（宪法学与行政法学专业论文）平行进口和大中国视野下的平行进口研究.pdf

海大学颧l j 学位论文 摘要 “平行进口”( p a r a l l e li m p o r t s ) 也称为“平行贸易”、“真品输入”，是 捂当某一项知汲产权在菜一关税区内获得法律保护辩，该关税区内的其健人零 经知识产权人或其授权的该关税区内独占性许可实施或销售人的同意，进口该 知识产权产品的予亍为。乎行进口是跨境贸易与知识产权相结合时所产生的问题， 是商品自由流动与知识产权遗域保护之间矛盾冲突的产物。各个凿家或地区对 平行进口的立法与实践，归根结底是一个主权国家或利益团体在相互对立的利 益之间进行权衡的结果。 在引言部分中，作者对平行进口作了新的界定，首次从独立关税区的角度 对平行进口进行定义，认为平行进口是发生在不同关税区之间的一种贸易方式， 并概括了平行进口的法德特征和产生瑟景。作者认为，知识产权从其传统的权 能扩展到”进口权”，是出于知识产权人或其授权人力图将其权利从对知识产投 客体的控制权扩展到对知识产权载体( 即物质产品) 流通的控制权，以谋取更 大的利益的结果。同时，知识产权避口权的出现在全世界范围内引起了知识产 权与其他权利的新冲突。 在第一章“平行进口法律规范的法理学考察”中，作者分别从规范平行进 口豹权利穷竭理论、权利主体之间的利益均等、私权与基本人权的平衡、发展 中国家发展空闯与发达国家知识优势的博弈等四个方面对平行进目的法律规范 进行分析，认为在平行进口中应兼顾各方的合理利益，尤其应注意发达国家和 发展中翻家在规制该现象时嚣利益的差别所采取的不同立场。 第二章为“平行进秘现象法律规范的经济学分析”，在这一章中，作者从法 律经济学的角度对平行进口现象进行了深入的思考。作者采用科斯定理的基本观 点，从交甥成本的视角审视各个国家和地区对平行进口的法律规范。提出平行进 口的规则应该使各方的和益达致均衡状态，并从成本收益的角度对平 亍进口法律 规则的设定标准进行了细致的阐释。 第三章是“平行进臼现象法律规范的比较法研究”。本章蓑麓考察了美国、 v 海人学坝i ：学位论文 欧盟、同本等国家和w t o 下的t r i p s 协议等知识产权国际公约对平行进口的态 度，详细梳理了这些国家和公约的法律规定和司法判例，从实证的角度探析平 行进口的法律规范及其背后的内在动因，认为平行进口的立法之所以纷繁复杂、 立场迥异，最根本的还是源于各方的利益差别和对相互冲突的利益平衡的考量。 第四章为“大中国视野下的平行进口”。本章共分两节，分别探讨了两岸四 地各自平行进口法律规范的现状、两岸四地之间的平行进口对策两个问题。作者 先对四地( 大陆、香港、澳门、台湾) 各自的平行进口法律体制作了细致的分析， 接着对四地之问的平行进口现象从法律原因与立法对策进行了前瞻性考察，提出 两岸四地平行进口合法化的主张。作者认为，中国视野下的平行进口法律规制应 以最大化两岸四地利益为圭桌。 关键词：平行进口、权利穷竭、法理学、经济学、大中国 v i 海人学硕【筝位论文 a b s t r a c t ”p a r a l l e li m p o r t s ”w h i c hi sa l s oc a l l e d p a r a l l e lt r a d e ”，o r t h eg e n u i n eg o o d si m p o r t s ”， i so n ek i n do f b e h a v i o ro f t h o s ep e o p l ew h oi m p o r tap r o d u c tw i t h o u tt h ep e r m i s s i o no f t h ep e r s o n w h op o s s e s s e st h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so f t h ep r o d u c to ro f t h ep e o p l ew h oh a sb e e ng r a n t e d t h em o n o p o l yi nd e a l i n gw i t ht h ep r o d u c tw i t h i nac e r t a i nt a r i f f sa r e aw h e nt h ec e r t a i ni t e mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a sb e e na p p r o v e dt og e tt h el a wp r o t e c t i o nw i t h i nt h et a r i f f sa r e a t h e p h e n o m e n o no fp a r a l l e li m p o r t sa p p e a r sa l o n gw i t ht h ei n t e g r a t i o no ft r a d et r a n s a c t i o n a c r o s s b o r d e r sa n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s i ti st h er e s u l to ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ef r e ec i r c u l a t i o n o fm e r c h a n d i s ea n dt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so f c e r t a i np r o d u c tw i t h i na c e r t a i n t a r i f f sa r e a 。t h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et o w a r dp a r a l l e li m p o r t sb ye a c hn a t i o n o rr e g i o ni s t u r n e do u tt ob eaw a yt ob a l a n c et h ec o n f l i c to f b e n e f i t sb e t w e e ns o v e r e i g n t yn a t i o n so rg r o u p s i nt h ep r e f a c e ，t h ea u t h o rg i v e san e wd e f i n i t i o nt op a r a l l e li m p o r t s ，f i r s t l yd e f i n i n gi tf r o m t h ea n g l eo fi n d e p e n d e n tt a r i f fa r e a ，h o l d i n gt h a tp a r a l l e li m p o r t si s ak i n do ft r a d eo c c u r r e d a m o n gd i f f e r e n tt a r i f fa r e a s 。i ni t , t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h ee m e r g e n c eb a c k g r o u n do fl a w sf o r p a r a l l e li m p o r t sa r eg e n e r a l i z e d t h ea u t h o ra r g u e st h a tt h ef u n c t i o n a lt r a n s i t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sf r o mt h et r a d i t i o n a la u t h o r i t ya n df u n c t i o nt ot h er i g h t so fi m p o r t i st h er e s u l to f m a x i m u mb e n e f i t s 。p u r s u i n gb yt h ep e r s o nw h op o s s e s s e st h er i g h t so rt h eo n ew h og l a n t st h e r i g h t s ，t r y i n gt oe x t e n dt h e i rr i g h t sf r o mt h ec o n t r o l l i n gr i g h t so v e rt h eo b j e c to f t h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t st ot h ec o n t r o l l i n gr i g h t so v e rt h ec i r c u l a t i o no f t h em a t e r i a lp r o d u c t ，t h ec a r r i e ro f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 。a tt h es a m et i m e ，t h ew o r l d w i d ee m e r g e n c eo ft h ei m p o r tr i g h t s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a s1 e dt on e wc o n f l i c t sb e t w e e ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d o t h e rf i g h t s c h a p t e rle x p l o r e st h ep h e n o m e n o no fp a r a l l e li m p o r t st h e o r e t i c a l l yf r o mt h ea s p e c to f j u r i s p r u d e n c et oi n v e s t i g a t ep a r a l l e li m p o r t s l a wr e g u l a t i o n s t h i sa u t h o ra n a l y z e st h el a w sa n d r e g u l a t i o n sf o rp a r a l l e li m p o r t sf r o mf o u ra s p e c t s ：e x h a u s t i v et h e o r yf o rs t a n d a r d i z i n gp a r a l l e l i m p o r t s r i g h t s e q u i l i b r i u mo ft h eb e n e f i t sa n dr i g h t sa m o n gt h es u b j e c t sw i t hl e g a lr i g h t s ， b a l a n c eb e t w e e np r i v a t er i g h t sa n db a s i cr i g h t sa n dc o n f r o n t a t i o nb e t w e e np o t e n t i a ld e v e l o p m e n t ! ：塑查堂壁! ：鲎竺堡苎 一 s d a c eo fd e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n dk n o w l e d g es u p e r i o r i t yo fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，h o l d i n gt h a t e a c hd a r t y sr i g h t f u lb e n e f i t ss h o u l db e c o n s i d e r e di np a r a l l e li m p o r t s ，p a r t i c u l a r l ys p e c i a l a t t e n t i o ns b o u l db ep a i dt ot h e i rd i f f e r e n ts t a n d sr e s u l t e df r o md i f f e r e n tb e n e f i t sw h e nd e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e sa r er e g u l a t i n gt h i sp h e n o m e n o n - c h a p t e r2a n a l y z e sl a w sa n dr e g u l a t i o n sf o rp a r a l l e li m p o r t sf r o mt h ea s p e c to f e c o ”o “1 。3 - 1 nt h i sc h a p t e r ，t h i sa u t h o rh a sad e e pc o n t e m p l a t i o no v e rt h ep h e n o m e n o no fp a r a l l e li m p o r t s f r o mi a we c o n o m i c s t h i sa u t h o ra d o p t st h eb a s i cv i e w so fc o a r s et h e o r ya n de x a m i n e sc l o s e l y h el a w s 甜dr e g u l a t i o n sf o rp a r a l l e li m p o r t si ne a c hc o u n t r ya n dr e g i o nf r o mt h ep e # p i ”。f 控a n s 孺畦o nc o 髓t h i sa u t h o rh o l d st h a tr u l e sf o rp a r a l l e li m p o r t sm u s tb eb a s e do no b t a i n i n g e a c hp a r t y ，sb e n e f i t se q u i l i b r i u ma n de x p l a i n si n d e t a i l st h er e g u l a t i o ns t a n d a r d sf o rl a w 3o f p a r a l l e li m p o r t sf r o mt h ea n g l eo f c o s t sa n d b e n e f i t s c h a p 把r3i sac 。r e p a r a t i v es t u d yb e t w e e n t h ep t x e n o m e n o no fp a r a l l e l1 埘p 。n s 越堪泌1 a w s 醐矗辩g u l a t i o n s 。t h i sc h a p t e rm a i n l yi n v e s t i g a t e ss u c hc o u n t r i e sa s t h eu t s ，a ，e 联，汹鑫ne t c ， n t e m a t i o n a lo r g a n i z a t i o n sa n dt h ea g r e e m e n t si nt r i p su n d e rw h o e t c t og e tt ok n o wt h e a t t i t u d e si n t e m a t i o n a jc o n v e n t i o n so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yt a k et o w a r d sp a r a l l e li m p o r t s 锄d h a sa d e t a i l e da n a l y s i so ft h ei n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r e c e d e n t i ns u c hc o u n t r i e s - i ta 1 3 0 p r o b e si 躐ot h ef e g n l a t i o 扛so fp a r a l l e li m p o r t sa n dt h e i ri n t e r n a ld y n a m i c c a u s eb yc o l l e c t i n gt h e s u b s t a n t i a te v i d e n c e ，a n dg e t st h ec o n c l u s i o nt h a tt h en u r f l e r o u s ，c o m p l i c a t e dl e g i s l a t i o no f p 黼l l e i m d o n sw i t hv a r i o u ss t a n d p o i n t si sb a s i c a l l ym a d eo u to f t h ec o n s i d e r a t i o no fb e n e f i t sd i f f e 。e n 。8 o f e a c hd a r t ya n db e n e f i t se q u i l i b r l u ma m o n gc o n f l i c t i n gp a r t i e s c t l a # l e r4i 龋u i r e si n t op a r a l l e li m p o g sw i t h i nc h i n e s ev i s u a lf i e l d t h i sc h a p t e r f a l l si n t o 附。s e c t ；sa n de x p l o r e st w oi s s u e sr e s p e c t i v e l y 。o n ei s s u ec o n c e r n sc u 群e n t 辩l 畦越l 锄sa 的“t 1 a w sa n dr e g u l a t i o n sf o rp a r a l l e li m p o r t si nc h i n a ( i n c l u d i n gm a i n l a n d ，h o n gk o n g , m a c a o a n d t a i w a mw h i l et h eo t h e ri sa b o u tc o u n t e r m e a s u r e sa g a i n s tp a r a l l e l i m p o r t sa m o n gt h et ”。 g r o u n d st h ea u t h o rf i r s t l ym a k e sa na n a l y s i so nt h el a ws y s t e mo fp a r a l l e li m p o r t si ne a c ho f 娃毽强氍黼u n d s ( m an l a n d ，h o n gk o n g , m a c a o ，t a i w a n ) t h e n ，h ee s t i m a t e 8 t h ep h e 秘。憾“ o fp a r a l i c li m p o r t si nt h ef o u rg r o u n d si n h ef u t u r eb ya n a l y z i n g t h ec a u s ea f i d u r i t e r m 。8 5 “踏3 o ft e 酬a t i o nt h e r ea n dp u t sf o r w a r d t h ep r o p o s i t i o nt h a tp a r a l l e li m p o r t sb el e g a l i 2 。d l ti s v 鞋l | ：海夫学镰t 学位论史 c o n c l u d e dt h a tt h el a w sa n dr e g u l a t i o n sf o rp a r a l l e li m p o r t si nc h i n as h o u l db eo nt h eb a s i so f m a x i m i z i n gt h eb e n e f i t so fb o t ha r e a sc r o s s s t r a i t sa n df o u rg r o u n d sa n dg oh a n di nh a n dw i t h t h ed e v e l o p m e n to f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y 、 k e y w o r d s ：p a r a l l e ll m p o a s 、 e x h a u s t i o n so fr i g h t s 、j u r i s p r u d e n c e 、 e c o n o m i c s 、 w i t h i nc h i n e s ev i s u a if i e l d i x 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：赶篷缉 日期：j 竺、 夕 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：j 雌导师签名：越期：创 t 海天学碳 j 学位论文 引言 一、平行进口定义、法律特征 “平行进目”( p a r a l l e li m p o r t s ) 也称为“平行贸易”、“真晶进目”，是 一个与垂赢贸易i 相对应的概念。依据国内外专家学者的表述2 并参酌w t 0 有关文 件的精神，笔者认为，所谓平行进口是指当某一项知识产权在菜一关税区内获 缮法律保护时，该关税区内的其他人寒经知识产权入或其授权豹该关税嚣内独 占性许可实施人或销售人的同意，进口该知识产权产品的行为。 有不少学者认为，巢项知识产权在两个以上“国家或地区”获得法律保 护是发生平括进日现象的必要条件。笔者对戴持舀定意见，困为菜顼知识产权 即使在某“国家或地区”不受法律保护，也并非必定排除该“国家或地区” 的某企业经知识产权人的许可而制造成销售该知识产权产品的行为存在。 还有不少学者在表述乎行进口的概念辩，习惯于使用“在国黼贸易中”、以 及“国家或地区”这些词语。笔者以为在平行进i = ：i 的概念中使用这些词语并不 确切，因为报据w t 0 的有关文件，同国家的各个独立关税区都可以作为w t 0 的成员，姻互闺贸易往来都适用w t 0 规贝8 ，包括t r i p s 的规定。这也正是我国 大陆和港、澳、台地区都能成为w t 0 成员，相互间也存在平行进口问题的法瑷 所在。反之，不是独立关税区的地区则不能作为w t 0 的成员。阁此，笔者认为 在表述平行进口的概念辩，双“关税送”一调代替“国家或地隧”较为贴切e 从平行进口的概念中，我们可以看出，平行进口具有以下法律特征： 其一，平行进口的产品必须是知识产权产品，它在出口地是合法投放市场 蛙a 贸辫最桁按照垂直方向进行的商品经销活动萁销售方式为依次向率分支雕络肉f 一层拨的经销商供货t 最后；n 储蛤 f t _ ；甜者。参吧阮疗民：欧盟竞争浩中圆政法大学出版社2 0 0 0 年版第6 7 页 参地土传1 j i i ：均贸易有关的知识产权+ 载政法论坛 1 9 9 5 年第l 期：张夸：平千一进u 法棒问题研究，载歧法论 坛i 9 9 5 年第= j 期；孙颍：平行进口与知识产权保护之h r 突及其法律谰控载 政法论坛1 9 9 9 年笫9 期：蒋必权： 商 枷、甲行进川：事赏与敢第的考薰，鼗蠡识产权理论与蜜务，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 3 6 页：荧掘华盛顿大学知议产投 氍究中心教授# o g n 。r 的l 试为：乎擂避秘是糖一墓末被授枉的进h 秘，敞班瀚豹翱识产投所寄袁手中璃得毒品，并束缝徽准避 奉隋，丽法，：1 1 话 产权以前己受到本湖的法律保护。 海大学碳1 学位论文 的非侵投产品，即所谓“真品”，而且，该出口地与进1 3 地不属于同一关税区。 在同一关税医内是不可能产生平行进口问题的。 其二，平行进口行为是指未经进1 3 地的关税区内拥有该产品知识产权的权 利人或其授衩的在该关税区内拥有独占性许可实施或销售人的同意，第三人避 翻含有该知谈产权产品豹行为。 其三，蔫不考虑知识产权保护问题，该进口行为是合法的，乎行进口齑所 进 的产品是合法制造、销售的真品，在绝大部分情况下，它与进口地销售的 商品无任何差别。 其四，平行进口所涉及的进口权问题，并非公权意义上的进口权，而是作 为私权的知识产权权能意义上的进口权，并艇这种进口权是受进口关税区的法 律傈护的。因为公权意义上的进口权指的是个圈家鏊于保护该酱国内某项产 业发震或国家重大利蠡豹需簧对某种产品的避器采取适度限制舷权利，这张投 利网私杈意义上的进口权无关。同时，进口权与进口自由也鸯区别，进口自由 尾指从事跨境贸易活动的贸易商有权进口或不进口某项物品的权利，只要一个 国家对进口某项产品并无禁止，该项权利就属于经销商的行为自由。 平行进口的产生背景主要有以下几个方面：第一，由于不同关税区之闻存 在着生产成本和物价的差异，使得平行进日商能够以较低的徐格买入同样的离 晶到高价位地区销售。第二，灰色市场交易商能借助被授投零售离的广告寰传 活动进行促销，也裁是“搭便车”现象。第三，汇率的波动也会对灰色市场的 发展接波助澜，平行逊口商会利用汇率波动的机会把商品从币值较弱的国家卖 向币值峰挺的国家。 二、平行进口：知识产权的权能扩张与冲突 平行进口的蓬勃发展使得知识产权人及其授权商的利益受到很大的威胁。 在这种情况下，知识产权人或获得其授权的厂商为维护其希j 益，便力主禁止平 行进口。 笔者认为，知识产权从其传统豹权能扩展到“进口奴”，是出于知识产权 人或其授权人力图将其权利从对知识产权客体的控制权扩展到对知议产权载体 ( 即物质产品) 流通的控制权，以谋取更大的利益。确切地说，这主要并不是 海大学碳t 学位论文 扩展了发明人的利益，丽是扩展了获得知识产权的厂商或获得了知识产权载体 ( 即物质产晶) 在菜一关税区内独家经销权的商业橇构的嗣益。豳为这有利予 保障他们在某一关税区内以垄断价格销售，直至有了可与其竞争的新产品问世 为止。知识产权增加“进口权”亦即增加禁止平行进口的权利，是在经济全球 亿的发展过稚中，技术发达国家的政府和立法机关在这些厂舞的蘧力下豹结果 并进而驱使本国的国家机构凭借经济技术实力，以实施经济技术制裁相威胁， 强使发展中园家或者独立关税区通过立法确认并保护这一知识产权新权能。这 就在全世界范围内s l 起了知识产权与蔟饱权利的新冲突。 知识产权与物权的冲突久已有之，这一矛盾本来都是通过本国或者独立关 税区的内部立法，规定知识产权的“权利穷竭”原则予以解决的。但是在经济 全球化的发展过程中，知识产权与物投的冲突，又在不同关税区的经济交往中 再起新波澜，引起了新的争议。这些争议主要有：( 1 ) 、知识产权的权利穷竭， 究竟是在每个独立关税区的域内穷竭，还是全球穷竭? ( 2 ) 、知识产权人的剩 益与广大消费者的利益冲突如何平衡? ( 3 ) 、知识产权与最基本的人权( 生命 权、生存权) 的冲突应当如何规范? 国家的知 由于 优势如何调节? “k 勰帽躺知咫劐皱选 法者的观念、立场的不同，各个独立关税区不仅对知谚 产权“逑 口权”的法律规制有所不同，而且对商标权、专利权、著作权等不同权种的“进 口极”的法律规制也有所不同。本文将对此作系统的比较和阐述，此外，大中 国视野下薅岸因地平行进口的特殊问题也将在本文中作一探讨。 z 桶! 节谰? 为竹毛夏肇 i 哥蟋鲥 抛 丸孳陵 海大学碳，t 学位论文 第一章平行进口现象法律规制的法理学考察 2 0 世纪美国著名的法学家庞德指出：“从公元前5 世纪的古希腊思想家提 出权剥之正当性到底渊源予自然还是仪仪渊源于立法和预例这榉的疑闫，到当 代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒原理，在所有关于人类 制度的研究中，法理学一直占据着主导地位。”3 从般法的普遍问题和根本问 题，到法的菜基本原则和具体制度，都可以从法理学的层面来加以研究。对 平行进口法律翩度的研究，也不倒绋。本章在微观嫠匿上，从髋制平行进目的 权利穷竭理论，平行进口过程中权利主体之例的利益均等的角度；在宏观层面 上，从私权与人权的平褥、发展中黧家发展空间与发达国家知识优势的博弈之 角度对平行进口的法律规范作一番考察。 一、平行进口之权利穷竭理论分析 一般情况下，在讨论平行进口现象时，权剥穷竭原噩9 是在法理上月来评判 平行进口足否合法的理论之一。权利穷竭是指知识产权所有人及其被许可人将 带有知识产权的产品合法投放市场后，其他人无需经过知识产权人的再次许可 就可以使用或转售该产黠。目兹，在许多国家翘识产权法中，这一原则帮蠢体 现。如英国1 9 9 4 年商标法第1 2 条第( 1 ) 款规定：“由注册商标所有人或 经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济区市场的有关商品上使用其注册商 标的，不擒残侵权。”在我国，权到穷竭原则主要体现在专剥注第6 3 条第 l 款第l 项上，该项规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制遗、 进口的专刹产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或 者销售产箍，这秘行为不构成馒奴。”一般认为，当知识产权制品首次在一国投 放市场后，在该国范围内该产品上权利的穷竭是巧；会引起争议的，这种穷竭被 称为权利域内穷竭理论。但对于知识产权能否在更大的范围内穷竭，即知识产 瘫德：通过法簿躺杜尝衽剃商务印薅蛙1 9 8 4 帮叛 第 2 甄 4 i 塑，苎兰塑二1 三兰! 堡堡兰 第一章平行进口现象法律规制的法理学考察 2 0 世纪美国著名的法学家庞德指出：“从公元前5 世纪的古希腊思想家提 出权利之正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当 代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒原理，在所有关于人类 制度的研究中，法理学一直占据着主导地位。”3 从一般法的普遍问题和根本问 题，到法的某基本原则和具体制度，都可以从法理学的层面来加以研究。对 平行进口法律制度的研究，也不例外。本章在微观层面上，从规制平行进口的 权利穷竭理论，平行进口过程中权利主体之问的利益均等的角度；在宏观层面 e 从私权与人权的平衡、发展中国家发展空间与发达国家知识优势的博弈之 角度对平行进口的法律规范作一番考察。 一、平行进口之权利穷竭理论分析 般情况下，在讨论平行进口现象时，权利穷竭原则是在法理上用来评判 平行进口是否合法的理论之一。权利穷竭是指知识产权所有人及其被许可人将 带有知识产权的产品合法投放市场后，其他人无需经过知识产权人的再次许可 就可以使用或转售陔产品。且前，在许多国家知识产权法中，这一原则都有体 现。如英国1 9 9 4 年商标法第1 2 条第( 1 ) 款规定：“由注册商标所有人或 经注册商标所有人同意在已经投放欧洲经济区市场的有关商品上使用其注册商 标的，不构成侵权，”在我国，权利穷竭原则丰耍体现在专利法第6 3 条第 l 款第1 项上，该项规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、 进u 的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或 者销售产品，这种行为不构成侵权。般认为，当知识产权制品首次在一国投 放市场后，在该国范围内该产品上权利的穷竭是不会引起争议的，这种穷竭被 称为杖利域内穷竭理论。但对于知识产权能否在更人的范围内穷竭，即知识产 称为权利域内穷竭理论。但对于知识产权能否在更大的范围内穷竭，即知识产 ：j 睦能：通过浊俅的柏会拄制商务日j 节馆1 0 8 t 年驻 第1 2 象 4 海人学坝1 学位论文 权的全球穷竭，则意见不。争议的焦点为，权利穷竭是否要受地域的限制， 功；即是否需受属魂主义的规范。 ( 一) 知识产权穷蜗需受属地主义的限制：种解释 此观点认为知识产权的穷竭要受地域的限制，亦即知识产权只有在其受保 护的区域藏闺内始能被穷竭。就保护知谈产权的观点两言，穷竭原潮是在商鹣 交易中对知识产品首次销售后限制权利人再次行使的理由之一，为使附着于商 品中的知识产权消失，健商品所有人的物权行使不至受到知识产权人的再次控 制，该商品上的知识产权就穷竭了。德是知识产权的保护仍应受属地原则的袋 制，如果穷竭原则无属地主义的适用，则在知识产权受多国保护的情况下，各 国保护将混灏为一，形网单一之知识产权而无独立原则适用。例如在多个国家 享有专利的商品只需在专利授予霞中之任一国境内食法投放屠，其在各国所获 的专利权对该产品即同时穷竭，以后无论再进口至尚中任一国的使用、贩卖行 为，均不对各国该颈专利权人或独占许可人的权利构成侵害，这样将破坏知识 产权国际绦护之基础，穷竭原则须受她域范围的隈制。 ( 二) 知识产权穷竭与属地主义无关：另一种解释 这一腥点认为属地原则不过是确定知识产权的产生所归属的法律规范，知 识产权所有人之权利是否已穷竭应依国国内的法律来认定，由于知识产权法 并不限制在何处进行交易，知识产权始得穷竭，所以知识产权是否穷竭与地域 无关。亦鸯学者认为属地主义系指各国对于某一种发明、创作或商标是否给予 知识产权保护，效力如何、范匿如何以及权利何时消灭等，均依各嚣法律确定， 不受他国就同客体是否给予保护，以及在他国是否使失、无效及撤销等情形的 影响。 笔者认为，在讨论平行进口问题辩，是否允许平行进口行为，与知识产权 人是否在销售地获得知识产权保护、销售地对知识产权区内穷蜗原则和知识产 权全球穷竭原则的立场如何没有关联。出口地只能管是否允许知识产权人在该 地销售知识产品以及是否允许已销镪产晶的出口，而是否允许避目剐楚依据进 口地的法律是否规定“进口权”为该种知识产权的权能之一。一个关税区允许 平行进口行为，丝毫也不意味着蚀受另一个关税区的法律的左右。因此，在一 坶凡学钡l 学位淹史 个关税区领域判断平行进口行为是否合法时，不需要考虑知识产权在出口的关 税匿莛存基努权幂穷蠛静法搏结论，只需簧以遴目的关税遁浆知识产较法律是 否娥定进丌投为该种知谖产权的较能之为礁。 二、平行进口中权利主体之间的利益均等 0 、 “电簿法翻所追求的螽糠之一，就是对琴嚣社会主体豹平等保护”。在平行 进口的法律规制中，需要综合考虑知识产权人对知识产权的垄断刹菔，平行进 口商对于所赡商品雕有权抟支配裂益以及消赞者对于更多消费福利的自主选撵 到蕴翔鞫家在键避囊晶垂垂藏通上魏享土会利益等诸多强素。夯即要选戮较拳l 主 体之间各得其所，利益平衡。法律的价值在于通过促进知识产权保护和公众利 靛维护豹双重目标的实现，从越推动科技进步，文化发展和艺术繁荣。 从主体j 毯经界定中的乎簿性看，平行进瞄过程中的备相关法律燕伴应溉享 有权利，叉依法承担义务，平等地得到法律的保护。照望士多穗说“所谓公 平，它的真实意义，主要在于平等“。恩格斯也认为；“平等是正义的表现， 趸完善的政治带l 度或社会蒂菠能蒙赋。”作为翔识产权入理应褥到一定程度鲍 攀断回报，以调动他们进行研究和开发的积极性和创造性，生产出更多的好产 稿；嗣时乎幸亍进口商也应当对其辑要避口的货物享有定的选择掇霹翳自由决霆 较，焉不瘟当完全沧鸯瞬俞予翔识产权豹奴 ；消费着也应当霄投获得晶嚣相 同但价格却相对较低的相同产品；平行进口蔷方都有平等的主体资格和应受保 护灼利益，法律也应为他们提供相对平等的保护。这釉相对的平等是建立在对 番方利益定程凄限制的纂础之上的。圣# 为一矜当事入问权剥艾务关系淘的平 等。这种利益的相对限制墩体现了对社会精神财富墙合理分享。从而达# 既森 效的保护了知识产权又诵刹于知识产权制晶的传播与利用。 姨价值露话追求中的弱蕊 生与公藏性来着，对平行连日的法律麓范应能梅 建个人权利弩 工会公益的均衡状态。从权利的正义性出发，当代美国法哲学家 媾登海默认为：共同福利或共网利赫这一本沿是一个不无用处的概念， 宅慧珠蓍在分配鞠 i 使个人投剩时疆不可鞋趣越豹努部器艇，露剐全体国民裁 会蘩受f ，r 重损害。在个人权利与社会福利之间创设种适当的平衡，乃是有关 j 嬲茹耋雾鬻：。喾鬻嚣麓窭薹整嚣蓍蠡* 6 海人学埘小学位论文 哥三义的主要考虑之一。个人权剩的实现固然深深缀j 耋于人格的 露向郄需要之中， 但对权利进行某些限制也是与公熬利益相符合的”6 。这即魑说，各个社会成员 的利益与社会整体利益应维持一种基本的平衡和协调关系，这样，社会成员和 社会才能得蛩满足和发展。阉时也就要求社会裁员窝社会盔主张察行襞嚣蠡豹 权利时，应适当限制在一定范围内，任何一方超过这- - l s l 度，就必然会侵吞对 方的权利，从而打破二者之间的平衡和协调关系。 以专利产品的平行进口丽言，在平行进园过程中除了涉及专利权入及被许 可人、专利产品购买者之间的利益关系外，还涉及专利权人和授予专利豳家或 者独立关税区的消费者之间的利菔关系。从公益性的价值目标柬考虑，在专利 权人已经合理有效地行使j 童对专稠产鑫懿控制毅的前提下，允诲专糕产品的平 行进口才是公平合理的。如果授予专利权人禁j e 平行进口的权利，虽然j 藏口商 可以向专利权人申请许可，但毕竟会对自由贸易造成阻碍。自由贸易理论认为， 世界各豳从事菜种商品生产的相对优势的存在是国际贸易产生和发展的基础， 比较优势与比较利黼的存在要求各国实行开放贸易体制与自由贸易政策。自由 贸易也给各国的消费者带来利益，因为在自由贸易的环境”f ，消费者翻有丰富 豹裔醅可供挑选，才能够双较 氐的价格买到各溺发挥其比较饶势生产的低价格 的优质产品。可见，在一定条件下允许专利产品的平行进口有助于实现专利权 人与授予其专利权的国家或独立关税区及其消费者之间利益的平衡。但是，由 于全世界各个建嚣的生产或本耱差悬臻，在完全开放平嚣遴目的情况下，价经 高的地区开放平行进口的结果，有可能导致菜一产业倒闭，失业率增加，这有 损于公共利益。这又是不得不考虑的一个矛盾。 从刳度翻设活动中的合理往来看，由于平行遴日是一个不可否认的事实现 象，对这一现象的规范必须做到合乎理性的公平正义原则。制度的正义首先表 现为一一种法律理想或法律价值目标，在西方法律思想史上，正义观念与自然法 理论考曰俸共存。在一定意义上说，自然法即是一黎遥求正义秩j 葶的谙念。在近 代立法中，知识产权被描述为一种自然法上的权利它基于作者或发明人的创 作、发明活动而产生，是符合正义的。普通法系国家在从近代法向现代法进化 蹲登蛳默、邓f 来详法_ f | ! 学，法律十 学与法律方法巾困政法失学 j 扳社1 9 9 9 年版 7 海大学磺i 。学技论文 过程中，寻求知识产权法的平衡精神，借各种制度以协调权利个体之间的利益 对峙，以解决知识产权人与社会公共利益之间的冲突，无疑也是立法者对法律 j f 义的追求。当然，对平行进口的规范也一样要符合追求法律正义的价值目标。 制度的正义不仅是一种法律理想和强标，也是一种现实的可操作的法律原 嘲、标准葙尺度。人们期望逶过明确豹规制平行遴目的法律，跌确保适当公平 地平衡知识产权人、平行进姻商和消费者之闻的剥益。这些规则要具有普遍意 义和公正内容。 香港立法会1 9 9 7 年修订版权条例时，关于平行进口的法律如何拟定， 对平行进口明显地有两种对立的观点：边是引入平行进口货品的零售商，他 们反对在法律上采取任何对平行进口的限制，要求全瑟开放平行避口货品的市 场；舅一方面尉是代表创作入或专用特许持有入的团体，他们认为要全蚕蘩制 “水货”，对且要维持对引逃此等货晶者圣# 出刑事审判。 立法会必须在条例之中，把握好版权商鼯平行进口的合理尺度：既要让零 售商有多元化的发展，让消费者亭有充分的选择权和合理的价格：亦耍保障版 权拥有人及特许持有人，在制造、发行和推广货鼎方磷作出了大蹙投资之后， 应得到合理的回撒。 三、平行进口之私权与基本人权的平衡 私权与人权在本质上是统一的。就知识产权本身丽吉，窀既具有私权属性， 同时又直接构成人权的内容。在瓤权与人权的统一范畴中理牲地把握与认识知 识产权制品的平行进口现象，有助于我们考察在t r i p s 时代知识产权制度所应 体现的价值理念。 根据t r i p s 笫2 7 条可获专利的发明第l 款规定，对医药品和方法应授予专 利? 。同时，t r i p s 第2 8 条授予了专利权人对专利产品的进口权8 ，一臆药品获 得专利保护，其在各个国家就享有进翻权。 以跨阚医药公司与南非的贸易争端为倒，我们来看专琴j 权与公共健瘴之闯 。讹2 7 条叫拄奇利的发明擦i 款规定是：在符合