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e s t h e i n d i s p e n s a b l ec h o s e ni st h a tt h ei n s t i t u t i o n a l i z i n go ft h ej u d i c i a ln a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n i n c l u d i n gc o m p a r a t i v e l yi n d e p e n d e n ta d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n o r g a n i z a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o nh o s t ，w i t ho b v i o u sj u d i c i a lc h a r a c t e r i s t i co f t h ep r o c e s s ，t a k i n gf a i ra n de f f i c i e n c yb a l a n c ea so r i e n t a t i o nr e p l i e sa g e n d ap r e f a c ea n d s t u d yo i lt h ej u d i c i a ln a t u r eo f a d m i n i s t r a f i v er e c o n s i d e r a t i o n a b s t r a c t s y s t e m a n dh a sr e l a t i v ej u s t i c ea d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o no nr e c o n s i d e r a t i o nr e n d e r i n ga s e r v i c e ，e s p e c i a l l yt h el e g a le f f e c tj u d g e da b o u tt h ec a s ef a c tp a r t , a b o u ta d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o rl e g a le f f e c ta n dl e g a le n da d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ra n df a c te n da d m i n i s t r a t i v e l e g a le f f e c to f b e h a v i o rt h a tr a t i o n a l i t ya s s e r t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n t r a n s f o r m a t i o nt o w a r dj u s t i c e i n s t i t u t i o n a l i z e d l w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y ： z h a i z h a n y a n g w a n g k e w e n 详细摘要 行政复议与行政诉讼作为解决行政争议的两种制度性设计，应当发挥各自在解决 行政纠纷、保障权利方面的功能和优势，构成有效限制行政权力、保障公民权利的曲 个车轮，共同推进行政法治的实现。行政复议制度目的和功能的实现，要求行政复议 面向行政诉讼的制度融合，这即所谓之行政复议司法化，而决定“司法化”的根本在 了行政复议的司法性。 行政复议司法性是指由于行政复议设计的保护权利、监督权力的同的和及时裁决 行政争诉、定纷止争的功能所决定的行政复议所具有或体现的一些司法性质或司法特 征。其要求行政复议具备独立性、中立性与被动性，程序的法定性、严格性与结果的 理性化等司法的一般特征，而行政复议特殊的目的和制度功能又决定行政复议制度要 更加注重公平与效率、成本与效益的适度平衡。公平与效率的平衡、成本与效益的分 析、程序外的公正分别构成了行政复议司法性的哲学和政治学基础、经济学基础以及 心理学基础。特别应注意的是在进行经济学分析时，川。区分为作为行政复议申请人的 分析和作为国家行政救济制度化、体系化的分析，后者作为解决行政争议的制度化应 更加注重陪如社会纠纷的平息、社会秩序的稳定、行政相对人合法权益的维护、国家 法律尊严的肯定、法律正义的伸张、社会公众对困家制度的信任等无形效益的形成和 维护。 笔者在考察域外( 英国、美国、德国、日本和我国台湾地区) 的行政复议司法性 制度设计的基础上，反观我国行政复议弱司法性、强行政性，进而致使其制度目的和 功能缺失，难以形成完整、有效的行政救济体系的现实。认为行政复议司法性的制度 化是必然选择。包括： 相对较为独立的行政复议机构和行政复议主持人。在县级以上的地方各级人民政 府内设0 统一的行政复议委员会，按照严格的规则和程序组成行政复议庭，设置完善 的职权保障制度以及任职资格制度来实现行政复议机构和行政复议主持人的独立。此 外，“以事实为依据，以法律为准绳”的审查原则、禁止单方接触制度、回避制度， 心证公开制度等制度保障也是保持行政复泌审查主体独立所不可或缺的。 带有明显司法程序特征的、以公平和效率平衡为取向的行政复议程序和制度。实 现对行政复议申请人权利的程序保护( 申请权之完善、提供证据权、陈述及阅览权阻 及实体权利的先行保护) ；体现职权主义与当事人主义的适度平衡；在完善书面审查 的同时，积极引入听证制度等替代审查方式，体现公平与效率的优化组合；对时效制 度进行修正，分类设置行政复议的绝对时效和相对时效。 具有相对司法性效力的行政复议决定。特别是关于案件事实部分判定的法律效 力、关于行政行为合理性认定的法律效力、适用听证的行政复议决定的法律效力以及 法定终局行政行为和事实终局行政行为的法律效力。司法对此应保持必要的尊重，体 现行政复议与行政诉讼事实判断与法律判断、合理性审查与合法性审查的分工与协调。 行政复议司法性研究前言 刖吾 在西方社会，随着福利国家的出现和行政权的扩张，单一的司法审查机制陷入了 明显的困境：以公平为价值取向的烦琐审查程序，没有带来普遍的公平，反而无力及 时解决行政权扩张所带来的急剧膨胀的行政争议，牺牲了维系公平的公众福祉的效 率：过于一厢情愿强调对行政权的限制，却在对行政权的扩张无能为力的同时，成为 行政目的实现的障碍；过于强调个人利益的保护，忽视个人利益与公共利益的适度平 衡，最终损害个人利益。为摆脱这种困境，行政行为审查机制从传统的司法审查一元 结构逐渐演化为行政审查( 主要是本文所论之行政复议，在各国称谓各不相同) 与司 法审查并行的二：元结构。在一如既往保留着对传统司法审查崇尚的同时，人们听任大 多数行政争议通过行政审查机制得到有效化解。并且，“新的行政审查与传统的司法 审查之间并没有出现明显的制度冲突，相反，却逐渐形成了一种各有分工、密切联系、 广为衔接的共生共存关系。”在传统上对行政权畏如虎蝎的西方社会何以听任行政权 在进军立法领域的同时，又在司法领域大肆扩张? 除需求性理由( 设立行政复议是现 代民主政治要求与追求行政效率双重价值的选择结果) 的支持外，司法对这种行政权 力的改造也在事实上和心理上起了重要的作用：作为行政诉讼的替代争议解决制度的 行政复议制度均带有较强的司法性特征，体现公平、公正、公开的基本原则；在程序 方面吸取司法审查制度的精华，满足诉讼程序的基本要求；行政复议主管机构的组成 与活动亦体现独立性与公正性的特点。从而使行政复议成其为能够单独构成的法律救济 机制。 反观我国行政救济机制的现实，尽管行政复议在我国很早就得以确立。，但在立 法和制度实践上，行政复议被界定为主要是行政机关基于内部上下级之间的领导关 。方华著：论我国行政复议的观念更新和制度重构，载环球法律评论2 0 0 4 年春季号。 o 建国后我国行政复议制度肇始于1 9 5 0 年政务院批准、财政部公布的财政部设簧财政检查机构办法，该办法 规定的。申请复棱处理制度”是我园行政复议制度的雏形。同期的税务复议委员会组织通则、中华人民共和 霄暂行海关法 、农业税条例，、( 中华人民燕和国工商统一税实施细则，( 草案) 等都对行政复议制度作r 鹅! 定， 但都规定了行政复议决定终局。十一届三中全会以后行政复议艄度作为法制建设的一项重要内容，得到迅速发 雕据统计。到1 9 9 0 年1 2 月止已经有1 0 0 多部法律、法规规定了行政复议制度1 9 8 9 年的行政诉讼法有 四个条文涉及到了行政复议在此基础上1 9 9 0 年1 2 月2 4 日国务院颁布了行政复议条例( 并于1 9 9 4 年6 月对该条斜进行了修改) 从此，我国行政复议制度进入了全面建设和发展时期经过8 年的实践2 年的立法调 蠢和研究1 9 9 9 年4 月2 9 日全国人丈常委台3 扶审议，通过了中华人民共和国行政复议法) 这标致着我固 行政复议期度在立法上正式诞生。 i 行政复议司法性研究前言 系、层级监督关系而确立的自我纠错的一种制度。至于权利救济，只是辐射和附带的 作用。正根源此，强调行政复议的行政性质，弱化其司法性质的观点在理论界和立法 实践中占了上风。突出表现在行政复议法的制定上，刻意显现行政复议作为行政 机关内部监督的特点，避免行政复议“司法化”。随着实践的展开，这种制度设计的 弊端越来越凸显出来：行政复议机构应有的独立性缺乏，使得行政复议所追求的层级 监督功能流于形式：行政复议程序过于简单，缺乏可操作性，行政复议所不可或缺的 公正性不能得到程序上的体现和保障：而前两者共同作用导致行政复议的制度性失 灵，对制度性纠纷解决机制的失望进而致使上访，街头抗议等非规范性的争议解决机 制急剧膨胀，而这些制度的过分适用，反过来更进一步挤压行政复议的空间，形成制 度渠道闲置，非制度渠道膨胀的恶性循环。：更为严重的是行政复议的失效和功能的 缺损，使得本应当由其解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导司法机关发生角色错位， 由此产生连锁反应，无法形成科学的争议解决体系。圆 我国行政复议的制度设计与当代各国行政争议替代解决制度背道而驰，其根本原 因在于对行政复议性质的定位模糊，特别表现在立法和由立法决定的制度实践上。目 前，对于行政复议的性质，我国学界主要在国家职能性质划分的基础上，形成了所谓 行政说、司法说及行政司法说三种学说。行政说咀行政复议行为的主体和权限为标准， 认为行政复议是一种具体行政行为，行政复议机关与行政复议的被申请人之间是一种 行政隶属关系，与申请人之间是管理者与被管理者之间的行政关系，与其他具体行政 行为没有本质的区别；而司法说则更关注行政复议行为的目的和程序，认为行政复议 的目的是提供权利救济，解决行政纠纷，行政复议与一般的具体行政行为相比较，在 行为的性质、行为的发动者、行政机关的法律地位等方面都存在着较大的差异。并且， 行政复议程序在形式上亦具有明显的司法特点，如时效制度，管辖制度，不告不理制 度等。这些内容与形式上的特点表明行政复议实质上是一种司法行为：行政司法说则 兼顾主体标准和程序标准，力图避免非此即彼的论断，认为行政复议兼具行政与司法 的双重性质和特点。在行政复议机关的主体性质上，在复议机关与被申请人关系上， o 据屉高人民法院院长肖扬透嚣2 0 0 4 年地方法院办理的信访寨件达4 2 2 万件，比前一年j 二刀6 2 塌高法院 办理的信访案件也增加近l ，4 。而蛾高检察院2 0 0 4 年办理的上访案件超过2 万件。分析家指出，这两年是中国的 。信访洪峰”因为利益受到侵害，遗遏不公平老百姓向上级政府告状的情况越来越严重短示基层人民的积 怨越来越椿。凤凰周刊2 0 0 5 年第9 期。 。周汉华著：千亍政复议司法化 引言，载环球法律评论，2 0 0 4 年春季号 2 行政复议司法性研究前言 都表明其行政的性质，但同时，由于行政复议机关是以裁判者的身份和地位出现，而 不是 ；l 执法者的地位出现，因此构成一种三方的法律关系，不同于具体行政行为中的 两方法律关系，其目的和功能是为了解决行政执法过程中产生的行政纠纷等原因。使 得行政复议具有司法的属性和特征，因此，行政复议既不同于纯粹的行政，也不同于 司法诉讼那样纯粹的司法制度，是具有双重色彩的行为和程序。“然而，学界关于 行政复议性质的争议并不存在根本的分歧，行政说并不绝然反对行政复议所具有的司 法上的特征，而司法说本身也不否定行政复议是行政权运作的过程。”国据此，在对行 政复议性质的整体住界定上，笔者同意第三种观点，认为行政复议是行政司法行为。 但是，到此为止，问题并没有解决：行政复议为什么必然体现司法性的特征? 行政复 议在现代社会应承担怎样的或怎样程度的社会争议解决功能? 这些功能需要行政复 议的设计在行政和司法之间有一个什么样的比例和分接点? 结合我国目前的行政复 议设计和现实需要，行政复议在“司法化”的道路上前进多远才是现实的和合理的? 行政复议本身所体现的司法性如何在实践中得到实现，需要怎样的配套制度设计? 司 法性得到合理实现后的行政复议与行政诉讼实现无缝衔接? 所有这些问题的回答都 与行政复议的一个基本性质行政复议司法性的研究和界定密不可分，但学界在分 析行政复议的司法性上往往一带而过，缺乏深刻的理论论证和探讨，这是造成立法和 行政复议实践中存在制度性缺陷的根本原因。 。对行政复议性质的相关论述参见杨海坤主编；跨八二十一世纪的中国行政法学i ，中国人事出版社2 0 0 ) 年 版，第5 3 0 - _ 5 3 页：宋雅芳主辅：行政复议法通论 法律出版社1 9 9 9 年版，第5 6 页：江必新、李江编著 行政复议往释评中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 2 9 页 。辆小君著；我国行政复议翱度研究) ，法律出版社2 0 0 2 年版第6 页 3 行政复议司法性研究一、行政复议司法性的概述 行政复议司法性的概述 ( 一) 司法的一般特性 关于司法的概念，学术界一直存在争议。在笔者看来，司法是对法律的适用，是 运用法律处理案件，消除社会纠纷，解决各种争议的国家作用。而“司法是多样化的， 不为法官和法院所独有，一些非法院的国家机关也具有一定的司法性质和作用。”。一 般而言，法院以严格的程序来处理诉讼案件被认为是司法的典型表现，而法院以外的 其他国家机关按照类似于司法程序来解决纠纷时所表现出来的司法性质和作用( 最重 要的表现形式即为行政复议) ，在习惯上被认为是准司法。司法在与国家行政权的关 系上，其职能主要在于控制行政权力：而在与公民权利的关系上，则保护公民权利成 为其天职，这些职能都是通过司法依法公正裁决来实现的。作为社会纷争的解决机制， 无论是司法还是准司法，其核心要求都是“公正”。公正是司法的生命，是一切司法 活动的终极目标。支持公正的有两大支柱：一是判断者的独立，一是严密的程序。具 体化为司法的独立性与中立性、司法的被动性、司法程序的法定性和严格性以及司法 结果的理性化等方面，构成实现司法公正的必要制度性基础。 1 、司法的独立性、中立性与被动性 独立性是司法不同于其他国家权力的最为基本的特性，其含义是指司法机关和司 法机关工作人员独立自主的认定案件事实和适用法律，不受来自司法机关内部和外部 的影响和干预。司法中立是司法独立的一种重要表现形式，司法独立的内涵在总体上 可以涵盖司法中立的内容，司法中立要求司法权运作的过程中，应在冲突的各方之间 保持居中，不偏不倚的立场。司法独立和中立是司法公正的基础和前提。由于司法活 动是对各种冲突和纠纷的裁判。所以司法者必须成为超然于案件当事人的第三者，处 于对案件当事人互不依赖和依附的居中地位。如果裁判者与任何一方具有关系或者对 一方存有偏见，则不可能做到公正的裁判。“独立才能使法院成为中立的第三者，否 则法院是没有资格进行裁判的，不独立的结果必然会形成法官支持一方对付另一方， 造成诉讼中的二比一的状况，这种裁判结果是否合理都是不公正的。”。在与其他 。于慈可著：司法机关与司法机关组织法论纲) 载现代法学1 9 9 3 年第2 期 。m l - t i n s h a p i r o , c o u m p 8 1 9 8 1 a l s o c m s 吣p h c r m l a r k i n g s , j u d i c i a l i n d c 删c n c e a n d d e m o c r a t i z a t i o n 。4 4 。a m e r i c a nj o u r n a l o f c o m p a r a t i v el a w ，f a l l ，1 9 9 6 ，p 6 0 5 转引自王利民著：司法改革研究，( 修 订版) 法律出版杜2 0 0 1 年版第1 1 3 页 4 行政复议司法性研究一、行政复议司法性的概述 国家权力的关系上，司法独立还能够对其他政府权力的划分和行使形成有效制约，从 而避免集权和专制的产生。j 下如有学者指出：“司法独立是整个社会主义法治大厦的 一个重要支柱。”。同时，司法独立和中立还以一种公平的方式运行，给予当事人一种 公平待遇之感，公平能够促进争议解决并在当事人心中建立信任感。司法独立作为一 项制度包括四个相互关联的方面，即司法权独立、司法主体的独立、司法行为的独立 和司法责任的独立。司法权应当与立法权和行政权相分离，应当保持独立和中立， 司法人员应独立行使裁判权并承担责任。 作为定纷止争的国家作用的司法，被动性是其区别于其他国家权力的主要特征。 司法“只有在请求它的时候，或者用法律的术语来说，只有它审理案件的时候，它才 采取行动，”因为“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推 动它。”圆司法的被动性是司法公正的内在要求。司法机关要在争议各方之间保持中立 和不偏不倚的地位，司法的被动性是重要保障。法院如果主动发动司法审判程序或者 主动地将某一事项纳入司法裁判的范围，就会为当事人和法院提供构成“同盟”的机 会，使法院在实际上帮助一方当事人进行诉讼成为可能，从而导致法院丧失中立裁判 者的立场，损害司法裁决的公正。同时，司法的被动行使，才能树立司法者中立公正 的形象，其活动的产物裁决才能获得当事人的认同，进而获得社会公众的信赖。 不仅如此，司法的被动行使，还有助于司法人员克制、冷静的裁判，防止出现裁判者 存在偏见、预断的心理预期。司法的被动性体现在程序和实体两个方面。前者表明司 法的启动只能由当事人进行，司法机关不得主动的开展司法程序，即便是社会争议现 实存在；后者是指法院裁判的范围不能由其任意决定，丽是局限于当事人所争议的事 项和请求。 2 、司法程序的法定性、严格性与司法结果的理性化 法定性与严格性是司法程序的重要特征，有学者称为程序的“刚性”。具体表现 在：( 1 ) 司法程序为法定程序，在现代法治国家中，司法程序均为国家有权机关以一 般规则形式制定并颁行；( 2 ) 程序的不可违反性，司法要求参与其中的主体均须遵守 事先制定的程序规范，且经过程序认定的案件事实和法律后果，成为不可动摇的过去， 只要程序正当，就不褥以实体的不合理而否定程序的结果：( 3 ) 程序违法的严厉制裁 。杨海坤著：“再为r 司法独立鼓与呼”一文的风波，戴法学1 9 9 8 年第8 期。 9 谢晖著：价值重建与规范选择 。山东人民出版杜1 9 9 8 年版，第4 9 0 - - 4 9 2 页 。f 珐l 托竟蛙尔蓍：论美匿的民主 ( 上卷) 。董果良译商务印 毒馆1 9 5 8 年舨，第l j o j ll 页 ”左卫民著：司法程序的基本特征：传统墅与现代型之比较 载蚂川大学学搬 ( 哲学杜会科学艇) 2 0 0 1 年 第l 期 5 行政复议司法性研究 一、行政复议司法性的概述 性，其是程序不可违反性的自然要求。这种制裁可能通过两种方式出现：程序与实体 后果的双重矫正前者使得先前从事的行为因为违法雨失效，后者则意味着违法行为 所导致的实体后果归于无效。 作为司法结果的裁判文书，理性化是其必然的追求。而理性化的结果，必然需要 理性化的程序作为载体，同时也是法定程序和严格程序的产物。司法结果理性化的重 要表现是裁判文书的正当化，以及诉讼行为的理性化。对终局性裁决和相关诉讼行为 给予充分、深入的论证。“现代审判程序中，法官负有三个义务：一是，法官必须认 真倾听当事者的主张；二是，法官必须回答当事者主张的方式，对自己作出决定的根 据进行充分的说明；三是，法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和论辩的基 础上，并与此相对应。”司法结果的理性化，在很大程度上可以防止裁决者的恣意， 保证公正裁决。 ( - - ) 行政复议司法性的因素 l 、行政复议的目的因素 行政复议的制度目的从历史和现实来看具有多重性和复杂性。行政机关的内部监 督和自我反省，是其目的之一，且在我国大陆和我国台湾地区曾被认为是行政复议的 主要目的。“诉愿系被设计为行政自我反省之制度。”。行政复议应着重于确保行政机 关遵守法律的规定，即所谓法规维持。而公民权益的保护，只是附带或反射性的作用。 但当我们把目光转移到行政复议申请人的角度，则行政复议存在的根本目的是对受到 行政侵害的利益的救济，行政机关行为的合法性维护则成为附带性和反射性的作用 了。而从根本上讲“法治国家乃建立在人性尊严之基础上，根据人性普遍尊严之原则， 确立了国家为人民而存在之根本原理，本此原理迤俪而下，又具体化出司法为 国民而存在，且此一要求更可扩及一切行政救济制度，而谓一切行政救济制度为 人民而存在。”国笔者认为，行政复议的目的应定位在主要是公民权利的救济，行政 复议的合法性和正当性也正在于通过纠正违法或不当的行政行为，保护相对人的合法 权益，否则，行政复议就失去其应有之意。可以说保护个人权益是设立行政复议的最 基本的出发点和归宿。正如有学者所言：“我国行政复议的理论是否符合实际，制度 。【日】棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度) ，王亚新译，中园政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 s 6 2 5 7 负 。蘩志方著 论诉感在“我国”行政救济制度上之地位 。载氏著行政救济法与行政法) ( 二) 三民书局1 9 9 3 年舨第9 6 页。 。蔡击方著，论诉感在“我国”行政救济糊度上之地位。栽氏著行政救济法与行政法 ( 二) 三民书局1 9 9 3 年版第1 0 0 页。 6 行政复议司法性研究一、行政复议司法性的概述 设计是否科学，实践活动是否成功，最后体制在行政复议救济制度在多大范围内，多 大程度上对受侵害的权利人的弥补和挽救上。岫行政复议法应从程序上保证行政复议 的公正性，从立法宗旨上来说，更多的不在于如何“保障”行政权，而应如何更好地 “控制”行政权。 据此，我国行政复议的制度目的主要表现在主次分明的两个方面：一是保护公民、 法人和其他组织的合法权益，体现它的救济性。二是保障和监督行政机关依法行使职 权，体现它的监督性。对于行政机关来说，行政复议又是种监督机制，是行政机关 内部自我纠正错误的一种监督制度。与行政复议的权利救济性相比，它的保障和监督 目的是第二位的。权利救济的制度目的决定了行政复议在制度设计上必然更加强调公 正性，更加要求复议机关的独立和中立，要求复议程序的公平、公正、公开和参与。 要求复议结果的正当和有效，而这些制度要求与司法的制度设计在某种程度上是相吻 合的因而，司法对行政复议的制度目的的实现具有不可或缺的借鉴意义，尽管承认 其本身是行政权运作的结果。否则。行政复议的目的将难以实现。进而丧失其存在的 意义。 2 、行政复议的功能因素 行政复议是裁决他人纠纷的行政争诉制度，定纷止争，及时正确解决社会现实中 的行政纠纷是其主要的功能。“作为一种救济管道，行政复议的第一要务应当是积极 地、动态地实现纠纷的解决。”。现代法治国家中，行政救济制度对行政纠纷的解决是 保护公民权利的重要方式，其主功能在于，为公民提供权利救济的完整保护。而行政 救济途径的利用或进入，应尽可能容易及便宜或经济；行政救济必须及时迅速，否则， 迟来的正义，即形同正义之拒绝( j u s 矗c ed e l a y e d ，i u s d c ed e n i e d ) ：行政救济必须实 现，否则，只系画饼充饥而已。据此，行政复议提供正确、完整、实现、经济及迅速 的制度功能，与行政诉讼制度共同构成完善的行政救济制度。 而提供正确、完整、实现、经济及迅速的制度功能实现又决定了行政复议不能是 行政诉讼制度的同体复制，避免烦琐冗杂的司法程序，实现救济的及时性是行政复议 制度出现和得以存在的基础之一。目的和功能的共同作用，使得行政复议具有其本身 特有的司法性和行政性，即不同于一般的具体行政行为，也不同于纯粹的司法行为， 而是应同时具有司法和行政两方面的互补优势：一是吸纳司法的优势、修正行政的瑕 疵，确立审查独立和地位中立原则，程序相对公正原则；二是通过行政特长原则和程 。王残拣著行政夏议性质研究。载致法评论 2 0 0 0 年卷中国敢法大学出版社2 0 0 0 年敝第2 1 5 页。 国朱新力著；行政复议应向司法化逼近，载环球法律评论，2 0 0 4 年春季号。 7 行政复议司法性研究一、行政复议司法性的概述 序简约原则发挥行政的特质、补足司法审查的缺陷。 ( 三) 行政复议司法性的概念与特征 l 、行政复议司法性的概念 本文所称的行政复议司法性，是指由于行政复议设计的保护权利、监督权力的目 的和及时裁决行政争诉、定纷止争的功能所决定的行政复议所具有或体现的一些司法 性质或司法特征。包括相对较为独立的行政复议组织和行政复议主持人，带有明显司 法程序特征的、以公平和效率平衡为取向的行政复议程序和制度以及具有相对司法性 效力的行政复议决定( 特别是关于案件事实部分判定的法律效力、关于行政行为合理 性认定的法律效力以及法定终局行政行为和事实终局行政行政行为的法律效力，以能 够得到司法的较大尊重为标志) 。 2 、行政复议司法性的特征 所谓行政复议司法性的特征，是指行政复议，特别是通过行政复议程序所反映出 来的某种精神与原则。一个谁也无法否认的事实就是：行政复议不同于行政处理行为， 不同于行政处罚制度，不同于行政许可程序。不同于行政执法青度或一般的行政管理 制度。而这些不同，主要就是表现在其司法特色上。 首先，行政复议的主要功能在于解决行政争议。其通过由相对独立和中立的第三 方行政复议机关( 正是因为其定纷止争的功能决定了其必须具有独立性和中立 性) 作为中间人来解决行政争议，恢复或弥补被损害的权利。行政复议的主体为三方： 即行政复议机关，行政复议的申请人和被申请人，其各自的地位类似与行政诉讼中的 法院，原告和被告，而绝然不同于一般行政管理制度中行政机关与行政相对人的关系 和地位。 其次，行政复议是由行政相对人( 在行政复议活动中被称为行政复议申请人，在 地位上类似与行政诉讼中的原告) 启动的。一般传统行政行为 都由行政机关依照法 律规定的职权主动实施，是行政机关单方的行为。而行政复议只能由行政相对人启动， 没有行政相对人的申请，行政机关不能主动以职权进行复议活动。行政复议在这一点 上，类似于和相近于司法活动被动性，而与一般的行政行为有别。 再次，行政复议是按照一种司法性的程序进行的。诚然，现代行政程序豹法制化 。一般传统行政行为在此理解为不包括：行政合同行为、依申请的行政行为以及行政裁决行为。在与行政裁决行 为的区别上，主要表现在二者解决的争议性质不同行政裁决对平等主体之间的民事争议进行裁决，对裁决不服 的一般提起民事诉讼：丽行政复议是对行政主体与行政相对人之问的行政争议进行裁决，对行政复议决定不耀， 只艟提起行政诉讼。 8 行政复议司法性研究 一、行政复议日法性的概述 和民主化，要求所有的行政行为都按照一定的程序进行，但行政复议比一般的行政行 为有更严格的程序性要求，从行政复议的申请、受理、审理、作出决定到复议决定的 执行，都要符合一定的实体要件和形式要件。行政复议创设目的是保护公民权利，通 过解决行政争议来实现，从公正性的要求考虑，行政复议需要有比较严格的程序这 些程序与司法程序相类似，而与一般的行政程序则有较明显的区别。 总之，行政复议可以称为是一种行政司法行为，“这是它与一切其他行政行为的 区别之处，这种行为的优点就是其超脱性、司法性、公正性。立法应努力在着一方向 上发展，并相应削弱或淡化其行政性。”。 ( 四) 行政复议司法性的理论基础 l 、哲学和政治学基础：公正与效率的平衡 “公正，在各种名义下统治着世界自然、人类、科学、良心、道德、政治、 经济、历史、文学和艺术。公正是人类灵魂中最为淳朴之物，是社会中最根本之物， 是民众中最热烈要求之物。它是宗教的实质，同时又是理性的形式，是信仰的神秘客 体，是知识的始端、中间和末端，人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完 善的东西。” 行政复议作为一项特殊的救济制度，其正义价值是不可或缺的。培根关 于司法不公正后果的论断完全适用于行政复议，“一次不公正的判断比多次不平的举 动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公正的判断则把水源破坏 了。”o 行政复议中的公正原则是指行政复议机关在行使行政复议职权、履行行政复议 职责时，必须保证行政复议程序及其处理的事项公正适当，不偏不倚。其主要内容包 括：裁判者的独立和中立、程序的公开性、程序的平等性以及程序的民主性和参与性。 当然，效率价值也是行政复议制度所必须关注的。行政复议诞生的一个根本原因 就是为了缓解大量行政纠纷的不断涌现对缓慢的司法救济所造成的冲击，为了及时有 效的保护行政相对人合法权益。效率作为行政复议产生的基础之一，成为权衡行政复 议的独立标准，采取书面审查为主的审查原则，时效制度，代理制度等都是效率要求 的体现。但是，单独的效率不能够自行运转，在行政复议中，其必须被公正的程序所 承载。并且，行政复议对效率追求不得损害其基本的公正价值。在某种意义上，维护 正义和纠正错误行政也是提高行政效率的一种表现。公正的丧失可能会对效率的实现 。杨海坤著；大陆行政复议制度与台湾诉愿制度之比较h 载社会科学) 1 9 9 5 年第2 期。 。c p e r e l m a n ，j u s t i c e ，l a wa n d a r g u m c m ，d r e i d e l p u b l i s h i n g c o m p a n y , 1 9 8 0 ，p 1 。l 美】培根：培根论说文集，商务印书馆1 9 8 3 年敝。第1 9 3 页。 9 行政复议司法性研究一、行政复议司法性的概述 带来负面效应：第一，纠纷解决过程中公正的缺失和纠纷解决结果公正的丧失，致使 当事人之阃存在的争议不能真正平息。一个公正性( 包括过程的公正性和结果的公正 性) 受到质疑的裁决只不过是强制性、象征性地扑灭了双方当事人间的冲突之火，“尽 管存在一个以国家强制力为后盾的判决对该利益冲突已作了法律上的定夺但这种解 决是形式的，该利益冲突并没有获得真正的解决，这一利益冲突可能重新产生法律争 议。”回第二，公正的丧失会因对其公正性的质疑而在心理上无法得到当事人的信任， 更为严重的是这种不信任具有羊群效应，从而导致一般社会公众的不信任，其结果可 能是“积累起来传播开去，导致对特定纠纷解决过程的回避与拒绝。”，。导致人们由 信任它，诉诸它，转而对它乃至整个国家的法治作出否定性的评价，并最终抛弃它， 转而寻求其他非法律途径。 这在我们国家行政争议解决制度中已经有所展现。 在行政复议制度中，理想的状态是公正和效率得以兼顾，获得二者的有机统一。 但是正如有学者所言：“行政复议的历史和现实表明，复杂的社会现实无法使人们在 公平与效率之间作绝对平衡的模式构健，人们所能做的只是在二者之问寻求最大程度 形式平衡的契合点。” 从现实上看，行政复议结合司法的公平要素和行政的效率要素 等各自优点的准司法性的制度设计是目前最好的选择。 2 、经济学基础：成本与效益的分析 “从法与经济学的理论来看，法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费 用，因而这些规则的后果可当作这些隐含费用的反映加以分析。”。行政复议行为作为 行政纠纷的解决途径之一，必然建立在成本的投入与效益的期求关系之中。日本学者 棚濑孝雄认为：“无论审判能够怎样完美的实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则 人们往往只能通过放弃审判来实现正义的希望。旧行政复议的成本从经济学豹角度来 讲，包括直接成本和错误成本。o 前者指行政复议关系中法律关系主体( 行政复议机 关、行政复议申请人和被申请人、第三人、行政复议参加人等) 在行政复议过程中所 支付的直接费用以及其他与行政复议活动直接相关的费用，如行政复议决定书制作与 送达的费用；后者系指复议机关对行政复议案件的错误裁决所造成的耗费，主要包括 错误裁决所造成的赔偿费用和复议资源无效使用所消耗的费用。而行政复议的效益则 。胡玉鸿主编：甜亍政诉讼法教程法律出版社1 9 9 7 年版。第3 8 8 页。 。f 日l 相濑孝雄：纠纷的解决与审判制度j 王亚新译中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第2 7 贞。 o 贺卫方著：通过司法实现社会正义对中鞫法官现状的一个透视 ，载费m 方：司法的理念q 制度，中 国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 页。 o 杨小君著：我国行政复议制度研究