（宪法学与行政法学专业论文）行政协助制度研究.pdf

导 外 研 本 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士学位论文版权使用 规定 ，同意长春理工大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件 和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存和汇编学位论文。 作者签名：盗缝 年月一日 指导导师签 年一月一日 内容提要 为完成行政目标，实现行政行为的完整性，作为一种辅助方式的行政协助行为早 。 己被广泛应用于我国各法律、法规当中。但是，作为一项基本制度，在我国却至今未 予以明确的进行规范。而在国外许多国家的法律制度当中，都可以发现有关行政协助 制度的规定，这也为我国建立行政协助制度提供了宝贵的经验。我国的政府职能由过 去的管理型政府，转型为服务型政府。因此，涉及的事物日渐复杂与多样，仅仅通过 一个机构或者一个部门的努力往往无法完成行政目标，因此，行政协助制度正是解决 这一矛盾的最为适当的途径之一。一般来说，+ 无隶属关系的行政机关之间，因一方无 法通过自己的职权完成行政事务，另一行政机关依请求而为其提供帮助的行为即为行 政协助。是一种临时的、依请求的行为，发生在两个无隶属关系的行政机关之间的一 种辅助性行为。作者通过对国内外的行政协助制度的现状进行比较研究之后，得出了 结论。针对我国现有的涉及行政协助制度的法律、法规当中的内容所存在的问题提出 了自己的见解，并且，有针对性的，为构建我国行政协助制度提出了一些设想。 关键词：行政协助行政协助的必要性制度研究制度构建 目录 引言1j i口t ! 一、行政协助概述2 ( 一) 行政协助的概念2 ( 二) 行政协助的特征3 ( 三) 行政协助的分类4 ( 四) 行政协助与相关制度的关系：5 二、构建我国行政协助制度的必要性7 ( 一) 从法理学层面分析7 ( 二) 从实证层面分析8 三、大陆法系国家行政协助制度的现状10 ( 一) 大陆法系国家或地区的具体规定10 ( 二) 对大陆法系国家行政协助制度的的借鉴12 四、我国行政协助制度的现状14 ( 一) 我国行政权力分配与行政协助行为的内在联系1 4 ( 二) 可以请求行政协助的情形14 ( 三) 请求行政协助的形式及情形分析16 ( 四) 我国目前行政协助制度运行中存在的主要问题1 7 五、完善我国行政协助制度的构想l9 ( 一) 对我国现有有关行政协助立法条文设计的评析：19 ( 二) 建立我国行政协助制度的具体设想2 1 结论2 4 参考文献2 5 论文摘要( 中文) 1 论文摘要( 英文) 1 后记 引言 行政协助是行政法律体系中研究的重要内容之一，是一种实现行政目标的辅助方 式。行政协助在我国的法律、法规条文当中已有所涉及，在实践当中也起到了重要的 作用。如中华人民共和国行政监察法实施条例第十七条规定：“监察机关办理违法 违纪案件，遇有下列情形之一的，可以请求公安机关、司法行政部门予以协助： 行政协助是一种依申请的行为，发生在无隶属关系的行政机关之间，具有临时性、辅 助性等特点。具体的说，行政协助是当行政机关无法依靠自身的力量来完成某项行政 职务时，无隶属关系的行政机关之间，依行政主体一方的请求而协助其共同完成该项 行政职务的行为。 传统理念下的行政，偏重于管理，而当今的行政理念，则着重于政府的服务性， 是一种从管理型政府向服务型政府的转变。通过协助与合作，本无隶属关系的行政机 关基于一方的请求来共同完成行政事务，实现公共利益。基于不同的标准可以把行政 协助分为：必须给予的协助和可以给予的协助；行政机关之间的协助；行政机关和法 律、法规授权组织之间的协助；有行政权的行政协助和无行政权的行政协助等。因此， 可以看出，行政协助的方式和形式是多样的，但是，其协助的最终目标却是共同的。 我国的一些法律、法规当中都运用了行政协助的方式来完成行政事务，可见该项 制度确立的重要性与价值所在，行政协助制度在提高行政效率的同时，不仅保障了公 共利益，顺利的实现行政目的。同时，也使国家的行政体系得以优化，行政机关不再 拘泥于单一的完成职务内的工作，充分体现了行政的价值所在。因此，构建行政协助 制度，既具有理论意义，又具有实践价值。实践当中，行政协助的运行也存在其自身 的不足，如没有统一的法律规范和程序法、缺乏责任和救济机制导致越权和权力滥用 现象严重等现实问题，都给行政协助制度的发展造成了阻碍。 通过对国外一些制定行政协助制度国家的具体做法的比较研究，作者认为，建立 行政协助制度，对完善我国行政法律制度，建设现代法制国家具有重大意义，因此， 对行政协助制度的构建提出了自己的设想。如果说实体法是一种行为的准则和标准， 那么，程序法便保障了这种准则和标准的透明性与公正性，更有利于规范人们的行为， 因此，实体法的建立应当是与程序法相辅相成的。而通过完善协助的责任和救济机制， 可以使被请求协助的行政主体的权力能够得到保障的同时，更好的履行协助职能。当 被请求方与请求方就某项行政职务达成协议或者以合同的方式确立时，被请求方就应 当按照约定的内容履行职务，任何由于越权、滥用职权而造成损害后果的，都将承担 相应的法律责任，为行政目标的完成提供了更为坚实的保障。 行政协助概述 ( 一) 行政协助的概念 行政协助是随着政府行政的发生而随之出现的，是在无隶属关系的行政主体之间， 依一方的请求而对其提供帮助的行为。在当今行政职能分工逐渐明确的情况下，行政 机关的相互配合与协助尤为重要，在实现行政行为公平、公正的同时，也提高了行政 行为的效率。对于行政协助，有的称之为“行政协调、“职务协作”、“公务协助”、“执 行协助 、“司法协助”或“社会协助 等。有学者将行政协助行为界定为：国家机关 依实际行政需要，在其所应负担之责任与处理之事务无法独立完成，请求其他行政机 关协力，旨在达成其行政目的之作为而言，意在说明，行政协助行为的本质性质为一 种协助行为，而非依职权的行为。还有学者把该行为定性为一种见义勇为的行为，是 公民协助行政机关充分行使职权的行为。也有学者把这种协助行为认定为一种职务协 作，通常指对某一事务无管辖权的行政主体，基于有管辖权行政主体的请求，依法运 用职权予以协助的行为。这种说法比较全面，既体现了行政协助依请求的性质，也体 现了请求方与被请求方之间无隶属关系的特性。 在国外，如德国的行政法学领域，把这种行为称为机构委托，指一个机构在执行 所属行政主体的任务之外，还执行另一个行政主体的任务，并且在此范围内作为该行 政主体的机构活动，此概念是在一定的经济性和效率性的基础上而产生的，具有可借 鉴性。 基于行政协助行为的一般特性，作者把行政协助概念界定为，当行政机关无法依 靠自身的力量来完成某项行政职务时，无隶属关系的行政机关之间，依行政主体一方 的请求而协助其共同完成该项行政职务的行为。传统理念下的行政协助行为，是基于 一定的管理权限的行政行为，只为某一主体服务，受支配于一个行政主体，便背离了 行政协助的真正意义所在。而现代理念下的行政协助行为，旨在体现不同级别的行政 机关之间的辅助性，共同的目的是为了实现公共利益，充分的完成某一特定的行政目 的。 行政协助的功能就在于：首先，体现了行政行为的时代特征，即行政的服务性。 2 0 世纪的人文精神在于强调社会的和谐性与持续发展，是以人性善为基本价值取向的。 行政行为的这一时代特征，向行政主体提出了新的要求，即协作与互助，不仅要求行 政机关与行政相对人的相互合作与配合共同来完成行政事务，更对相关行政机关与行 政相对人提出了支持与配合行政行为的要求，以实现行政效益最大化。其次，行政协 助能够及时、有效的保护行政相对人的利益。法律、法规的完善需要一个漫长的过程， 傅昌强、甘琴友：见义勇为的行政法思考，行政法学研究2 0 0 2 年第2 期，第3 5 页。 2 而在这个过程当中，缺失与不足是难免的，在行政机关无法通过自身的职权充分保护 和实现行政相对人利益的时候，就出现了职权的缺失，而通过行政协助的方式实现行 政目标，便是一种对权力缺失的补充与完善，因此，行政协助在维护公共利益方面有 着重要的历史和现实意义。 目前，在我国的一些部门法律、法规当中，也规定了一些有关行政协助的行为， 如中华人民共和国海关法第1 2 条第2 款规定：“海关执行职务受到暴力抗拒时， 执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助。 在我国税收执法过程当 中，也逐渐体现出运用行政协助完成行政职能的的趋势，即税收行政协助，由税务机 关向其他非税务机关提出工作援助或向没有隶属关系的其他行政机关提出协助请求的 行为，但是，仍然缺乏法定支撑，因此，行政协助的应用范围具有广延的趋势，能够 深入到各种法律关系当中解决更多现实问题。 在行政协助的过程当中，请求与被请求的行政机关应当遵守相应的行政原则。( 1 ) 合法性原则，即在法律、法规规定的范围内行使行政职能，任何违反法律、法规的行 为，都是无效的。( 2 ) 依职权履行行政行为的原则，任何无权限、超越级别权限、事 务性越权、地域越权以及违反法定职权行使的行政行为，都为违法或无效。( 3 ) 协调 履行原则，行政主体之间无论是双方或多方都要努力为达到共同的目标而互相帮助， 互相合作。( 4 ) 目标一致原则，即被请求方行政协助的行为应当与请求方的目标宗旨 是一致的。尊重和保障人权原则是宪法的根本原则，也是行政法的根本原则，而尊重 和保障人权的最终目标是实现人民的利益最大化，行政机关在履行职权或在实施行政 行为的时候，都应当以人民利益为出发点和准则，切实保障公民的各项人身、政治及 财产等各项基本权利。因此，被请求方在接受行政协助的同时，应当明确其行政职责 及目标，最终能够实现国家行政系统内部的相互协调与合作。 ( 二) 行政协助的特征 、 由于受到法定或事实因素的影响，行政机关可能会受到行使行政行为范围的限制， 行政机关无法通过自行行使职权来实现公共利益的需要，而向无隶属关系的相关行政 机关提出请求的行为，由此，对行政协助行为的特征可以作如下分析： 1 、行政协助行为是一种依请求的行为 在两个或多个没有隶属关系的行政主体之间，必须是基于行政主体一方的请求， 而形成的协助关系，为一种具体行政行为。由于中国行政机关的庞大系统，行政权力 交叉或者重叠的现象时而发生，有时，行政管理事务需要多个行政机关相互配合与相 互支持才能够完成，因此，当一方行政主体在职权范围内无法实现公共利益的时候， 便可以提出行政协助的请求。 2 、行政协助行为具有临时性 行政主体是依法律的授权或者委托，代表国家行使行政权力，维护公共利益，行 政机关有在职权范围内依法行使行政管理的权力，其行使的职权具有法定性。行政协 助行为则仅限于被请求协助的范围之内，一旦该行政事务完结，该项职权便告终结， 因此，又具有临时性。 3 、行政协助行为是一种辅助行政行为 行政协助行为的辅助性质贯穿于整个行政行为的过程当中，是一个相辅相成、相 互配合的行政过程。而被请求方的目标仅为提出请求一方的顺利完成行政行为而存在， 因此，被请求机关仅仅是一种辅助行为，不能占据主导地位。 4 、行政协助行为的主体之间无隶属关系 行政协助行为与一般的行政行为不同的是，一般的行政行为，通常是基于命令与 服从、指导与被指导的关系而形成的，具有上下级的隶属关系；而行政协助是基于请 求的被动行为，而非主动实施的，具有应求性，因此，也具有相应的义务性。 5 、行政协助行为发生在行政主体之间 行政行为的主体可以是多方，可以发生在行政主体与行政主体之间，也可以发生 在行政主体与行政相对人之间，但是，行政协助只能是行政主体与行政主体之间发生 的行为，这与公民、法人和其他社会组织的协助行为是相区别的。由于行政协助主体 的特定性，就决定了，被请求一方的行政机关必须为具有一定行政职能的行政机关， 要求该行政机关能够在一定范围内独立的行使行政职能。 ( 三) 行政协助的分类 行政协助的方式与表现形式具有多样性，由此，根据不同的标准，将行政协助行 为作如此划分： 1 、依据行政协助的实施是否以被请求主体的意志为转移，行政协助行为可以分为： 必须给予的协助和可以给予的协助。必须给予的协助是指被请求协助的主体无权拒绝， 应当给请求方以协助。可以给予的协助是指被请求协助的主体享有拒绝协助的权利、 履行协助的权利以及追偿的权利。当被请求的行政机关发现自己无管辖权或者由于其 他原因无法履行时，可以拒绝协助；而在执行该协助行为的过程中，产生的费用，被 请求机关可以赔偿或者补偿，除由于自身原因而给相对人造成损害的情形。如果被请 求方接受了协助的请求，也应当就此事务接受请求方的监督。 2 、根据行政协助法律关系的主体不同，行政协助行为可以分为：行政机关之间的 协助，行政机关和法律、法规授权组织之间的协助。这种分类的意义在于，在协助的 过程中，请求方与被请求方存在矛盾或者发生争议的时候，可以通过共同的上级行政 机关进行调节和裁判。 3 、根据请求协助的主体对协助事项有无相应的职权，可以把行政协助分为：有行 政权的行政协助和无行政权的行政协助。这种分类的意义在于，扩大了行政协助主体 的范围，保证行政事务能够最大限度的完成。 有学者还将行政协助行为分为职能型行政协助和资源型行政协助，意在体现协助 的方式和内容，以及通过协助行为所起到的作用，在事件中也具有一定的说服力，但 4 是缺乏理论支撑。还有学者将行政协助分为平时行政协助和紧急行政协助。作者认为， 行政协助本身即为一种临时性的行政行为，不具有长期性与稳定性，即当被请求方完 成该项请求之任务以后，便告终结。而且，行政协助行为本身即为一种在迫不得己或 者紧急情况下无法实现行政行为而请求协助的行为，具有一定的紧迫性，因此，这种 分类，作者不予采纳。 ( 四) 行政协助与相关制度的关系 1 、行政协助与行政委托 行政委托，是指行政机关基于优化行政职能的需要或者其他公益目的，将自身的 一定行政职能委托给非国家机关的组织，由被委托组织以委托行政机关的名义行使被 委托的行政职能，并由委托机关对外承担法律责任的行为。与行政协助相比较，其区 别有以下三点： ( 1 ) 主体不同 受委托的组织不是行政主体，不能以自己的名义行使职权，本身也没有行政职能， 行使职权的后果完全由委托的行政机关负责。而行政协助则不同，被请求协助一方必 须为行政机关，具有一定的行政职能，能够独立的行使职权，承担法律后果，即行政 协助行为必须发生在两个具有独立行使行政职能的行政机关之间。 ( 2 ) 产生的方式不同 行政委托行为的发生可能在行政机关行使职权的过程当中，也可以发生在行使行 政权力之前，而行政协助行为则必须发生在行政机关行使行政职能的过程当中，遇到 依靠自身的权能无法实现某一公共利益的时候，向其他具有一定行政职能的行政机关 提出协助请求而形成的法律关系。 ( 3 ) 法律责任不同 在行政委托法律关系中，被委托一方没有行政权力，不能独立承担法律责任，而 在行政协助法律关系中，被请求协助的一方必须是具有相应行政职能的行政机关，并 且，只能在自己的职权范围内行使权能。 2 、行政协助与行政协调 行政协助与行政协调的区别较为分明，行政协调，是指各级行政机关在从事行政 管理活动中，为决策目标的实现，依据职责与权限，对相关部门、单位、人员和相关 活动之间的关系进行调整，使其最大限度的协调一致，互相密切配合，形成一个和谐 的整体，且能动地解决矛盾和问题。行政协调法律关系发生的领域比较宽泛，可以发 生在具有纵向具有隶属关系的不同行政机关之间，也可以发生在横向的非隶属关系的 行政机关之间，基于法律、法规的规定而产生的。而行政协助则不同，不存在指导与 被指导，亦或者上下级的领导关系，只存在依请求的一种协助行使行政权力的行为。 但是，其共同的目的都是为了最终实现公共利益的最大化。 3 、行政协助与社会协助 社会协助虽然不是一种行政行为，但是，其与行政协助又极其容易相混淆，因此， 有必要对其进行区分，主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 主体不同 社会协助的主体不一定为行政机关，也可以是其他的公民、法人或者社会组织等， 而行政协助的主体一定为行政机关。 。 ( 2 ) 职权不同 社会协助的主体不一定具有相应的行政职权，而行政协助的主体，一定为能够独 立行使行政职权的行政机关，能够独立的承担法律责任，履行法律义务。 ( 3 ) 发生的方式不同 行政协助是向另一具有行政职权的行政机关提出请求而发生的，该法律关系产生 的前提是一方提出请求；而社会协助的发生方式则不同，可以由被协助主体提出请求， 也可以由协助的主体主动提出协助。 ( 4 ) 法律后果不尽相同 行政协助法律关系发生以后，被请求行政主体要承担一定的法律责任，实质上是 一种独立行使职能的过程；而社会协助则不必承担由此而引起的法律责任，除由于自 身的违法行为而引起的其他损害。 4 、行政协助与行政授权 法律、法规授权的情形包括：法律、法规授权的社会公权力组织；法律、法规授 权的国有企事业单位和私法人或者民办的非法人组织。因此，可以把行政授权概述为， 国家通过法律、法规授权的方式，由非国家行政机关来行使相应行政职能的行政行为。 其与行政协助相比较具有如下区别： ( 1 ) 权力主体不同 在行政协助法律关系中，请求协助与被请求协助一方均为具有独立行使行政职权 的行政机关，而在行政授权法律关系中，被授权一方并非国家行政机关，是依法律、 法规的授权而行使行政职能的组织。 ( 2 ) 法律后果不同 由于法律、法规的授权而行使行政权力的组织，虽然行使了与行政机关相同的行 政职能，但是，并不代表其从此具有了行政权力，被授权的法律事件完成以后，其仍 然只能以个人的名义从事相关事务，因此，法律、法规授权的组织也不必承担与行政 机关相同的法律后果，除由于自身的故意或者过失而给相对人造成的损害以外；行政 协助则是需要一个独立的行政机构，其能够独立的行使职权，相应的，也应当独立的 承担法律责任。 ( 3 ) 行为意图不同 因为法律、法规的授权，被授予行政权力的组织所表达的并非自己的意图，而是 一种代表国家意志的行为。而行政协行为所表达的可以是请求协助主体的行为，也可 以是请求方和被请求方共同的意图。 6 二、构建我国行政协助制度的必要性 ( 一) 从法理学层面分析 任何法律的实践问题都不是孤立的，而是同整个法律制度和社会实践联系在一起 的，需要根据法理学的理性来把握和解决，这样才能平衡互相对立的利益，实现各种 价值的合成，避免形式主义地对待法律问题，处理具体案件。正像一个人，如果仅仅 知道某种花卉的栽培技术，而不懂得光合作用、寒暑温差、土壤结构等园艺学的一般 原理，就不可能成为一名技术高超的园丁一样。由此，从法理学角度对于行政协助行 为建构的意义进行分析是具有理论和实践意义的。 所谓价值，即人们在进行客观实践的时候客体对主体需要的满足。有价值的事物 表现为：拥有财富、名誉、幸福等等，是人们用来评价是否有存在价值的标准，或者 称为人的价值观。从某种意义上来讲，价值与“善”是具有相同本质的两个概念，人 们通常说有价值的，或者说是“善”的，便都有“好”的意义在里面，而价值判断往 往又与人的情感因素、知识背景以及人生观和价值观是相作用的，因此，这些价值判 断从法理学意义上来讲，都是应然的。例如，法官应当依法办事，做到不偏不倚；人 们应当按照法律、法规及规章来办事等等，都是实然法的最高境界。但是，在实践中， 由于以上诸多因素的参杂，便有了与“实然 相对应的“应然 状态。但尽管如此， 并不是否定了应然状态下人们的价值观，由此，法律作为人们行为的底线，代表了人 们行为的最低标准。法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三个部分 组成的价值系统，由于法的价值这一概念具有三种基本的涵义和使用方法，由此，法 的价值体系又包括了目的价值体系、形式价值体系和评价标准系统。法的目的价值是 一个国家法律制度追求的目标，反映了一个国家的国家政策和利益导向以及所代表的 立场，行政机关代表国家行使行政权力，实现国家利益与人民利益，其目的价值更为 明确。而当某一行政机关无法通过自身的职权来谋求这一价值目标时，便形成了行政 协助法律关系，对于被请求的行政机关，既是一种权力也是一种义务，但其共同的目 标却是一致的。 从理论上来讲，法的所有的价值目标都是美好的，如果能实现所有的价值目标， 而不受任何约束，当然是一件好事，但是，实践证明这是不可能完全实现的，人有千 差万别，因此，价值观也具有多样性，这样必然形成了现实中的阻碍。只有平衡各方 利益，相互妥协，才能实现真正的最终目标。在行政协助的过程当中，实现请求方与 被请求方之间的利益平衡，不相互冲突，使他们能够顺利的在相互支持与配合的情况 下完成职务行为，是行政协助过程中的重中之重，在出现利益冲突的时候，应当进行 法益的权衡，以“两善相权取其重的原则进行取舍。 7 ( 二) 从实证层面分析 法国数学家、哲学家奥古斯特孔德( a u g u s t ec o m t e ，公元1 7 9 8 1 8 5 7 ) ，把人类 思想的进化分为三个阶段：第一个阶段，为神学阶段。这是一个一切以神的意志为转 移的时期，人们认为，人类所拥有的一切都是神给予的，违背了神的旨意势必要受到 神的惩罚，人们对神的信仰与崇拜超出了一切。第二个阶段，是形而上学阶段。形而 上为学，形而下为气，人们认为思想理念是超乎一切的。第三个阶段，就是我们所说 的实证主义阶段。人民们摒弃了哲学、社会学和历史学科等，只关注经验与事实的结 合。行政协助制度的产生与发展是应时而生，虽然，在我国的法律、法规当中还没有 明确该项制度，但是，从实践意义上，早己成为不可或缺的一项政府行政行为，在当 今的市场经济条件下，政府行政的范围依然比较广泛，面对纷繁复杂的国际、国内环 境，明确行政协助制度也是必要的和必需的。那些较为完善和成熟的制度，由于具有 完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。因此，尽快建立和完善行政协助制 度，以更大限度的实现国家利益和人民利益，是一个现代法制国家所不可缺少的。 随着我国对外开放步伐的逐渐加快，经济增长速度突飞猛进，从政府行政角度来 讲，怎样实现有效的调控，以巩固政府在人民心目当中的威信和在国际上的政治地位， 让人民的腰包鼓起来，过上好日子，是国家实行各项政策的目标之一。而国家行政不 可能事无巨细，更无法触及到人民生活中的每个角落，并且，由于法律、法规授予职 权范围的限制等因素，一个行政机关不可能跨级别、跨地域、跨部门、跨行业的完成 各种相关行政事务，因此，行政协助正是解决和平衡这一矛盾的最佳途径之一。而实 践当中案例的多样化，也使得行政协助的形式趋于多样化，对于现代化的法制国家， 政府行政的方式、方法也不应拘泥于某种条条框框，行政协助的形式也可以不断的发 展与借鉴，不同行业、不同类型、不同级别、不同地域、不同职能以及不同部门的协 助等，都应当进行广泛的展开，为行政协助制度的建立奠定实践基础。 然而，从这一层面上看，实证主义与美国的法律现实主义又是有区别的，现实主 义往往把某一代表人物的观点或者言论倾向突出，甚至是可以是超乎于法律之上的， 法律不是一个标准或者说是人民行为的准则，他们认为：法官、律师、警察和监狱官 员实际上在法律事务中的所作所为，实质上就是法律本身。然而，现实主义毕竟是一 种理想的法制状态，人与人之间的差别可以是各种形式的，然而导致这种差别的原因 也千差万别，家庭背景、成长经历、教育背景以及生存环境的各异必然导致人与人之 间思想上的差异。因此，现实主义的导向很快被提出质疑，其代表人物卡尔卢埃林 ( k a r ln l l e w e l l y n ，1 8 9 3 年- 1 9 6 2 年) 声称：那个所谓的规则审判案件( r u l ed e c i d e c a s e s ) 的理论，看来在整整一个世界中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚 弄了。然而，在接下来的一段时期里，还是回归到了法律的规范性上来，他们也强调 了法律规范性的重要性与稳定性。 。【美】e 博登海默著，邓正来译：法律哲学与法律方法中国政法大学出版社，第1 1 8 页。 8 从法律的实证层面来看，行政协助制度的确立，不仅是我国行政法律制度体系的 完善，也使行政机关完成行政目标的方式更为多样化和灵活性。其优点在于： 1 、行政权力的优化 行政机关代表国家行使职权，管理国家事务，行政机关的活动通常是主动的和经 常性的、直接的与人民打交道，尽管有些行政活动是依请求的，例如，依请求颁发营 业执照等行为，那只是行政活动的一部分，可以说，行政机关行使职能的活动，切实 关乎人民利益。上级行政权力机关可以通过法定程序撤销下级行政权力机关制定的同 宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规，是基于隶属关系。我国是单一制国家， 实行行政权力一体化，下级服从上级保证了行政管理的权威性和稳定性，而实现无隶 属关系的两个或多个行政机关之间要实现行政权力一体化，便是行政协助的最大优点， 充分体现了行政权力的优化。既分工明确，又相互合作，既组织独立，又彼此协作， 既保有原则，又体现国家行政的灵活性。 2 、行政成本与效率的平衡 国家行政的运行，必然有费用支出，现代政府既要求高效率又要求严守廉洁，在 降低行政成本的同时提高行政效率，是现代行政所提倡的，分工明确与互相配合有利 于使政府行政工作迅速展开并j j i 质n 完成。对于行政协助的费用，国外拥有行政协助制 度的国家，其通行作法都是由申请方来承担，例如，韩国。而有的国家则认为，该项 费用应当由被请求机关来承担，是行政行为一体化的表现。从理论上来讲，行政机关 提出协助请求，是在法定职责范围之内的，行政机关履行法定职责的费用已经由国家 财政统一划拨，以此来看，由提出请求一方行政机关负担该项费用是合理的。而从实 践上来看，被请求机关本来无义务履行该职责，由于请求方的申请而履行了该项职责， 是一种辅助行政的行为，并且是应当给予鼓励的，而且，由于履行该行政行为而带来 的行政费用则是额外的，由此可见，行政协助的费用由请求方承担是既有理论又有实 践支撑的。 在实践中，行政协助既降低了行政成本又提高了行政效率，如果通过扩大行政机 构和人员规模来完成一项行政事务，既增加了成本又会使机构变得臃肿，相反，行政 协助可以很好的解决这一矛盾，调动可以调动的行政机关，实现国家和人民利益。 9 三、大陆法系国家行政协助制度的现状 ( 一) 大陆法系国家或地区的具体规定 比较早的在法律中明文规定行政协助制度的国家是日本，相继有德国、韩国、西 班牙、瑞典、葡萄牙、法国、意大利等国家，都在国内的立法当中明确规定了行政协 助制度，而我国目前仍然没有相应的规定，这在国内立法当中是亟待完善的。 1 、据可供考察的材料显示，日本是最早规定行政协助制度的国家。在1 9 6 4 年日 本制定的行政程序法草案中，便体现了这一制度，即：“本法系对于行政机关的处 分，以及其他行使公权力的行为，制定其共同适用之事项。而日本现行的行政协助制 度则体现在日本行政程序法第1 条中：“本法旨在对处分、行政指导以及申报之相 关程序作共通事项之规定。 通过对前后法律制度的比较可以看出，后者扩大了行政协 助的范围以及增加了程序方面的规定，使行政协助制度更加的规范化和完善了。 2 、在德国，行政协助制度的出现是在1 9 6 6 年制定的西德行政程序法标准草案 ( 又称慕尼黑草案) 第一章的第3 条、第4 条、第5 条、第6 条、第7 条作出了规 定。后来，又在联邦德国行政程序法中规定了行政协助制度，并且规定了使用的 范围、管辖及协助的内容等事项，是行政协助制度的先行者，为今后行政协助制度的 发展奠定了良好的基础。联邦德国行政程序法第4 条规定了可以提供行政协助的情 形：“应其他行政机关请求，任何行政机关都应当提供辅助性帮助。以及无需提供协 助的情形：“第一，在职权范围内的，即提供帮助的内容为被请求机关分内工作的；第 二，在管理与被管理的具有隶属关系的行政机关之间提供的帮助，因为其本身即有义 务进行职务上的协助。 以及将行政协助规定于第5 条、第6 条、第7 条和第8 条中。 其中，第5 条规定了：在下列情况下，行政机关可以寻求行政协助：第一，由于因客 观原因，缺少必要的人力、物力及设备资源而不能完成该项事务的；这一规定与我国 所涉及的内容有相似之处，如发生自然灾害的时候，依靠单一的某一行政机关无法进 行援助的情况下，便可以请求其他行政机关予以协助。第二，由于职责范围因素，行 政事务不能亲自完成的；第三，为完成该项事务所需花费的费用比请求其他机关进行 协助所需费用要高的，可以请求其他机关予以协助，这一点主要从经济性上予以考虑。 第四，不具备调查条件，或不具备某一项任务所必须的专业知识的。例如，需要公安 机关进行配合调查的。第五，完成公务所需的书证或者其他证据资料，由被请求机关 所掌握的；如一些资料为税务机关所掌握的。另外，在该项条款中，还规定了行政机 关不允许提供行政协助的情形：第一，由于法律规定，不必提供行政协助的；第二， 如果提供协助会严重损害国家和人民利益的，如有关档案依法或者依其性质应当予以 保密的，涉及国家机密或者个人隐私的，被请求机关尤其不得提供相应的书证、文字 资料或者进行档案咨询。以及无须提供行政协助的情况：第一，该项事务由其他行政 1 0 机关协助行使更为方便或者花费更小的；第二，被请求行政机关履行帮助义务的时候， 不需要花费巨大的费用便可完成的；第三，如果被请求行政机关接受请求履行职务会 给自身带来职务上的损害的，但是，被请求行政机关不得以该项事由为借口推脱责任 拒绝提供帮助，这一点充分的体现了行政协助的义务性。第四，当被请求行政机关无 法进行协助，出现法律、法规或者事实上的原因而无法进行协助时，应当将原因和理 由告知请求机关。例如由于客观原因或者无法预测的因素等，但是，如果请求机关认 为其理由不当，应当予以协助时，可以请求上级机关予以决定，如果两个行政机关没 有直接的、共同的上级机关时，则可以请求对其有管辖权的共同的上级机关予以裁定。 如果其共同的上级机关认为应当予以协助的，则被请求行政机关应当无条件予以协助。 对于请求协助内容的合法性，提出请求的行政机关应当负责，而被请求的行政机 关则应当对实施过程中所涉及到的具体事务的合法性负责。在第8 条当中还规定了费 用负担的问题，请求协助的行政机关无需向被请求协助的行政机关支付费用，如果一 次性支出超过5 0 马克的，可以要求其进行偿还。 如果出现两个或者两个以上行政机关都可进行协助的，则应当由最基础层级的行 政机关进行协助。 从以上关于行政协助制度的规定来看，德国行政法对行政协助制度的规定较为全 面和详尽，并且，比较完备。在行政协助范围的规定当中，较为完善的规定了可以进 行行政协助的情形、不允许提供行政协助的情形以及不必提供行政协助的情形。同时， 又规定了同时具备协助职能的行政机关的时候，应当由下一层级的行政机关进行协助。 以及适用法律时发生冲突的适用办法和费用的负担情况，应当说，在这部法律当中， 详尽的规定了行政协助适用过程当中有可能会出现的各种情况，并以法律的形式给予 解决。在实践当中，比较具有可操作性，因此，在相继的各国关于行政协助的立法当 中，很多国家都予以借鉴，并根据各国国情制定了各自的行政协助制度。 3 、在西班牙，行政协助法律制度体现在公共行政机关法律制度及共同的行政程 序法当中，规定了关于行政协助制度的适用范围和行政协助的主体之间的关系等。 4 、在瑞典1 9 8 6 年制定的行政程序法当中，规定了行政机关之间应当通力合 作和协作，并且，要求其行使职权必须在各自的行政职权范围内，对协助行政的范围 加以有选择的限制。 5 、1 9 9 0 年意大利制定的行政程序与公文查阅法第1 7 条也有了关于行政协助 制度的规定：“如果法律规定在执行某项行政措施之前需要由专门的组织或者机构提供 技术评估资料，而这些组织或者机构在规定的期限内未予提供或者表达预审要求，审 查负责人应当在收到审查申请9 0 天内求助于其他具有同等资格或者技术水平的公共部 门、公共机构或者大学的附属研究机构等提供上述技术评估资料。 意大利关于行政协 助的立法与我国相比，有类似之处，其没有直接对行政协助制度进行法律上的规范， 而是体现于法律、法规当中。 6 、与意大利国家的立法状况相类似，葡萄牙在1 9 9 1 年制定的行政程序法中， 虽然没有直接的关于行政协助制度的规定，但是，也散见于各种法律条文当中，如葡 萄牙行政程序法第9 2 条规定：“调查机关可以将不能由其本身直接采取的证明措 施，委托其他中央、自治区或者地方行政机关代而为之。 7 、在韩国，1 9 8 7 年制定的行政程序法草案第1 章第2 节第7 条当中，明确规 定了行政协助制度，并于1 9 9 6 年正式制定的行政程序法中，也明确了行政协助制 度。 8 、在法国环境法典中规定了：“为改善生活的环境和空间，他( 生活质量部 长) 尤其需要装备部长、领土规划部长和农业部长领导下的部门和机构的协助。可以 请求协助的部门有：内政、领土整治部门、科研和高等教育部、社会事务、卫生和城 市化部门的中央行政管理部门以及他们的驻外省机构，尤其是预防电离辐射中心部门； 农村土地规划、水和森林管理全国委员会、兽医学会全国委员会和农学会全国委员会， 农业、渔业、工业、邮电通讯业和外贸部以及装备、交通运输和旅游部门的省级部门； 矿业全国委员会；法国海洋开发研究院。”可见，法国法典中，对行政协助所涉及的 范围规定的尤为精确和到位，体现了一个国家在规定一项法律制度时的详尽与全面程 度，以及该国家法律制度的完善程度，在我国纷繁复杂的行业当中，尤其应当予以吸 收和借鉴，我国为农业大国，自然资源较为丰富，对作用于之上法律制度更应当完备 和细致，才能保证国家行政的总体目标能够顺利的实现。 从以上各国的国家立法状况来看，许多国家对行政协助制度都予以了明确的法律 规定，但是，这并不代表着其他国家没有相关行政协助制度，随着各个国家 法律制度的不断完善和进步，在行政法律制度方面，势必要有所突破，而行政助制度 的建立和发展，也将为行政法律制度体系的发展起到重要的推动作用。 ( 二) 对大陆法系国家行政协助制度的借鉴 从大陆法系国家对行政协助所做规定的比较中不难看出，大陆法系国家对行政协 助的规定具体明确，从这一点做切入口，不仅可以明晰一个国家的国家结构，也可以 反映出一个国家法律制度发展的趋势。通过各规定行政协助制度的国家的比较，对我 国建立和完善行政协助制度起着重要的借鉴作用，也说明，我国建立和完善行政协助 制度还需要很长的一段时间进行理论和实践上的融合。 1 、行政协助过程中各方利益要均衡 一旦产生了行政协助法律关系，行政行为所涉及的行政主体便会增加，可能涉及 到的行政机关是两个或者更多，伴随而来的也会涉及到更多的行政相对人。因此，利 益冲突是难免的，怎样实现各方利益均衡，以最终完成行政事务，行政协助既为初始 行政主体提供了便捷，也为其置设了一定的困难。 ( 1 ) 请求方与被请求方的利益均衡 应松年：比较行政程序法，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 0 3 页。 1 2 法制越健全，政府行政的分工越明细、越具体，法律在营造公平正义的社会秩序 的同时，也为政府行政提出了更高的要求，如果没有一个有序的法律制度规范下的社 会，正义则无从谈起，而正义的实现有时候又与利益发生了冲突。在法的价值当中， 自由是上位概念，而权利与义务是相对的，这是相对于国家行政机关来说的，行政机 关履行法定职责，享有行政权力，产生一定的社会意义。所谓社会意义，是法律行为 能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。从另外一个角度来讲，行政机关代 表国家行使行政职能，而这种权力又是人民赋予的，来自于人民。从这个层面看，行 政协助便是一种义务。从自由的本来意义角度看，自由是一种破除一切束缚下的状态， 而法律上的自由是有条件的，法律不为禁止的便是自由的，自由是做法律所许可的一 切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为他 的人也同样会有这个权利。因此，从某种意义上来讲，“绝对的自由 就是一种不自由。 有学者认为，可以把自由法律化为权利，是保障权利的最佳途径，是实现自由的最好 的方式之一。责任作为第二性义务，其与自由完美的结合，行政主体各方的利益便可 顺理成章的均衡。 ( 2 ) 被请求方执行行政职务时与行政相对人利益的平衡 在执行行政协助行为时，主要涉及三方主体，即行政请求方、被请求方和行政相 对人，若三方的利益发生冲突时，“如因职务协助行为而侵害人们之自由权利，自亦有 行政争讼与国家赔偿之问题。侵害行政相对人利益的情况主要有：行政机关的违法行 为给相对人造成的损害、行政机关依法履行的行政职能给相对人造成的损害以及由于 行政协助行为本身的违法而给相对人造成的损害。 2 、行政协助的合法性问题与程序法之间有着不可分割的联系 司法中的正义包括实体正义和程序正义，实体正义与程序正义是相辅相成的，前 者是规范，是原则，后者则是实现这一规范和原则的过程。实体法的正义有时是无法 通过某种形式来得出结论的，然而，程序法则可以通过实现法律、法规的过程中得出 结论，是否实现了真正意义上的正义。因此，程序法的重要意义在行政法当中尤显其 重要性。 3 、行政协制度监督机制的确立有多重矛盾 在国家行政的过程中，监督机制是不可缺少的，监督的方式主要有：系统内部的 监督和系统外部的监督；事前监督和事后监督；法律监督和社会监督，即舆论监督。 由于行政协助行为本身的合法性的问题，引申出该行政协助行为给相对人造成损害的， 行政相对人是否有拒绝履行的权利，如果不履行而导致该行政事务延误而造成损害的 损失，由哪一方来承担，而这其中由谁来承担监督责任才能做到全面，是确立监督机 制的矛盾所在，从这一视角来审视行政协助制度的确立和完善问题，还有待于进一步 研究和探讨。 。沈宗灵，法学基础理论，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 5 0 页。 1 3 四、我国行政协助制度的现状 ( 一) 我国行政权力分配与行政协助行为的内在联系 行政协助的过程即为行政权力运行的过程，从法理学意义上讲，权力可以理解为 一种资格，一个人只有被赋予某种资格，才享有行政主体的权力，才能够独立的从事 某项行政事务。行政机关代表国家行使行政职能，管理国家事务，实现公共利益，而 公共利益与个人利益是相对的，公共利益是个人利益的集合，这是国家行政的首要目 的。行使国家权力的行政机关并不是某一个人或者某一个集体，而是国家权力的表现 形式。行政协助作为国家行政的一部分，其意义自然是重大的，但是，究其本质来讲， 行政协助行为应当是国家行政权的再分配。依据 行政法定原则的规定，与公民权利有着明显区别的是行政权力，行政职权来源于 法，但是，与公民权利相类似的是，在公民权利中有“法无明文对规定不为罪”和“法 无明文规定不处罚”，而行政职权则要求行政机关行使行政职权的时候，只能在其职权 范围内进行。所谓职权法定，是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法律 依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任，主要体现在：行政职权来源 于法；行政职权受制于法；越权无效。作为国家权力代表的行政机关，依其职权行使 行政权力，履行相应的义务，当行政机关无法通过自身的职能完成行政事务的时候， 向无隶属关系的的行政机关提出请求，请求其协助共同完成行政事务。提出请求的行 政机关，必须是一种依职权的行为，而被请求行政机关必须在其职权范围内行使权力。 当原行政机关穷尽行政职能，必须通过其他相关的行政机关提供辅助性工作，来 共同完成行政职能的时候，行政协助法律关系便产生了，因此，对于被请求的行政机 关来说，并没有在其职能范围内，是基于申请而履行的职权，由此，可以说，行政协 助行为是行政权力的再分配。 ( 二) 可以请求行政协助的情形 虽然行政协助的行为是一种辅助行为，但是，被请求方在接受该请求之后的行为 确是一种相对独立的行政行为，由请求方与被请求方共同来完成，依附于原行政行为 的存在而存在，依请求而实施的行政行为又应当在被请求方的职权范围内，由于这些 原因，行政协助行为应当满足以下条件： l 、时间要件 行政协助行为发生在特定的时间段，即行政协助行为只能发生在行使行政职权的 过程中。行政协助的价值就在于，使行政行为能够顺利进行，以保障及时的实现公共 利益，行政主体在行使职权的过程中，由于受到了阻碍或者无法通过自身的努力而完 成职务行为的时候，才可以通过行政协助的形式，完成该事务。如果一项行政职权尚 未发生，或尚未运行是不会存在行政协助的，因此，行政协助一定是发生在行使职务 1 4 的过程当中的。 2 、事实要件 行政协助在很多情形下是在由于缺乏履行职务的行政机关，行政主体无法自己执 行行政行为的。另外，行政主体在执行公务的时候缺乏必要的证据材料以及一些必要 的数据等情况下，无法顺利完成职务行为的。 我国有学者把可以请求行政协助的情形分为五种：第一，由于客观原因，特别是 缺乏履行公务所必须的工作人员或者机构时，行政主体无法自己执行公务的；第二， 由于法律职责范围的原因，行政主体无法自己执行公务的。例如中华人民共和国海 关法第七条的规定：“海关在执行公务受到抗拒时，可以请求公安机关和人民武装警 察部队提供职务协助。 第三，行政主体执行公务所必要的文件或者其他证据，由为被 请求行政机关所持有的；第四，行政主体执行公务时还需要的其他事实材料，而该事 实材料其又无权限自行调查的，如军事禁区、涉及国家秘密不能对外开放的场所、部 队机关等，其也没有提供有关证据的协助义务；第五、行政主体依职权行使行政职能， 但是，由其他行政机关行使，可能花费较小。 应