（宪法学与行政法学专业论文）城管行政处罚裁量基准的研究.pdf

的方法，综合考虑影响裁量权行使的影响因素。但过于严格的执行行 政处罚裁量基准又会影响到行政裁量权自由灵活性，本文从行政处罚 裁量基准的分格、量罚幅度的技术控制层面和特定情况下的裁量基准 的程序性控制层面解决二者问的矛盾问题。 关键词：行政裁量，行政处罚，行政裁量基准 a bs t r a c t a st h ed e v e l o p m e n to fc i t i e sa n dr e f o r mo ft h ec i t ya d m i n i s t r a t i v e o r g a n i z a t i o n s ，u r b a nm a n a g e m e n tb e c a m et o b en e c e s s a r y t h ee n t i r e s o c i e t yp a i da t t e n t i o nt ou r b a nm a n a g e m e n tb e c a u s e i ti sc l o s e l yr e l a t e d t ou r b a no r d e ra n dr e s i d e n t i a lb e n e f i t i nm o d e ms o c i e t y , s o m e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec i t ys u c ha sl i m i t e ds c o p eo ri n t e n d e df u n c t i o nm a k e t h eu r b a nm a n a g e m e n tt ob ec o m p l e x e d ，a n dt h i sp h e n o m e n o ne v e n i m p e d et h ed e v e l o p m e n to f w h o l e c i t y 。i no r d e r t oa v o i dt h i ss i t u a t i o n ， s o m eb u s i n e s st h a tb e y o n d l e g a lp r o v i s i o n m u s tb ea d j u d g e db y s o m e o n ew h oh a v ee n f o r c e m e n ta u t h o r i t y ，b u ta tt h es a m et i m e ，t h i s a u t h o r i t ym a k et h eu r b a nm a n a g e m e n td i v i s i o nc a nc h o o s et h el e v e lo f e n f o r c e m e n tw i t h i nt h e i ra u t h o r i t y w h i l et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h i s a u t h o r i t y ，i tg r e a t l yi m p r o v ea d m i n i s t r a t i v ee f f i c i e n c y ，b u to nt h eo t h e r h a n d ，s o m em i s t a k e sa p p e a r e dd u r i n gp r o c e s sa l s oe a s i l yt oc a u s et h e r e l a t i v ep e r s o nh a v ed o u b t sa b o u tt h ef a i m e s so fl a we n f o r c e m e n t 。 a d m i n i s t r a t i v ea d j u d g m e n ti st h ec o r ei s s u eo fm o d e ma d m i n i s t r a t i v el a w ， j u s tl i k ead o u b l e e d g e ds w o r d t ot e s ta b i l i t yo fr e l a t e dd i v i s i o n 。 i nm o d e ml e g a ls o c i e t y ，m o r ea n dm o r ee n f o r c e m e n tp r i n c i p l ew a s m a d ed u r i n gd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v el a w ，a n db e c a m et ob ea u n i v e r s a lp h e n o m e n o no fa d m i n i s t r a t i v el a w t h ea r t i c l ew i l lt a l ka b o u t c o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c o fa d m i n i s t r a t i v ea d j u d e g m e n tp r i n c i p l e ， e s p e c i a l l yd i s c u s st h e o r yf o u n d a t i o ni tc a ne x i s t 。i tw i l l a n a l y z et h e p r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n td i s c r e t i o n a r yb a s i s ，d s c r e t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ya r o u n dt h eb a s i so ft h e p r a c t i c e ，a n a l y t i c so f t h e f u n c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n t h i sa r t i c l eh a ss t u d i e dt h e p r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ，a n dm a k e sac r i t i c a l t 1 1 i n k i n gt ot h em a i nb o d yo fs e t t i n ga d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d ， t h es c o p eo ft h ea p p l i c a t i o n ，t h ec o n t r o lt e c h n o l o g ya n ds o o nw h i c hi s u s e dt os e tu pt h es y s t e m t h em a i nf u n c t i o no ft h es y s t e mi st op r e v e n t a n dt os o l v et h eq u e s t i o nb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d a n dt h er e a l i t y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，a d m i n i s t r a t i v e p e n a l t y ， a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ns t a n d a r d 目录 引言3 第一章行政处罚裁量基准概述s 第一节行政处罚裁量基准的概念5 第二节行政处罚裁量基准的理论依据7 第三节行政处罚裁量基准的价值功能9 第二章城管行政处罚自由裁量权与城管行政处罚裁量基准1 3 第一节城管行政处罚自由裁量行为的实践运作及其评价1 3 一、城管法规中行政处罚自由裁量权的存在样态1 3 二、城管行政处罚自由裁量权实践运作及评价1 4 第二节建立城管行政处罚裁量基准制度的必要性及可行性1 8 一、建立城管行政处罚裁量基准制度的必要性1 8 二、建立城管行政处罚裁量基准制度的可行性1 9 第三章城管行政处罚裁量基准的制度设计2 2 第一节城管行政处罚裁量基准设立的原则2 2 一、公正、公开原则2 2 二、“过罚相当 原则2 2 三、比例原则2 3 四、教育与处罚相结合原则2 3 第二节设立城管行政处罚裁量基准的技术控制2 4 一、相关因素的具体化2 4 二、城管行政处罚自由裁量基准制定过程中需考虑的相关因素2 7 第四章城管行政处罚裁量基准具体实施的考量一以北京市城管行政处罚为例3 0 第一节城管行政处罚裁量基准具体操作方法3 0 一、相关系数的确定3 2 二、相关系数的适用( 见附表北京市城市管理常见违法行为自由裁量罚 款基数和程度系数表) 3 3 第二节城管行政处罚裁量基准的程序性控制3 4 1 一、说明理由制度：。3 4 二、参与制度3 7 结 语4 0 参考文献4 1 致谢。4 5 中央民族大学研究生学位论文作者声明4 6 2 引言 改革开放三十多年的发展，中国的经济正逐步走向繁荣。在国力不断增强的 同时，中国社会内部也在发生翻天覆地的变化。作为经济繁荣的一个显著标志就 是中国的城市化进程正以惊人的速度向前迈进，许多人开始告别“面朝黄土背朝 天”的生活，开始融入到“车水马龙、喧嚣吵杂”的城市生活。要实现真正的“现 代化”，就需要一些人从农村走向城市，成为“钢筋水泥 的主人。但是，迄今 为止，中国社会仍是一个差异性极大的社会，对于走向城市的农民工、外来工、 流动人口来说，他们逐渐成为城市生活中的一个不可或缺的群体，城市中的众多 基础设旆建设、城市中的众多制造业及服务业工作是由这个群体完成的。他们在 城市中却并不居于核心地位，客观地说他们只是城市中的边缘群体。为了生活， 不得不在城市的拐角处或在城市整洁的街道上摆一个小摊，抑或推个车子穿行于 城市的每个角落赚取生活的家资，这些情况的出现似乎与城市安静、整洁、和谐 显得很不协调，于是城市管理便出现在人们的视野中，相应的也就出现了各个专 门的管理机构代表人民对城市进行管理。这种管理模式虽然各有侧重，但是各行 其是、效率低下。于是，对这种管理模式进行创新显得很有必要。1 9 9 6 年3 月 全国人大第八届第四次会议通过行政处罚法中第1 6 条正式确立了“相对集 中的行政处罚权 1 ，从目前的相关的法规和实践运作可以看出，城市管理领域 为集中行政处罚权为最主要的区域。因此，在非特殊情况下，“相对集中的行政 处罚权”也即是由一个机构进行综合的行政执法实现对城市的多方位、立体式的 管理。这种城市管理的综合的行政执法经过十多年的不断的试错和改革，有以前 的暴力执法、野蛮执法逐渐的走向文明执法。现代法治社会的目标之一是限制公 权，尊重和保护私权。2 限制公权和保护私权是有机统一的。行政处罚与每个人 的人身权、财产权密切相关，而根据构建和谐社会与行政法制化的要求，实施行 政处罚，应该公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。但是，我国 目前行政处罚的法律规范中大量存在的自由裁量条文，使执法者在依法行政的过 l 行政处罚法第1 6 条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际需要将 若干个有关行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使：相对集中行政处罚权后，蟓来的 机构小得再行使由一个行政机关统一行使的行政处罚权。 2 德 黑格尔法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第2 1 8 页 3 程中时有违法的情形，公民的权益不能得到应有的保护。无规矩不成方圆，人们 在日常生活中也理应遵守一定的行为规范，相关的法律、法规及规范性文件无疑 成为最重要的行为规范。然而，随着社会的发展进步，现行法律不可避免的出现 了或空白或模糊的地方。“一种制度如果不受到批评，就无法得到改进 3 ，但是 囿于法律文字的局限性和社会关系的多样性，对于处于强势地位的行政执法者来 说无疑拥有着绝对的裁量自由。这种裁量一方面是实现“个案正义和“实质法 治”的需要，另一方面我们又要警醒裁量权的危险性和危害性，因为“每一种被 推崇的裁量都有危险的事实相随。4 城管机构一方面在为城市秩序服务的同时， 同时又需要防止其与法律秩序背道而驰。最初来源于一个基层执法部门在微观行 政执行领域的实践性创造5 给我们一个很大的启示为城管的行政执法套上一个 “紧箍咒 ，即设立裁量基准制度。因此，分析法律规范中有关这一问题规定的 不足成为完善我国城管行政处罚制度不可缺少的一部分。 3 英 边沁政府片论，上午印书馆1 9 9 5 年版，第9 9 页 4k e n n e t hc u l pd a v i s ，d i s c r e t i o n a r y3 u s t i c e 。u n i v e r s i t yo fi l l i n o i sp r e s s ，1 9 7 1 ，p 2 5 5 浙江金华首先创立了裁量基准制度并进行实践余凌云教授在考察金华裁量基准实践的资料和文本中 发现其具体做法却完全是一个本土化的、自然生成的事物，反映了中国实践部门的智慧，但在效用上又与西 方殊途同归余凌云游走在规范和僵化之问对金华行政藏量基准实践的思考 ，载清华法学 2 0 0 8 年第3 期 4 第一章行政处罚裁量基准概述 第一节行政处罚裁量基准的概念 法律是抽象的、概括的，不可能对所有的行为或事件都做出行为模式及法律 后果的规定。因此，需要一定的立法技术，以令法律规范保持灵活适用的空间。 最常见的有两种。第一，不确定的法律概念6 ，如合理注意、显失公平、重大事 由等。这些法律概念具有相对确定的内涵，但外延是不确定的、具有开放性的， 能够弹性地对社会生活加以规范；7 第二，一般性条款，如公共秩序、善良风俗、 诚信原则等。在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款，通 过这种方式，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也 因此具备了灵活性。8 我国的法律解释根据解释机关的不同，分为立法解释、行 政解释及司法解释。这为我国行政机关具体适用法律提供了法律依据，行政机关 对不确定法律概念有权首先予以具体化，即解释和适用法律。对此，德国学者毛 雷尔指出：“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应当纳入裁量的 范畴，因为这种不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”9 从世界范围来看，使用“裁量基准”概念的不多。只有德国、日本、韩国和 我国台湾地区在行政程序法中专门规定了裁量基准制度。1 0 但是，没有“裁 量基准”概念，不意味着没有类似的控制技术。美国是在“非立法的规则制定” 6 德国对小确定法律概念和行政城量进行区分，本文则采用广义1 ：的行政裁量概念，对二者不予区分 7 小确定法律概念之于讧法的必要，已形成法谚。参见陈林林法律并不作详堪规定而委诸优秀之人进行 判断，载人民法院报2 0 0 5 年9 月1 2 h ；冯健鹏极度的精密在法律中应受非难，载人民法院报 2 0 0 6 年5 月8 i 。关于小确定法律概念和一般条款的法学科际综述，可参见 德 恩占施法律思维导论 第六章，郑永流译，法律f f i 版社2 0 0 4 年版。 8 德 魏德士法理学，丁小春、吴越译，法律版：f ：1 ：2 0 0 3 年版，第8 8 页 9 德 毛雷尔行政法学总论。高家伟译，法律版杜2 0 0 0 年版，第1 4 2 1 4 3 页。德国法上的裁量仅 指法律效果城量。毛雷尔在注释中还举一件关于纳税人所纳税款“较霞”的案例。 1 0 h 本行政程序法： ( 1 9 9 3 ) 第5 条第l 款规定“行政厅为了依据法令的规定判断足香给予申请请求的许认 可等，虑制定必要的基准。”第1 2 条第1 款规定“行政厅对于根据法令的j ；! i ! 定判断足否作h i 不利益处分或作 f h 怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准。”韩国行政程序法( 1 9 9 6 年) 第2 0 条第l 款亦规定“行 政机关应依处分之性质将必要之处分摹准尽町能详细地决定并公告之。变更处分螭准时亦然”我国台湾 地区行政程序法( 1 9 9 9 ) 第1 5 9 条第2 款规定行政规则包括“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定 事实、及行使裁量权而订颁之解释性规定及威量幕准” 5 ( n o n 一1 e g i s l a t i o nr u l e m a k i n g ) 中讨论类似的问题。英国人是在行政政策中涉及 这个问题，这是架构行政权行使方式的一个重要路径。在法国被称为“指示”， 是指具有自由裁量权的行政机关事先为自己的下级根据每个案件的具体情况，决 定是否运用这个标准的权力。n 机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的一个 指导，但仍然保留在中国，自从国务院发布全面推进依法行政实施纲要要求 “以人为本 、“执法为民 以来，对行政执法过程中自由裁量权的控制，也开始 自觉地走上了行政系统内的、通过行政政策的规范路径。这种实践有一个统一的 “标识”，即裁量基准的制订与实施。对于何谓裁量基准，在学界讨论的并不是 很多。余凌云教授认为：“从宽泛的意义上讲，裁量基准是以规范行政裁量的行使 为内容的建章立制，一般以规范性文件为载体，是较为程式化的、结构性的、相对 统一的思量要求，而不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的算计。 它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为了贯彻执行 法律而实施的二次立法，其效力范围或许仅及于一个微观的行政执行领域， 只限定在特定行政区域与特定行政部门之内。 1 2 王天华教授认为应该从行政机 关设定裁量基准活动的内在逻辑出发定义裁量基准“行政执法者在行政法律规 范没有提供要件一效果的规定，或者虽然提供了要件一效果规定但据此不足以处 理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者的意图、在行政法律规定 的范围内、以要件一效果规定的形式设定判断的标准。”1 3 周佑勇教授认为所谓 的裁量基准就是指：“行政机关在法律规定的空间内，依据立法者的意图以及比 例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节， 将法律规范预先规定在裁量的范围加以细化，并设以相对固定的具体标准。1 4 从 以上的定义中，可以看出各有侧重，但是内在基本精神是一致的。在实践中常以 行政处罚为规范对象，故而有学者专门对“行政处罚裁量基准 作如下定义“行 政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本 地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规 定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度， l l 乇名扬法国行政法 ，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版。第1 8 1 页 1 2 余凌云游走在规范和僵化之问对金华行政裁量基准实践的思考 ，载清华法学 2 0 0 8 年第3 期。 1 3 王天华裁量摹准基本理论问题刍汉，载浙江学刊 2 0 0 6 年第6 期 1 4 周佑勇行政城量治理研究一种功能主义的视角 ，法律出版社2 0 0 8 年版，第5 7 页 6 处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一 种执法制度。”1 5 这一定义为我们定义城管行政处罚裁量基准提供了思考的模板。 据此出发，笔者认为城管行政处罚裁量基准应定义为“城管执法主体在行政处 罚法律规范没有提供具体行政处罚所需之具体的判断标准的情况下，在行政处罚 法律规范规定的行政处罚自由裁量权的空间内，根据过罚相当等原则并结合本地 区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干处罚格次，每个格次规定 一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以 相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执 法制度。”这一定义包含以下内容： 第一，设定城管行政处罚裁量基准的主体是城管执法主体； 第二，设定城管行政处罚裁量基准的条件是行政处罚法律规范没有提供具体 行政处罚所需之完整的判断标准； 第三，设定城管行政处罚裁量基准的依据是行政处罚法律规范中的裁量条款 并结合立法者的意图，需要在过罚相当的原则指导下进行； 第四，设定城管行政处罚裁量基准的范围是行政处罚法律规范所预定，而不 能行政处罚法律规范超出行政处罚法律规范规定的范围； 第五，设定城管行政处罚裁量基准的方式是首先确定违法事由的种类，然后 确定相应的裁量幅度，最后确定处罚的结果。 总的说来，城管行政处罚裁量基准是城管执法机关对其所执行的行政处罚法 律规范的具体化，是沟通“抽象的法规与具体事实之间的必要媒介。 1 6 第二节行政处罚裁量基准的理论依据 对于裁量基准的理论基础的问题，学术界并没有进行深入的分析和讨论。王 贵松博士认为在宪法文本过度简约和抽象的情况下，可以将城管行政处罚裁量基 准的理论基础理解为“法律面前人人平等的要求 1 7 ，这种理解虽然突出了设定 裁量基准的程序性意义，但是其没有对裁量基准的内容和性质，具体而言是未对 裁量基准与行政法律规范之间的关联性未予充分的揭示，因而也就没有充分的揭 1 5 朱新力法治社会与行政裁量的桀奉准则研究，法律j i i 版社2 0 0 7 年版，第1 7 3 页 1 6 王天华裁量标准螭本理论问题议，载浙江学刊，2 0 0 6 年第6 期 1 7 王贵松行政裁量标准在裁量j 拘柬之问，载法治1 1 撒2 0 0 5 年6 月1 3 【j 第6 版 7 示裁量基准本身的实体价值。周佑勇教授认为裁量基准作为一种立法性裁量权的 运用，其在宪政框架内是对西方“限制性授权理论 招的新发展1 9 ，具有宪政理 论基础。在西方，按照古典宪政的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使， 非经立法机关授权，行政机关不得为任何立法性事项。随着时代的变迁，行政权 力的急剧扩张而立法机关的立法职能相对弱化的情况下，这种限制性授权理论也 受到极大的冲击，立法权固然具有多元的民主基础、繁琐、审慎及公开、透明， 重要国家事务由立法者以法律规定才能达成“尽可能的正确 ；而行政权也能根 据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，使得许多事情无需法律之授权， 由行政机关自行以行政命令的形式也可以“尽可能正确”的解决问题。2 0 因此“凡 是在法律保留范围内的事项必须有法律授权的依据，凡不在法律保留之内的事项 行政机关无需授权可依法定职权制定命令规范。”上级行政机关凭借其指挥监督 权为下级行政机关制定作为行政规则的裁量基准。在我国人民代表大会制的宪政 体制下，宪法并没有将立法权专属于立法机关的全国人民代表大会，而是直接赋 予了政府的立法权和规则制定权。2 1 对行政机关立法控制通过法律保留来完成， 而这种保留是“重要保留 ，即涉及到关系到国家、社会、公民最基本、最重要 的事项力做法律保留。凡不在法律保留范围内的事项，行政机关都可以依法定职 权制定行政规则。因此，大量裁量基准的出台，是行政机关制定行政规则的反映， 是一种合宪性机制。王天华教授认为从裁量基准的概念与性质来看，既然裁量 标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的 条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关 自治的结果，那么在逻辑上很显然裁量标准与“裁量一元论 2 2 有着血缘关系， 所以裁量基准的理论基础实际上存在于“裁量一元论”，这种“裁量一元论”本 身所指向的是“实质法治主义 。因此，裁量基准的终极的理论基础就是“实质 1 8 “限制性授权理论”在大陆法系国家表述为。法律保留原则”，即特定范围内的行政事项专属于立法机 关，行政非有授权不得为之，否则将受到违宪的指责。参见陈新民行政人学总论 。三民书局1 9 9 7 年版， 第5 2 页 1 9 周佑勇行政裁量治理研究种功能主义的视角，。法律 版社2 0 0 8 年版，第5 9 页 2 0 许宗力职权命令是否还有明天? 论职权命令的合宪性及其适用范围 ，载行政争议问题研究 ( 上) ，台湾地区行政法学会主编，五南图书 l j 版公司2 0 0 0 年版，第3 4 6 - 3 4 7 页 2 l 叶必丰、周佑勇行政规范研究 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 8 页 2 2 “裁量一元论”是指所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受拘束的行政裁量 8 法治主义 。2 3 一方面，“实质法治 首先要求的是法治政府的构建，城管综合执 法作为城市管理体制改革的新模式，对其所行使的行政处罚自由裁量的控制与依 法行政、建设法治政府之间存在着密切的联系。城管行政处罚裁量基准的设立在 一定程度上改变了以往城管行政处罚领域的三乱现象，使无序变为有序，保证行 政管理体制的统一和稳定，有力地推动法治政府的建设。因此，作为对城管行政 处罚自由裁量的控制的模式之一裁量基准的设立，其理论基础也是“实质的 法治主义 ；另一方面为城管行政处罚设定相应的裁量基准，将城管行政处罚裁 量的自由限定在法定的空间内，体现的是对作为政府执法者的代表城管权力 的限制和制约，还使得相对人对自己的行为有了相应的预期，增加了对相对人权 利的保障，而“实质法治”的最基本要求就是制约国家或者政府权力，保障人权 和公民权利和自由。因此，城管行政处罚裁量基准设立的理论基础是“实质法治 主义 。城管行政执法作为“政府权力再造”的新模式，囊括了多种行政职能， 目前虽然集中在行政处罚领域，实现城管执法的法治化的最好的路径选择就是对 城管执法的自由裁量的控制。因此，裁量基准所追求的终极目标也就是实现“法 治政府 和“依法行政”，进而实现“形式法治 向“实质法治 的转变。 第三节行政处罚裁量基准的价值功能 根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与行政机关的自由裁量权成反 比，法律所作规定越少、越概括，法律留给行政机关的自由裁量权就越大，反之 亦然。因此，城管行政处罚的自由裁量权来源于立法规定的疏漏，这也是造成目 前城管执法的困境的根源所在。随着我国法治建设的不断推进，一些城管执法行 政机关已经认识到了制定作为行政裁量标准的行政机关内部规则的重要意义，开 始着手进行一些尝试。城管行政处罚裁量基准制度应运而生。将法律规定的行政 处罚自由裁量空间分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据 违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和 量罚幅度的裁量基准制度在各地城管执法机关悄然兴起。具体而言，建立城管行 政处罚基准制度，使城管行政执法自由裁量行为“依据细化、幅度统一、量罚公 平、过罚相当、执法规范 ，做到对于性质情节相同的案件，适用的法律依据、 2 3 王天华裁量标准雉奉理论问题翻议，载浙江学刊，2 0 0 6 年第6 期 9 执行幅度相同。其价值功能体现在 一、城管行政处罚裁量基准制度的设立可以将授权过于宽泛的法律条文细 化，从而弥补法律不周延的固有缺陷，通过建立裁量基准制度延伸法律的功能和 作用，规范城管行政处罚活动。法律是概括的、抽象的，即制定法总是针对一般 的人或事的行为规则。而且同事同处、同事同罚是法治的基本要求，法律的实施 就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导。2 4 只有对抽象的规定加以解释，该 规定才能适用于具体的行为和案件，才具有可操作性。2 5 社会处于不断的发展变 化中，而法律具有相对的稳定性，矛盾不可避免的出现，即法律必须与社会发展 保持一致，要适应社会需要。在法律与社会发展的矛盾不很尖锐的情况下，法治 比较健全的国家一般都是通过法律解释的方法解决这一问题，而尽量不修改法 律。西但是由于解释者的视角、认识能力、价值观念的不同，往往会对法律做出 不同的解释。2 7 因此，在法律只规定了模糊的标准，而没有明确的范围和方式的 情况下，需根据实际情况和对法律的合理解释采取具体措施。这种情况在相关法 律、行政法规、部门规章中显得较为普遍，比如城市市容和环境卫生管理条例 对城市容貌标准的规定，就显得非常模糊，中华人民共和国环境噪声污染防治 法对违法行为的处罚就没有明确的额度规定。这些都需要在具体的行政行为中， 根据具体情况作出合理选择。在城管执法行政处罚过程中，在要保证“法律面前 人人平等 及法治实质正义的实现，对法律规范中有关自由裁量权的规定加以细 化，成为必须之举。 二、城管行政处罚裁量基准制度的设立统一了处罚尺度，从源头上防止乱用、 2 4 葛洪义法理学，第3 1 5 页，中国政法大学出版社。 2 5 人们曾设想制定的法律可以是具体、周详、无所不包的。1 9 7 4 年颁布的长达1 7 0 0 0 多条的普鲁仁法典 就是这一理想的实践，最终以失败而告终( 郭华成法律解释比较研究，中国人民大学l | ；版社1 9 9 3 年版，第2 5 页) 人们也曾设想制定的法律只需法官机械的执行而无须解释，因此，当拿破仑听说第一部注 释并评说法典的著作问世后，惊呼“我的法典完了。”( 【美】梅利曼著，顾培东等译大陆法系 ， 只是出版社1 9 8 4 年版，第6 7 页) 法律的概括性、抽象性使法律解释不可避免地发展起来。 2 6 德沃金说“在英国和美国，最普遍的观点是，坚决主张在每次判决中，法官应该始终遵循法律而不足 设法改进法律。”但他们总是在各种不同类型的争论中寻找法律，发现法律。德沃金著，李常青译法律 帝国，中国大百科全书； j 版社1 9 9 6 年版，第7 页 2 7 现代解释学指出并论证了解释的主观性，这一思潮极大地动摇了解释的客观基础他们不仅不承认解释 对象的客观性，而且否认解释主体主观性统一的可能性如伽达默尔认为，理解是一种“视界溶合”，即 理解者的现在视界与对象内容所包含的诸过去视界的融合其结果是解释者和理解对象都超越了各自原有 的视界，从而达到了新的视界。( 【德】伽达致尔著，王才勇译真理与方法一哲学解释学的基奉特征 ， 辽宁人们出版社1 9 8 7 年版，第2 版序言) 1 0 滥用自由裁量权。“要明白一个法规，法院须考虑许多并非写在法规罩的事情， 这点是不言而喻的。法例不是无中生有的，法官在解释法例时是可以藉司法认知， 运用该法规所适用的社会里许多与法律、社会、经济及其它方面有关的资料。”盟 可见，法院在审理具体案件的过程中，在法律适用问题上会探寻法意。延伸到城 管执法的具体行政行为中，针对个案的不同，执法人员考虑的情形不尽相同，为 自由裁量权的实施留下了很大的空间，同事不同处的情况在所难免。实行裁量基 准制度，改变了以往执法人员凭经验、凭感觉、凭心情办案的状况，有效地防止 了降格、升格处罚及处罚畸轻畸重情况的发生，有效解决了一直困扰执法机关的 “说情风”问题，堵塞了各种人情关系对裁量的影响，防止各种态度案的发生， 特别是解决了以往存在的“有钱多罚、没钱少罚 的情况，控制和减少执法的随 意性，做到同事同处、同事同罚、合法合理及依法行政，促进公平、公正地行使 自由裁量权，切实维护行政相对人的合法权益，并维护了法律的严肃性。 三、城管行政处罚裁量基准制度的设立提高了行政执法可预则性、行政效率 和透明度。行政相对人可以通过裁量基准了解到城关具体的行政处罚标准，从而 在一定程度上预测城管机关会如何处理与自己有关的行政处罚案件。这就使行政 相对人对自己的行为或者与自己相关的行政行为有一个准确的预期，可以事先为 自己的受益行政行为进行准备，修正自己的行为和对行政机关作出对自己不利的 行政行为时，主张权利以行使防御权，大大的增加了行政执法的透明度，同时有 了一个客观、公正、细化的裁量标准，分清了执法单位领导和具体执法人员的决 定权和建议权的划分，进一步明确了执法人员的职责，有了明确的执法基准作依 据，分情形采取不同处罚方式，当事人也不再猜疑，行政机关作出的处罚决定比 以往更能得到被处罚人的认同，处罚争议和纠纷大为减少，也避免了因被处罚人 请求行政救济而导致的行政行为的反复，有利于执法行为的一次性实现，提高了 执法的效率。 四、城管行政处罚裁量基准制度的设立，形成制度的成本较低，较为直观， 容易操作，且对外公开，实现了对城管行政处罚过程的监督，有效预防和遏制执 法腐败现象。城管行政处罚裁量基准制度的设立机关大都是其上一级城管执法机 2 8 ( l a wc o mn o 2 1 ) ( s c o tl a wc 伽n o 1 1 ) ( 1 9 6 9 ) 。第4 6 段。转引自香港法律改革委员会“使用外在 材料作为法规释义的辅助工具”研究报告书摘要 ( 1 9 9 7 年4 月) 关，使得这种裁量基准在一定范围内行政系统内部有着一定的拘束作用，使得一 定范围内的行政处罚有着统一的标准，实现了上级机关对下级机关行政处罚的变 相监督功能。 总之，城管行政处罚裁量基准制度的价值在于限定城管行政处罚裁量的范 围，防止同案异罚，追求的是一种公平、公正的行政执法效果。但是，这些功能 的实现有着一个共同的前提：裁量基准公开了行政机关的判断过程。2 9 如果没有 裁量基准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱 之中，法院对行政机关 的监督( 司法审查) 、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法 人员的监督、乃至权利对权力( 私人对行政) 的监督都会缺少必要的信息来源。有 学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”，这种对话模式的实现无疑也需 要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的 对话。因此，公开行政机关行使自由裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功 能。 2 9 王天华裁量标准基本理论问题刍议 ，载浙江学刊 ，2 0 0 6 年第6 期。 1 2 第二章城管行政处罚自由裁量权与城管行政处罚裁量基准 第一节城管行政处罚自由裁量行为的实践运作及其评价 1 9 9 6 颁布的行政处罚法确立了“相对集中的行政处罚权 并于1 9 9 7 年 在全国开始试点，于是全国各地纷纷建立了行使“相对集中的行政处罚权 的机 构城市管理综合执法局( 队) ，新组建的城市管理综合执法局( 队) 相对集 中了市容环卫、规划、绿化、市政、环保、工商、公安交通等七个方面的全部或 部分行政处罚权，即统一行使这些部门的全部或者部分行政处罚权。城市管理综 合执法局( 队) 的诞生不仅有效解决了城市管理中职权交叉、多头执法、重复处 罚、执法扰民等问题，树立了良好的行政执法形象，初步形成了新的行政执法机制， 明显提高了行政执法效率，而且在一定范围内为改革现行行政管理模式积累了经 验，也为深化行政执法体制改革探索了新路子。但是每一个新生事物从其诞生的 那一刻起就注定有很多缺陷。在中国行政处罚制度相对不甚完备的情况下，城市 管理综合执法局( 队) 自由裁量的运作存在广大的空间，具体到城管行政处罚实 践中，贯穿于事实认定等实体内容、处罚程序适用的始终。 一、城管法规中行政处罚自由裁量权的存在样态 根据行政处罚法等相关法律规范的规定，城管行政处罚中的自由裁量权分为 以下四类 ( 一) 评判裁量。评判裁量就是城管执法机关在对事实性质或情节轻重的认 定上，所具有的自由选择权利，即城管执法机关对行政管理相对人的行为性质或 者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。 ( - - ) 程度裁量。程度裁量也就是判定情节轻重的自由裁量。根据情节轻重 自由裁量一些法律和行政法规在量罚上没有明确界定处罚档次，而是以“情节较 轻 、“情节较重 、“情节严重 等模糊语言来表述，缺乏明确的内。 ( 三) 处罚裁量。处罚裁量就是执法机关是否进行处罚以及在行政处罚幅度 内的自由裁量权，是行政机关对行政管理相对人进行行政处罚时，可在法定的处 罚幅度内自由选择的权利，包括了处罚种类的自由选择和同一种类处罚不同幅度 的自由选择两种情况，而不仅仅是具体处罚幅度的简单选择。其中种类的自由裁 量权是指法律、法规对相应管理事项作了较明确的规定仅留给了行政机关以较 小的裁量余地。行政机关对行政相对人作出处理时，可以在法定的种类内酌情选 择处理。幅度的自由裁量权是指法律、法规对相应管理事项作了较明确的规定但 留给了行政机关较大幅度的自由裁量权。行政机关在运用自由裁量权时，可以有 回旋的余地。 ( 四) 时限裁量。时限裁量就是行政机关根据法律法规的规定，针对何时做 出具体行政行为的自由选择。有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行 政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。 在法律对一些行政行为没有明确规定时限，由执法主体从实际情况出发自行确定 实施行政行为的时限。如法律规定某具体行政行为在2 0 日内做出，但具体是5 日、1 0 日、还是1 8 日等等，2 0 日幅度内的选择由行政机关根据实际情况自由选 择。对于时限的规定在立法上有很多。 另外还有行政作为与不作为的裁量、处罚程序选择的裁量。 二、城管行政处罚自由裁量权实践运作及评价 “裁量成为现代行政的典型特征，它通过行政活动的所有过程，涉及行政 的一切领域。3 0 城管的行政处罚权作为城市管理综合执法机关对违反行政法律 规范的公民、法人或其他组织予以惩处的权力，从法条产生时起就带着自由裁量 权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件 对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚；规定通 常可以接受的惩罚极限；然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分 的处罚 。3 1 因此，法律在赋予城管执法机关行政处罚权的同时，授予了它行政 处罚的自由裁量权。这也充分说明城管行政处罚自由裁量行为在城管行政处罚实 践中是不可或缺的。 ( 一) 城管执法机关进行行政处罚的依据是行政处罚法等相关法律规范。这 些成文的法律规定具有一定的稳定性，不会朝令夕改，而社会总是在向前发展的， 3 0 日 室井力日本现代行政法 ，吴徽译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 6 页 3 l 英 伯纳德施瓦茨行政法 ，徐炳译，群众出版社1 9 8 6 年版，第7 0 页 1 4 于是这种稳定性必然会与社会发展力量相冲突，此时法律就必须对这种稳定性付 出代价，作为城市管理的执法者执行法律时具有一定的自由裁量权似乎可以弥补 法律的“滞后性”的缺点。另外这些行政处罚法律规范是人们现实生活经验的总 结，随着社会的发展，旧有的规定并不一定会完全的囊括新近发生的新情况。在 城管执法者行政权日益扩大，社会关系日益复杂的今天，城管执法行政处罚的自 由裁量权使得城管执法者能灵活的解决新情况、新问题。 ( - - ) 行政处罚等法律规范从颁布的那一刻起就适用于一般的情形，绝非为 个案的特殊性而考虑的。所以当实现一般性正义的法律适用于个案的特殊情况 时，未必能实现普遍的正义。“公正是法律存在的基础，但由于现实的复杂性， 法律的普遍性与个案的特殊性矛盾是永远存在的。任何一部法律都不可能打保票 说它可以绝对的实现普遍的公正。 3 2 在这种情况下，城管执法主体可以通过自 己的法律素养、专业知识、价值观念和价值判断去理解、选择、裁量和适用行政 法律法规，通过对行政自由裁量权的行使，来平衡一般正义与个别正义之间的矛 盾与冲突，未尝不是一件好事。 ( 三) 城管执法作为一种综合性执法，其行政执法的范围非常广泛并有继 续扩大的发展趋势。效率原则要求城管执法机关以尽可能少的执法资源投入，取 得尽可能多的执法效能，然而现实中这就需要城管执法机关及其工作人员所拥有 的行政处罚权必须适应纷繁复杂、发展变化的各种具体情况，以便其能够在复杂 多变的问题面前审时度势、权衡轻重，不至于束手无策、错过时机。因而，这种 行政处罚自由裁量权的运用也就体现了执法效率的需求。 城管执法作为一种新兴的行政执法模式，城管行政处罚自由裁量权使得城 管行政执法机关有了灵活选择的余地，充分发挥了城管执法机关的主动性、创造 性，既考虑到案件的具体情况，又体现了个案正义的需要；既为充分的发挥行政 权的能动性提供了现实的可能性和施展的空间，又为行政权能动的发挥作用提供 了合理的标准和合法的保障。3 3 正是这种自由裁量权的存在，我们才有可能对城 管执法的依据和执法方式进行一系列的创新，“裁量是政府和法律创新中的基本 源泉 。3 4 但是，“所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言”3 5 ，城 3 2 梁迎修论法官自由裁量权：，中国法制出版社，2 0 0 5 年版，第4 8 页 3 3 胡延广现代社