（宪法学与行政法学专业论文）行政行为司法审查强度研究.pdf

摘要 我国行政诉讼制度经过了十几年的发展，取得了很大的进步，但仍存 在诸多问题。问题之一就是法院对行政行为的审查缺乏力度。该问题涉 及到行政权与司法权的冲突与协调。在行政作用不断加强，人们的权利 意识日益高涨的时代，司法将如何发挥其作用就可以做到既保护了行政 相对人的利益，又不至于不正当干预行政的主动性是当今世界各国法学 研究所面临的重大课题。论文以行政诉讼法的研究为出发点，探讨行政 诉讼中，法院对行政行为审查的强度问题。 对本文的基本主张，笔者主要从以下几方面加以论证分析。第一， 从理论角度考察法院与行政机关之间的关系，对审查强度的内涵加以概 括。具体来说主要从审查强度的界定、性质的分析、研究审查强度的必 要性、审查强度存在的现实基础及影响审查强度的相关因素等方面对审 查强度的基本问题加以阐释。第二，运用比较研究的方法，分析世界各 主要国家在审查强度上的不同态度。尽管主要英美法系国家与主要大陆 法系国家在对事实问题与法律问题的审查态度上存在一定的差异，但其 司法审查制度均相对完善，司法审查强度的相关理论也比较成熟具体。 在研究国外司法审查制度的同时，我们看到了不同语境下的社会背景和 法治基础。第三，从我国现有法律规定及司法实践出发，指出我国目前 在审查强度方面存在的问题。主要表现在人民法院审查行政行为的乏力、 审查强度的弱小及法院的权威没有得到充分体现等方面。进而提出，合 理的审查强度的基础在于行政权与司法权的合理配置。在我国未来的行 政诉讼发展中，应重塑法院在法律适用中的权威，真正实现遵循司法独 立的基本原则，从根本上建立起司法与行政的协调关系。在此基础上，对 我国行政诉讼审查强度的模式构建提出了几点设想，并逐一对法律问题、 事实问题的审查强度展开了讨论。 鉴于目前国内学界对行政诉讼审查强度问题尚未引起足够重视，本 文试图对该问题作一探讨。目的在于引起行政法学界对此问题的关注与 思考，并为我国行政诉讼审查强度的研究提供一些基本思路，希望在对 现实问题和国外相关问题研究成果进行比较分析的基础上，确定法院对 行政行为的审查标准，使我国的行政诉讼制度日臻完善。 笔者在立足于本国国情的基础上，提出了我国应从实际出发，创建 适合本国现实情况的司法审查强度模式，以弥补行政诉讼立法的不足， 为司法审查做出合理调整提供理论依据，同时也有利于强化司法权对行 政权监督与制约的力度，对于重构行政权与司法权之间的关系，保障公民 的诉讼权利，实现依法行政具有重要的现实意义。 关键词：行政诉讼；审查强度；法律问题；事实问题 a b s t r a c t t h o u g hg r e a tp r o g r e s sh a sb e e nm a d ei nt h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni nc h i n ao v e rt h ed e c a d e ，t h e r es t i l le x i s tm a n yp r o b l e m s ，o n eo fw h i c h i st h ei n t e n s i t yo f j u d i c i a lr e v i e wb yt h ec o u r tt oa d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o n sa n d t h ed i f f i c u l t yf o rt h ec i t i z e nt ob r i n gi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n o n ep r o b l e mc o n c e m i n ga d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni st h ec o n f l i c tb e t w e e n a n dt h ec o o r d i n a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n d j u d i c i a lp o w e r t h i sr e l m i o ni s f o u n dn o to n l ya tt h eh o r i z o n t a ll e v e lo ft h es c o p eo fc a s e sb u ta l s oa tt h e v e r t i c a ll e v e lo ft h ei n t e n s i t yo f r e v i e w s t a r t i n gf r o mt h er e s e a r c hi n t ot h el a w o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，t h ep r e s e n tp a p e ri si n t e n d e dt oe x p l o r et h ei n t e n s i t y o f t h ec o u r t sr e v i e wo v e ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n t h ea n a l y s e sg oa sf o l l o w s ：f i r s t ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ec o u r ta n dt h e a d m i n i s t r a t i v ei n s t i t u t i o ni se x a m i n e df r o mat h e o r e t i c a l p e r s p e c t i v e a t h e o r e t i c a lg e n e m l i z m i o ni sd o n et ot h ei n t e n s i t yo fr e v i e w t ob em o r es p e c i f i c ， t h eb a s i ci s s u e so ft h ei n t e n s i t yo fr e v i e wa r es p e c i f i e di ns u c hr e s p e c t sa st h e d e f i n i t i o no ft h ei n t e n s i t yo fr e v i e w , a n a l y s e so fi t sn a t u r ea n dt h ec o n s i d e r a t i o n o fr e l a t i v ef a c t o r s s e c o n d ，d i f f e r e n ta t t i t u d e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e st o w a r d st h e i n t e n s i t yo f r e v i e wa r ea n a l y z e dc o m p a r a t i v e l y t h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma n d r e l a t i v et h e o r i e sa b r o a da r em o r ef u l l y d e v e l o p e d a n dm o r e s p e c i f i c a n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e mc o u n t r i e sa n dc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mc o u n t r i e s a r e ，t os o m ee x t e n t ，d i f f e r e n ti nt h e i ra t t i t u d e st o w a r d st h er e v i e wo v e rt h ei s s u e o ff a c ta n dt h ei s s u eo fl a w i ns t u d y i n gt h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma b r o a d ，w e s h o u l dt a k ei n t oa c c o u n tt h e i rd i f f e r e n ts o c i a lb a c k g r o u n da n dl a wb a s i s t h i r d ， d e p a r t i n gf r o mt h ee x i s t i n gl e g a lp r o v i s i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r y , t h ep a p e rp r e s e n t st h ep r o b l e m si nt h ei n t e n s i t yo f r e v i e wi no u rc o u n t r ys o m eo f w h i c ha r e ：t h ec o u r t sr e v i e wo v e ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si sw e a ka n dt h e c o u r t sa u t h o r i t yi sn o tf u l l yr e v e a l e d r e a s o n a b l ei n t e n s i t yo fr e v i e wl i e si nt h e r e a s o n a b l ed i s p o s i t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dj u d i c i a lp o w e r w es h o u l d a t t a c hi m p o r t a n c et ot h ec o u r t sa u t h o r i t yi nt h ec o u r s eo ff u t u r ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o na n dm a k et h eb a s i cp r i n c i p l ec o m et r u et h a tj u d i c a t u r ei si n d e p e n d e n t t h ec e r t a i n t yo ft h ei n t e n s i t yo fr e v i e ws h o u l db ee n s u r e da n dh e n c ea c o o r d i n a t er e l a t i o nb e t w e e nj u d i c a t u r ea n da d m i n i s t r a t i o nw o u l db ee s t a b l i s h e d a p a r tf r o mt h ea b o v et h r e ep o i n t s ih a v em e n t i o n e d ，t h ea u t h o rh a sa l s o d i s c u s s e dt h ei n t e n s i t yo f r e v i e wa b o u tt h ei s s u eo f l a wa n dt h ei s s u eo f f a c t t h ea u t h o rh o p e st h ep a p e rc a nt h r o ws o m el i g h to nt h er e s e a r c hi n t ot h e i n t e n s i t yo f r e v i e wi na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni no u rc o u n t r y o nt h eb a s i so f t h e a n a l y s e so fs o m er e l a t e di s s u e sa b r o a d ，as t a n d a r do fs p e c i f i cc o u r t sr e v i e wi n a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n i s h o p e d t ob ee s t a b l i s h e da n dt h e s y s t e m o f a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni no u rc o u n t r yb ea m e l i o r a t e d i ti so ft h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et oe s t a b l i s ham o d eo fi n t e n s i t y o fj u d i c i a lr e v i e wa p p r o p r i a t et oo u rc o u n t r yi nr e c o n s t r u c t i n gt h er e l a t i o n b e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dt h ej u d i c i a lp o w e r , e n s u r i n gt h ec i t i z e n s r i g h to fl i t i g a t i o na n di nd o i n ga d m i n i s t r a t i v ew o r ka c c o r d i n gt ol a w k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；t h ei n t e n s i t yo fr e v i e w ；t h ei s s u e o fl a w ；t h ei s s u eo ff a c t 引言 引言 “健全的法律制度是现代社会文明的基石”这一论断已越来越随着人类历史的 发展而被人们所证实。无论是历史社会还是现代社会，建立一套完备的法律体系， 依靠法治来推动社会的进步确属必然。作为人类重要精神成果的法律制度，通过不 断演进而逐渐成为维持社会秩序的重要支柱，已成为世界各国发展的重中之重。我 国历史悠久，文化灿烂，重法、尚法的精神在传统文化中占有重要的位置。虽然数 次社会变革给法制发展带来很大的影响，但终于在经过了二十年的发展变化后，法 制观念、法律意识有了普遍增强，法律制度也日趋完善。随着社会的进步与发展， 势必会对法律提出更高更新的要求。在当前的中国，设计出一套适合本国国情的良 法美制已是当务之急。笔者以对行政诉讼法的研究为出发点，探讨在行政诉讼中， 法院对行政行为审查的强度问题，以期为完善行政法律制度提供一些基本思路。 我国行政诉讼制度经过十几年的发展，虽有很大进步，但仍存在许多问题。其 中，法院对行政行为的审查力度及公民提起行政诉讼的艰难就是问题之一。而国外 有关司法审查强度的理论则相对成熟，比如，以美国为代表的主要英美法系国家和 以德国为代表的主要大陆法系国家的审查强度问题在法学界就占有相当重要的位 置。在行政作用不断加强，人们权利意识日渐高涨的当今时代，司法如何发挥其作 用己成为行政法研究面临的重大课题。如何合理配置司法机关与行政机关的权力， 协调二者的关系，保护行政相对人的合法权益，是关系行政法制发展与完善的关键 所在。 目前国内法学界对行政诉讼审查强度问题的研究在理论和实践方面都有所缺 失。表现为立法相对简单笼统，相关理论研究匮乏，学术研究与实际应用存在矛盾， 司法模式未能合理构建等诸多弊端。本文通过对国外法律制度的考察及对本国相关 制度的反思，提出，我国应合理构建司法审查模式的设想，并强化司法权对行政权 监督与制约的力度，重构行政权与司法权之间的关系，做到既要注重行政效率，又 要保护公民的合法权益，尽量避免“制衡不足”或“干预过度”的双重危险。 行政行为司法审查强度研究 司法审查强度的基础理论 ( 一) 审查强度的定位 1 关于审查强度的不同用语 世界各国对审查强度的用语各不相同，英美法系国家多用“s c o p eo f r e v i e w ” 来表示，译为中文为“审查范围”。除此之外，英美法系国家偶尔也用到“审查强度” 即“i n t e n s i v e n e s so fr e v i e w ”这个词。而我国台湾地区往往使用“审查密度” 一词，日本则多用“审查界限”来表示司法干预行政的程度。 2 审查强度的界定 ( 1 ) 司法审查与行政诉讼 美国的“司法审查”与我国的“行政诉讼”含义相近。司法审查指法院应行政 相对人的申请，审查行政机关行为的合法性，并作出相应裁决的活动。而美国行政 诉讼的概念不同于我国行政诉讼的概念，在美国法律文件和法学文献中，“行政诉讼” 指行政机关就涉及相对人权益的有关问题，依行政程序法或其他有关法律规定的程 序作出裁决的活动，甚至包括行政机关在制定规章中就有关争议事实作出裁决的活 动。本文中提到的美国司法审查强度是与我国行政诉讼强度相对应的概念。 ( 2 ) 司法审查强度 司法审查强度是指法院对行政行为的审查能达到什么程度，即法院在受理当事人 的起诉以后，究竟能在多大程度上对受攻击的行政行为进行审查，又叫作司法审查 的范围。这个“范围”不同于“管辖范围”。管辖范围着重指法院的受案范围，即司 法审查的广度，它解决的是关于行政机关的哪些行为可以纳入到行政审判范围之内， 哪些行为不属于司法监督范围的问题。而本文所指的是司法审查的纵向范围，解决 的问题是已经进入司法程序的行政行为应受到何种程度的监督与审查。为了区分二 者，本文只用“强度”而不用“范围”。 ( 二) 审查强度的性质 司法审查强度实际就是法院对行政行为审查的程度。法院对一个特定案件的审 s e ew i1lj a m r a n d e r s e n ：j u d i c i a l r e v i e wo fs t a t ea d m i n i s t r a t i n ea c t i o n - - d e s i g n i n gt h es t a t u t o r y f r a m e w o r k a d m i n i s t r a t i v el a wr e v i e w 1 9 9 2 5 4 9 张锟盛从权力分立论司法对行政行为之审查密度台北：1 9 9 6 4 曾繁正西方主要国家行政法行政诉讼法北京：红旗出版社，1 9 9 8 4 0 5 2 司法审查强度的基础理论 查，可以是全面审查，也可以是部分审查，可以对一个问题进行深入细致的审查， 也可以进行肤浅的审查。如果说，拒绝审查的强度确定为“0 ”，全面审查的强度确 定为1 0 0 ，那么大部分审查的强度在0 - 1 0 0 之间。 确定司法审查的强度实际上就是在行政机关和法院之间进行权力和责任的分 配，即法院有多大的决定权，行政机关有多大的决定权，哪些决定应由行政机关作 出，哪些决定应由法院作出。这种权力的分配不仅影响行政活动效率，同时也影响 行政相对人权益的保护。如果法院审查过严，过度干预行政权力的实施，就会降低 行政效率，行政机关也不能充分利用他们的专门知识和经验适当处理行政事务；相 反，如果行政权力过大，法院的审查受到很大限制，审查范围过窄，显然不利于保 护行政相对人的正当权益。研究审查强度问题，事实上就是要平衡各方利益，达到 既能提高行政效率，又能保护行政相对人利益的目的，即效率与公正的统一。而在 现实中，这是一个比较复杂的问题，没有一个绝对精确的标准，灵活运用是审查强 度的最大特点。行政机关和法院的权力分配在理论上受一定的原则支配。这些原则 在适用时，又受一个国家的历史传统、法官的态度，以及被审查问题的性质、行政 行为影响公共利益和当事人利益的程度等各种不同因素的影响。比如，英美法系的 一些国家高度重视公民权益的保护，因此其司法审查占有很重要的地位。 ( 三) 研究审查强度的必要性 在法治社会，法治政府、有限政府意味着没有一个国家机关的权力是绝对的。 任何权力的实施都应受到制约和监督，这种监督与被监督的关系不仅仅体现在法院 与行政机关的关系上，即使是立法机关的立法权也不是绝对的、专断的和无限制的。 目前一些欧美国家已普遍确立了违宪审查制度。其审查体现了宽严不等的审查标准， 总体上较为宽松。除此之外，法院系统内部上级法院对下级法院的审查等都充分体 现了任何一个国家机关的决定都要接受其他国家机关程度不同的监督。行政行为的 司法审查涉及法院与行政机关的关系，法院如何对行政机关作出的行政行为进行审 查，应采取何种标准，是体现宽松尊重的态度，还是采取严格审查的态度，抑或根 据不同的标准对行政行为进行不同程度的审查，是我们研究司法审查强度的主旨所 在。 司法审查制度的发展，充斥着司法权与行政权的对抗和冲突。此种对抗和冲突 曾繁正西方主要国家行政法行政诉讼法北京：红旗出版社，1 9 9 8 4 2 0 王名扬美国行政法北京：中国法制出版社，1 9 9 5 4 8 3 行政行为司法审查强度研究 集中体现在受案范围、起诉资格与法院进行审查和监督的程度两方面的问题上。现 代社会除少数行政行为被排除在司法审查范围之外，大部分行政行为都被纳入司法 监督的范围，行政行为原则上具有可诉性，表现着司法权不断高扬的趋势。目前， 行政权与司法权较量已由过去的受案范围、起诉资格等问题转移到法院对受审查行 为如何审查、审查到何种程度的问题。因此，研究司法审查强度具有重要的现实意 义。 ( 四) 审查强度存在的现实基础 司法审查制度的确立意味着行政机关的行政行为并非具有最终的效力，只要它 不属于法律规定的由行政机关作出终局决断的行为，当事人就有向法院提起诉讼的 可能性。从这个角度上讲，行政具有法律从属性和受法律拘束性，即要求行政机关 须在法律授权的范围内行使权力。但这并不意味着要剥夺行政机关的主动性与创造 性，在法律允许的范围内，行政拥有一定的自主权和行政自治空间。行政的自主性 实际是行政法律从属性的延伸和扩张，体现了行政自身的优势和专长。面对现代社 会越来越专业的管理领域和管理手段技术，立法在特定领域中准许行政一定程度的 自我决策和决断。行政自由裁量己在现代社会中广泛存在，行政自主性存在的原因 在于： 第一，立法者无法就生活各个领域的事项一一加以规定，面对快速多变的社会 生活，立法在特定领域中准许行政机关根据具体情况作出适合实际的决定。 第二，从权力分立角度看，“行政为一个整体”，其应有自我负责的领域，不应 受到立法、司法的干涉。立法，司法与行政这三种不同的职能，既需要相互监督和 控制，同时又应拥有各自的活动空间。 行政自主权产生的结果是确保行政活动能真正拥有自主空间，但并不因此就能 排除司法的审查与监督。换句话说，司法机关既要对行政机关作出的自主事项给予 一定程度的尊重，在审查时采取有限审查的态度；同时又不能不去制约行政机关既 在合法的又在合理的范围内实施的行政行为，以防行政权力过于膨胀而影响公民的 合法权益。在此基础上，便产生了审查强度这一问题。事实上，行政行为司法审查 强度的缘起，来自于司法与行政的关系及它们各自不同的功能。行政自主性的存在 与行政、司法具有不同的性质是审查强度存在的现实基础。 翁岳生行政法台北：翰芦图书出版有限公司，2 0 0 0 2 8 8 ， 4 司法审查强度的基础理论 ( 五) 影响审查强度的相关因素 司法审查制度的运作是一个十分复杂的过程，审查强度的确定受诸多因素影响， 不同的国家影响审查强度的因素也有所不同。我们在研究它时，要充分考虑到各种 相关因素。 1 历史传统 从世界范围看，审查强度的模式主要立足于本国的传统，以本国的实际情况为 基本出发点。主要英美法系国家和主要大陆法系国家之间的区别比较明显，它们分 别代表了两种不同的行政诉讼理念。比如，英美法系的一些国家注重法院与行政机 关各自的独立性，法院的审查强度相对较弱，而大陆法系某些国家的行政诉讼具有 类似行政的性质，其审查强度较英美法系国家强。 ( 1 ) 主要英美法系国家的“上诉审” 我们以美国为例。在美国，既没有欧洲大陆式的专门行政法院，也没有相应于 我国法院行政审判庭的专门行政审判机构，行政案件的审判职能由普通法院统一行 使。美国司法审查主要是对行政机关或行政机构作出的行政裁判进行审查，因此， 美国的司法审查与行政裁判有着密切的关系，司法审查是建立在广泛的行政裁判制 度之上的。美国的行政案件或与行政管理有关的案件绝大部分要经过行政机构的行 政裁判，从这一点来看，行政裁判可以被视为美国行政诉讼的初审程序，行政机构 也可被看作美国行政诉讼的初审法院。“把行政部门视为一个地区法院”。其原因有 以下几点：首先，美国很多行政机关内部设有专司行政裁判职能的行政法官，他们 的地位类似于普通法院系统的法官。其次，美国行政裁判所适用的是类似于法院司 法程序的准司法程序，以此来确保行政裁决的正确性。第三，美国法院对行政机关 的司法审查通常比照下级法院的上诉审的标准和方式进行。 基于上述司法审查“上诉审”的特点，在审查强度方面，美国体现出在审查行 政行为时是采取谨慎的态度，避免过多干预行政机关的自主决定，一般尊重行政机 关对事实的认定，而仅对法律问题进行重新审查。 ( 2 ) 主要大陆法系国家浓厚行政性质的行政诉讼 大陆法系国家主要以法德为代表。这些国家与主要英美法系国家最大的区别在 于：它们存在专门处理行政案件的行政法院。虽然法德并无相同或相似的历史背景 王名扬美国行政法北京：中国法n m 版社，1 9 9 5 4 8 杨伟东行政行为司法审查强度研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 1 6 1 行政行为司法审查强度研究 和思想背景，但行政法院对行政行为的审查力度都带有浓厚的行政性。这与英美法 系的一些国家形成鲜明的对比。 法国资产阶级革命时普通法院特定的历史背景使得法国人认为，普通法院不能 干预行政以至于专门通过法律禁止普通法院审理行政案件，并促使行政法院的诞生 及整个行政法院系统的确立与完善。他们认为，行政法院的法官应兼具司法与行政 双重性质，并保证其具有行政机关行使深度审查的资格。 德国的行政法院原是行政机关的一个机构而不是司法机关的机构。因此，行政 法院和行政机关联系非常紧密，同一机关要履行行政和行政审判的双重职责。“鉴于 德国行政优位的传统背景及实践”，。德国行政法院在行政诉讼中，比英美法系国家 法院的审查范围更加广泛，审查程度更为深入。对行政行为采取全面深入的法律审 查，而不受行政机关的限制，是德国行政诉讼的一个重要原则。 根据上述分析，主要大陆法系国家与主要英美法系国家由于不同的历史传统， 在司法审查时表现出不同的理念与做法。对于这一点，我们很难简单认定哪种做法 更为合理，可以说，它们各有道理。伴随着两大法系国家司法审查制度的调整与完 善，在经历了由相互冲突向相互吸纳的过程后，最终出现了趋同的现象。比如，德 国对于拥有自由裁量权以及不确定法律概念等享有较大自由裁量权的行政决定，也 采取给予行政机关适当尊重的态度。美国则是根据不同情况采用不同的审查标准。 2 行政诉讼目的 “行政诉讼目的是行政诉讼活动的价值目标，是经过立法者主观选择和判断之后 所确定的基本法律准则。”。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源 于一种目的，即一种事实上的动机”。不同的国家和社会在价值取向上有不同的原 则与侧重，体现为不同的行政诉讼目的，主要表现为以下几种： 第一，保护说。认为行政诉讼的目的就是保护行政相对人的合法权益。 第二，监督说。认为保护不是行政诉讼的目的，赋予行政相对人行政诉权，是 为了达到监督的目的。 第三，双重目的说。认为行政诉讼的目的是保护行政相对人和保障行政机关依 法行使行政职权的结合。 当今世界各国很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，而是对上述所提目的， 城仲模行政法之基础理论台北：三民书局股份有限公司1 9 8 1 5 0 马怀德行政诉讼原理北京：法律出版社。2 0 0 3 6 6 美 e 博登海默著邓来正译法理学一法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 0 9 6 司法审查强度的基础理论 在经过综合考虑后来确定本国的行政诉讼制度。各国对目的要求的侧重不同，势必 会影响司法审查强度的力度。事实上，行政诉讼目的的认定应建立在利益衡量的基 础上，同时也要考虑时代要求，由此，审查力度也会随不同时代行政诉讼目的的变 化而变化。 3 法官的素质与态度 公正裁判的产生，在一定程度上取决于法官的价值判断。因此，法官对司法审 查所持的态度和其所具备的素质，直接影响司法审查的强度。 ( 1 ) 法官的专业素质和道德素质 “在大多数国家，法官往往被尊为在法学法律领域具有崇高地位和极具智慧的 人”。英国、美国、德国等国对法官专业素质要求很高。与此同时，法官的道德素 质也被规定在宪法里，“之所以要强调法官的道德素质，其基本的理由是法律和道德 具有统一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在国家意志 中的体现是一致的”。因此，法官的专业与道德素质直接影响审查力度以及审查 结果的公正与否。 ( 2 ) 法官的审查态度 法院和法官呈现出对司法审查的态度，有的严格，有的宽大。以美国为例，不 同时期不同的审查态度，决定着司法审查的不同程度。1 9 世纪，美国的司法审查覆 盖面较窄，大部分行政行为不受司法审查的监督。但在审查强度方面，采取严格审 查的态度。也就是说要么不审查，要么全部审查，缺乏灵活的适应性。2 0 世纪，伴 随着司法审查领域的扩张，大部分行政行为都被列入司法审查的范围，一方面，由 于法院的时间有限，不可能对每个案件的全部问题进行深入细致地审查。另一方面， 法官对专业性较强的行政性问题缺乏了解。基于上述两方面的原因，法院的司法审 查体现出宽松的态度。但到了2 0 世纪7 0 年代，要求严格审查的态度又有所抬头， 目前，两种相反的态度仍然存在。因此，审查强度可能会随法院和法官态度的不同 而有所不同。 4 权力分立 分权学说最早是亚里士多德在政治学中提出的，但现代意义上的权力分立 理论则是1 8 世纪资产阶级启蒙思想家洛克首创，孟德斯鸠完成。三权分立最初为取 甘文行政法与法律的一般原理北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 8 l 甘文行政法与法律的一般原理北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 8 2 7 行政行为司法审查强度研究 得资产阶级革命胜利的美法两国宪法所确认，其后为其他资本主义国家宪法所普遍 接受。权力分立的基本涵义是指立法、行政、司法三种国家权力分由三个不同的机 关掌握，各自独立行使，相互制约的制度。 孟德斯鸠认为，“为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力，最可靠的形式是 那种立法、行政、司法三权分立的政府。”他还认为，“应当分立三权，以达到权力 间的相互制衡。同时还希望通过这种分权的方法，在总体上防止政府过分扩张和专 断地行使其权力。”固 权力分立原则已被各国广泛应用于不同政府部门问权力的调整，行政诉讼制度 的建立和完善也是以权力分立原则作为基点。行政诉讼制度既维护权力分立原则， 同时权力分立原则又对行政诉讼制度产生一定的约束。同样，司法审查的强度也应 符合权力分立原则，法院对行政行为的审查，事实上就是一种有限审查。 世界各国实现权力分立的程度不同，决定了各国司法审查的不同强度，如果一 个国家比较强调国家权力之间的独立和分工，法院在司法审查中的作用就较为有限， 如美国和英国；而当一个国家的权力分工不十分清楚时，法院的作用则相对较大。 二 国外司法审查强度比较研究 行政行为司法审查的强度问题，既是一个极其重要的问题，也是一个非常复杂 的问题。说它重要是因为行政行为司法审查的强度直接影响着司法审查的公正性与 权威性；说它复杂是因为被审查的行政行为多种多样，各国难以给司法审查的强度 设定一个固定的具体的标准。司法审查的强度一般因被审查行为的性质不同及被审 查问题的性质的不同而不同。确定审查强度的大小，则必须采取不同的审查标准。 在司法审查中，最基本的问题是“确认事实”和“适用法律”，也就是说“审查强度 在很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题，还是事实问题。” 一般 来说，法院只对法律问题进行审查，而不审查事实问题。那么，是不是一个案件， 只要涉及的是法律问题，法院就要进行全面审查，如果涉及的是事实问题，法院的 审查强度则为零昵? 事实上，问题并非如此简单，法律问题与事实问题并不是泾渭 分明的。人们往往很难把某个问题界定为事实问题或是法律问题。比如介于二者之 s e eh e n r yc a m p b e l lb l a c k ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r ys t p a u l m i nw e s tp u b l i s h i n g ，1 9 9 0 1 3 6 5 4 6 7 美 e 博登海墨著邓正来译法理学祛律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版社。1 9 9 9 5 5 曾繁正等西方主要国家行政法行政诉讼法北京；红旗出版社，1 9 9 8 4 2 0 8 国外司法审查强度比较研究 间的不确定法律概念如何处理，及具有较大自由裁量的行政行为如何处理都值得进 一步探讨。以下则根据不同行为的性质对主要英美法系国家与主要大陆法系国家法 院对行政行为的审查强度进行分析比较。 ( 一) 法院对事实问题的审查强度 世界各国对事实问题的处理存在许多差异，这里以主要英美法系国家和主要大 陆法系国家为典型来进行比较研究。主要英美法系国家对行政行为所涉及的事实问 题与法律问题采取不同的态度。对法律问题一般进行严格、全面的审查，可以以自 己的判断代替行政机关的判断。而对于事实问题则采取尊重行政机关事实认定的态 度。主要大陆法系国家则对法律问题与事实问题一般采用相同的审查标准和审查态 度。 1 主要英美法系国家对事实问题的审查 在英美法系国家中，我们重点谈谈美国。美国的法律制度深受英国的影响，在 对待行政机关认定的事实问题上，严格限制法院对行政机关的干预，区分事实问题 与法律问题并对它们适用不同的审查标准。对法律问题的审查，主要由法院组织专 家进行，法院对法律问题有较大的审查权；而事实问题的裁定需要专门的知识和经 验，法院一般采取尊重行政机关合理意见的态度。当然，区分事实问题与法律问题 有时会比较困难。因此，美国法院在进行司法审查时，已有削弱此种区别的趋势。 我们说，对事实问题进行有限审查并不表示法院允许行政机关对事实问题任意 作出判断，同时也不表示法院对每个事实问题都要重新决定。法院对事实问题既不 能不审查，也不能太多地审查。事实上，美国法院在这一问题上并不存在较为统一 的事实认定审查标准和做法。至今，法院对待事实问题应采取何种态度，仍然是美 国行政法学界争论的焦点。具体地说，美国对事实问题采取的审查标准有以下几方 面： ( 1 ) 实质性证据标准 美国法院审查事实问题采用的实质性证据标准起源于普通诉讼。普通诉讼中，上 级法院对下级法院事实裁定的审查，采取两种标准，即实质性证据标准和明显的错 误标准。明显的错误标准要求下级法院对事实问题的裁定必须正确，不能出现明显 错误，否则上级法院有权撤销此裁定而用自己的裁定代替下级法院的裁定。明显的 错误标准适用于下级法院关于事实问题的裁定完全由法官作出而没有陪审团参加的 行政行为司法审查强度研究 案件。实质性证据标准只要求下级法院支持事实裁定的证据合理，不要求其裁定必 须正确。这种标准适用于由陪审团裁定事实的案件。为什么美国要采取不同的两种 标准? 原因是美国的诉讼制度中有这样一个适用原则，即法律问题由法官决定，而 事实问题则由陪审团决定。因此，为了尊重陪审团的权限，上级法院只从证据是否 合理方面审查，而没有更为严格的要求。 当美国需要确定法院审查行政机关事实认定的标准时，将实质性证据标准移植 于行政诉讼中，将行政机关地位等同于陪审团，在审查时，只审查是否有实质性的 证据支持。 实质性证据标准最早形成于1 9 1 2 年美国最高法院对州际商业委员会决定的审 查。在这个案件中，最高法院声称：“法院必须审查事实以决定是否有实质性 的证据支持这个命令。”从此以后，实质性证据成为审查事实问题的主要标准。美国 学者认为：实质性证据标准是审查行政行为最主要的标准，大多数州法院审查在由 州行政机关所作的事实认定时，主要依赖实质性证据标准。 我们说，实质性证据标准是对行政机关权限的尊重，因为它只要求行政机关对 事实认定有合理的证据，并不要求其证据判断的正确性，但适用时存在一定的条件 和范围。比如，根据联邦程序法第5 5 6 节和5 5 7 节规定，实质性证据标准只适用于 审查正式程序裁决所作出的决定的事实问题，这种正式程序只能根据听证记录的资 料而定。除此之外，实质性证据的适用方式，也已由原来的发现有任何实质性的证 据即肯定行政机关的事实裁定，改为审查全部记录，对全部记录中的证据进行综合 考察，而不是单凭一个证据孤立地考察。 ( 2 ) 专横、任性、滥用自由裁量权 专横、任性、滥用自由裁量权适用的范围较广，实质性证据标准只适用于审查 行政机关依正式程序作出决定中的事实问题，但行政机关享有一定的自由裁量权， 这些自由裁量行为绝大部分是依非正式程序作出的。因此，在审查这类行为时主要 以专横、任性和滥用自由裁量权作为标准。判断行政行为对事实问题的决定是否属 于滥用自由裁量权应以是否合理作为基础。那么什么样的行为构成滥用自由裁量权 呢? 美国法院认为，在专横和任性的标准下，法院必须审查行政机关的决定是否考 虑了与其相关的因素，是否有明显的判断错误。根据司法实践，确立是否滥用自由 裁量权主要考虑以下有关因素： 曾繁正等美国行政法北京：红旗出版社，1 9 9 8 ，1 4 3 ， 1 0 国外司法审查强度比较研究 第一，不正当的目的。行政机构虽然是根据法律作出的某种行为，但如果为了 不正当的目的而为，即为滥用自由裁量的行为。例如：一个警察，他具有对违反交 通规则的人科处罚金或其他制裁的自由裁量权，法律赋予他这种自由裁量权的目的 是维持交通秩序，保证交通安全，但是如果他为了报复一个与他过去有仇怨的违规 者，故意科处违规者以严厉的制裁，他的行为则构成滥用自由裁量权。 第二，专断和反复无常。法院赋予行政机关具有自由裁量权，并不是允许行政 机关可以任意所为，自由裁量权不是根据个人好恶，专断的权力，而是法定的、有 一定之规的的权力，如果专断与反复无常( “反复无常”主要指行政机关对两个相同 的问题作出截然不同的裁决) 则构成权力滥用。 第三，考虑了不相关因素和未考虑相关因素。 第四，不作为和迟延。比如对许可证申请不予答复，对应该制定的规章或确定 的标准不予制定和确立，对应裁决的争议不予裁定，或无限制地拖延。 以上考虑了专横、任性、滥用自由裁量权的标准。按照联邦程序法的规定，实 质性证据标准和专横、任性和滥用自由裁量权的标准，是两个不同的标准，两者审 查的基础与适用的对象都不同。但在实际应用中，两个标准已有汇合的现象。随着 美国司法审查制度的进一步发展，对于专横、任性、滥用自由裁量权标准的适用也 越来越严格。而实质性证据标准和专横、任性、滥用自由裁量权标准都是以合理作 为归宿。当然实质性证据标准要求的合理性较高一些，而专横、任性、滥用自由裁 量权标准要求的合理性则较低，但本质上应该是相同的。因此，“合理性标准不仅是 实质性证据审查的标准，而且还涵盖了专横、任性、滥用自由裁量权标准，成为美 国司法审查中的一般标准，而适用于绝大多数行政案件。”。 ( 3 ) 重新审理标准 重新审理标准是指法院完全不顾行政机关的意见，独立对事实问题作出裁定。 重新审查是审查强度最大的审查标准，表现为审查法院不给行政机关的决定以任何 尊重，法院自行决定所有的事项和问题。重新审查原则上只在涉及公民基本权益的 保护时才使用。“在联邦一级主要限于对公民有重大影响的行政行为，比如，宪法性 事实，管辖权事实等”。 联邦行政法关于重新审理的规定只是授予法院一种权限，至于重新审理适用什 么标准，事实上很难有明确的标准，只能根据具体情况而定。 公衍义行政审判事实审查的几个问题北京：行政法学研究，2 0 0 4 ，( 2 ) ：1 0 9 王名扬美国行政法北京：中国法制出版社，1 9 9 - 5 6 9 4 1 1 行政行为司法审查强度研究 2 主要大陆法系国家对事实问题的审查 主要大陆法系国家对事实问题的审查呈现出与英美法系国家相反的态度，对事 实与法律问题不作严格的区分，也没有明确的证据标准，一般对两种问题都采取全 面审查的态度。 ( 1 ) 德国对事实问题的审查 在德国，原则上法院对行政机关的事实认定进行全面审查。德国行政法院有权 对行政机关所作的法律解释、事实认定及法律适用进行审查并在必要时加以改正。 法院的工作不受行政机关所作的事实认定的约束和评价。 除此之外，德国法院对待事实问题的审查还表现为依“职权调查主义”主动调 取证据，审查案件事实。德国行政法院法第8 6 条规定：“法院依职权调查案件， 调查不受参与人提供的陈述及查证申请的约束。”圆这一点与英美法系审查必须局限 于行政记录形成鲜明的对比。 ( 2 ) 法国对事实问题的审查 法国行政法院对待事实问题的审查与德国有所不同，主要根据不同的诉讼类型 加以区别。在完全管辖之诉中，法院可以对事实认定进行全面审查，因为行政法官 的权力及诉讼