（宪法学与行政法学专业论文）行政立法中的公权与私权冲突问题研究.pdf

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中 除了特别加以标注和致谢的地方外不包含其他人或其它机构已经发表或撰写 过的研究成果其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确 的声昵并表示了谢意 糯各啦日期坦z 丝g 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的觌定。郧：学校有权保 留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文保密的论文在解密后 遵守此规定 ， 作者签名 辫导撇蝴 日期： 中文摘要 公权与私权的问题是人类社会发展过程中必须予以关注的话题，公权与私权 的冲突在行政立法中的存在也已经成为不可忽视的问题，本文立足于市民社会与 政治国家理论，运用历史考察与比较分析相结合、价值分析与实证分析相结合、 静态研究与动态研究相结合的研究方法，对公权与私权的冲突的不同表现进行了 归纳，并探求了在行政立法中公权与私权的冲突解决方法。 全文正文由四部分构成。第一章论述了公权与私权产生的基础，通过考察公 权与私权的历史并界定了公权和私权，讨论了公权与私权的关系是行政法的核 心，为下文的论述奠定了基础。第二章从三个维度分析了行政立法的特点，更加 深入地了解行政立法中公权与私权的关系。第三章通过对行政立法中的公权与私 权的冲突表现的归纳，从理论上对冲突原因进行了分析。第四章确立了行政立法 中公权与私权冲突解决的指导理念，并进行了制度设计。 关键词：行政立法公权私权冲突 中图分类号：d 9 1 2 1 a b s t r a c t t h er e l a t i o n s h i po fp u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ti sat o p i cw h i c hw em u s t a l w a y sp a ya t t e n t i o nt o t h ep r o b l e mo ft h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e np u b l i cp o w e ra n d p r i v a t er i g h ti nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o na l r e a d yc a n n o tb en e g l e c t e d b a s eo i l p o l i t i c a lc o u n t r ya n dc i t i z e ns o c i e t yt h e o r y , u s eh i s t o r yi si tc o m b i n ew i t lc o m p a r a t i v e a n a l y s i st oi n v e s t i g a t e ，b e t w e e nv a l u ea n a l y s i sa n dr e a le x a m p l ea n a l y s i sc o m b i n e t o g e t h e r , s t a t i cr e s e a r c ha p p r o a c ht h a tr e s e a r c hc o m b i n e s 、i t l ld y n a m i cr e s e a r c h s u m u pt h ec o n f l i c ta n db e h a v i o ro fp u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ti nt h ea d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，d i s c u s st h es o l u t i o no f t h ec o n f l i c tb e t w e e np u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h t i nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n t h em a i nb o d yc o m p r i s e so ff o u rp a r t s t h ec h a p t e r1d e m o n s t r a t e st h eb a s eo f p u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ta n di n v e s t i g a t e st h eh i s t o r yo f p u b l i cp o w e r a n dp r i v a t e r i g h t ，a n dg i v e st h ed e f i n i t i o n , d i s c u s s e so nt h ec o r eo f t h ea d m i n i s t r a t i v el a wb e i n g t h er e l a t i o n s h i po fp u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h t ，w h i c hm a k e sab a s e c h a p t e r2 a n a l y z e st h ec h a r a c t e ro f t h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nf r o mt h r e ed i m e n s i o n a l i t i e s ，s o t h a tw ec a nu n d e r s t a n dt h er e l a t i o n s h i po fp u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ti nt h e a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nd e e p l y c h a p t e r3s u m su pt h ec o n f l i c ta n db e h a v i o ro f p u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ti nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，a n a l y z e st h er e a s o n s o ft h ec o n f l i c tt h e o r e t i c a l l y c h a p t e r4p r o v i d e st h ep r i n c i p l e so ft h ec o o r d i n a t i o n b e t w e e np u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h ti nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n ，a n dd e s i g n s t h es y s t e mo f t h ec o o r d i n a t i o n k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o np u b l i cp o w e rp r i v a t er i 曲tc o n f l i c t c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o nn u m b e r ：d 9 1 2 1 2 引言 法律在本质上是对专制权力行使的一种限制，因此它同无政府状态以及专制 政治是敌对的。为了防止具有为数众多而又相互抵触的意志的无政府状态，法律 限制了私人的权利。为了防止一个专制政府的暴政，法律控制了统治当局的权力。 它试图通过将秩序与规则性引入私人交往以及政府机构运转之中的方法而在两 种社会生活的极端形式之间维持一种折衷或平衡。1 公法的历史，几乎就是不断寻求公权与私权最佳关系的历史。公权与私权的 问题自从古罗马法学家乌比尔安首次提及之后就成为一个经久不衰的研究热点。 代表公共利益的公权力与代表个人利益的私权利呈现不同的要求，出现了两级分 化的现象，冲突与矛盾不可避免，因此如何解决公权与私权之间的冲突曰益成为 人们关注的焦点。 随着行政权的扩张和福利国家的现形，行政机关的重要作用加强，受自由主 义和国家主义理论融合的驱使，行政理论的基点由单纯的管理和对抗转向服务和 合作的现代行政法精神。在这一过程中，行政立法所确立的行政规范性文件由于 其在程序和形式上的更大的灵活性和主动性，使其在对付突发事件、迅速填补立 法空白方面作用显著，是行政机关进行政策调整的主要载体。尤其是对于一些涉 及专业性问题方面，行政机关占有更多的资源，能更多地了解问题的实质和症结， 行政立法有着不可比拟的一些优越性。 公权与私权的问题是人类社会发展过程中必须予以关注的问题，公权与私权 的冲突在行政立法中的存在也已经成为不可忽视的问题，长久以来的公权与私权 冲突与协调的命题与现实的充满活力的行政立法行为相结合，体现了历史与现实 的互动。公权与私权的冲突在行政立法中具体体现在规则制定过程中不同的利益 集团使得公权与私权呈现博弈的态势，以及在规则的具体内容中体现公权与私权 的冲突。行政立法中的公权与私权的问题不仅涉及到现代国家制度内部和国家制 度间所面临的重大问题，而且涉及到如何正确地处理行政权的扩张、政府设租寻 租和如何规制、保障私权的正常发展等根本性问题。从行政立法的微观角度研究 公权与私权的关系，可以以小见大；从公权与私权的宏观角度考察行政立法的利 与弊，可以更具理论的积淀。 本文试图从整体上对行政立法进行微观与宏观相结合，理论与制度相结合的 反思和价值评价，着眼于对行政立法中的公权与私权的冲突问题进行研究，对于 行政立法背后的深层次问题进行深度剖析，采用多学科理论的交叉方式、整体分 析模式，立体维度思考以及动静结合分析法和利益衡量的分析方法从行政法角度 对于公权与私权的问题予以一定的回应和研究。 第一章公权与私权的关系是行政法的核心 任何一个法律部门和法学体系都必须有深厚而坚实的理论基础和科学的理 论逻辑的建构。科学理论的建立以核心范畴的形成及其科学界定为标志，一个法 律部门的合理运作以核心理论范畴及其所界定的价值指向为调整目标。行政法的 核心体现在公权与私权的关系。行政法的理论逻辑围绕着公权与私权的相互关系 及其整合模式来展开，因此，确定公权与私权的具体涵义与关系就显得极为重要。 第一节公权与私权划分的基础 公权与私权这种最为基本的分类在经历过罗马法中的有名无实和中世纪的 默默无闻之后，最终因商品经济和民主政治运动的兴起而在近代法律中得到普遍 确立，从而程度不等地支配或者影响着各国法律体系的构建与法学研究思维模式 的形成，成为西方人理解法律的一把钥匙和建构法律体系的基础。2 公权与私权 的划分基础是政治国家与市民社会的二分。 公权与私权的划分源于西方，政治国家与市民社会是民主国家和法治的逻辑 起点，他们的分离为现代法治注入了新的内涵。政治国家与市民社会成为人类创 造并生存于其中的两个最基本的组织。从最初的原始共同体随着私人利益的形成 而逐渐解体，公共权力以维护所谓社会普遍利益的严肃面i l 出现于人类历史之 时，政治国家与市民社会的二元结构就已经成为不能抹去的客观事实。社会生产 力发展到一定的阶段以后，社会的利益开始分化，私人利益逐步出现并发展。特 殊的私人利益与普遍的公共利益的分离和对立迸一步促进了政治国家与市民社 会的产生并使得他们在逻辑上分离。而无论是政治国家与市民社会这对范畴的真 正确立，还是政治国家与市民社会在现实中的真正分离与对立发展，都是近代西 方历史发展的产物。政治国家与市民社会的分离，是公权与私权得以区分的土壤 和根基，公权与私权随着政治国家与市民社会的互动而发展变化。 人类历史自始便具有种不容忽视，必须承认的基本的统一性。这表明，人 类历史演进固然是丰富多姿而非单一线性的逻辑进程，但它毕竟呈现一种总体性 的走向和趋势。3 也即是主流涌动与多样化进程的统一。政治国家与市民社会的 矛盾发展，正是这种演进的根本表现。这一对分析范畴一旦从现实中升华出来， 就因其对特殊利益与普遍利益、个人权利与国家权力、私人领域与公共领域、个 体价值与整体价值等等人类历史轴心脉动的深层关怀和广角涵摄，而赋有了超越 于东方与西方、传统与现代的历史反思性和整体关照性。4 因而，政治国家与市 民社会的发展样态自然也是千差万别的，尤其是在东西方展现了迥异的发展路 4 径。随着社会主义市场经济的逐步建立，当代中国社会主义市民社会得以孕育、 生成的现实条件，突出地表现为：经济市场化；社会多元化；政府权力的下放和 职能转变；私人利益得到承认和鼓励，产权概念开始明确；文化世俗化。5 这说 明当代中国社会已经出现了诸多“市民社会”的基本构成要素。我国的市民社会 已经初见端倪，并在逐步发育中。 必须指出，在中国，市民社会的独立是有限度的，它与政府之间的关系有其 对立和矛盾的一面，但其重心是两者之间的协调、互动和整合，其表现就是公权 与私权，界限的划分和之间关系的处理的问题。中国社会主义市场经济的特殊性， 以及社会与国家分离的特殊历程，决定了必须对近代以黑格尔为代表的政治国家 与市民社会二元对立的理论范式进行批判性改造，实行创造性转换，以使之具有 现代阐释功能和批判价值。这种理论范式一方面继承了近代国家与社会相对分离 和二元对立的基本思路，另一方面又从当代中国国家与社会之关系的特质出发， 对古典的政治国家与市民社会理论进行继承和改造，以实现国家与社会之对立、 互动和整合。它将从中国社会主义市场经济和社会结构演化的内在逻辑机理出 发，探寻解决公权与私权矛盾关系、公共利益与个人利益，普遍利益与特殊利益、 公域与私域的现实途径，实现它们之间的耦合与互动。6 第二节公权与私权的界定与关系 一、公权与私权的界定 我国理论界对于公权与私权的定义并不统一和明确。目前我国学界有关公 权、私权的定义归纳起来大致有三种：第一种，即“财产所有权论”，这类学者 认为公权与私权其实均为财产所有权，只不过是财产所有权的两种表现形式而 己，所谓私权，是指那些属于个人和非政府( 例如公司、团体) 拥有的产权，公 权通常是指某种形式的国家或政府产权。7 或者简单的将公权和私权直接定义为 “是财产所有权的两种基本形态”8 ；第二种是“权利划分论”，即公权与私权均 是一种权利。他们认为，所谓“法学意义上的公权是指公法所确认的权利，私权 则是指私法所确认的权利”并借用西方法学界的分类为依据。将宪法、行政法、 刑法划分为公法，认为公权是指属于政治生活关系方面的权利，将国家机关之间， 国家与公民之间的政治生活关系作为公权关系：将民法、商法等划分为私法，认 为私权是指属于民事生活方面的权利，并将公民与公民之间，以及国家与公民之 间的民事生活关系称作私权关系9 ；第三种为大多数学者的观点，即“权力与权 利论”，公权即公权力，也是国家权力，公民和法人的个人的权利则是被称为“私 权”，两者是相对应的概念。公权力，是指直接涉及公共利益和与公共利益有关 的权力，包括的范围很广泛。而私权利是指作为社会主体的个人在社会生活中的 所享有的政治、经济、文化、人身等各方面的权利。 本文中所研究和探讨的公权与私权正是基于“权力与权利”而展开的。所谓 公权即公权力，也是国家权力，是指由国家依法赋予的、并由国家强制力为后盾 的、以管理社会公共事务和谋取公共利益为目的的一种国家强制力；而私权，是 与“权力”相对应的概念，指有关社会主体在经济生活和社会生活中所享有的权 利，包括公民、法人、各种社会团体、各种组织等。由此可见公权与私权的本质 和根源在于权力与权利。 关于权力，权力实质上就是一种强制力，它体现着一方对另一方意志和行为 的支配和控制。因而，在权力的概念中，意志和行为是其基本要素，只不过这种 带有强制力的权力意识，是具有支配性的，它在主观上体现着权力主体对权力对 象的命令和控制，权力对象对权力主体的听命和服从。体现着支配与被支配、服 从与被服从的关系。关于权利，权利概念简述正如康德在其法的形而上学一 书中所言，问一位法学家“什么是权利? ”就像问一个逻辑学家“什么是真理? ” 一样使其感到为难。在法学研究中即使是同一学派，也会因时代背景、研究方法 不同而使权利的含义有所不同。通观之，主要是对“权利”的逻辑发展、结构要 素、言语表达，时代作用等不同的研究所致。恰恰忽视了“权利”除了作为观念 形态外，最重要的是其实现途径及兑现的方式。有的学者提出，一项权利的成立 并实现必须具备以下要点：为了保护某种利益而提出对它的主张，同时应凭借 定的资格并具备相应的权能，再者，权利人享有按个人意志去行使或放弃该项权 利而不受外力于涉或胁迫的自由。即利益、主张、资格、权能( 权威和能力) 、 自由，这五个要素缺一个不可。否则不可能为现代意义上的“权利”。1 0 以这种 观点衡量之，权利最普遍、最大量的体现在社会成员的一般日常生活当中。权利 与法律有着密切的联系，德沃金就曾用激烈的言辞提醒政府：“如果政府不给予 法律获得尊重的权利，它就不能重建人们对法律的尊重；如果政府不认真对待权 利，那么它也就不能认真地对待法律。”“ 从法哲学的角度来看，“权力乃是权利的一种衍生形态，国家权力的存在是 以维护一定阶级、集团和人们的权利为前提的。只有为了社会的普遍权利，个别 阶级才能要求普遍统治。所以公民权利是国家权力存在之基础和赖以产生的源 泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限。国家权力绝不会凭空产生， 它是以公民的权利为中介对社会经济关系的集中反映。权力的权威性和强制 性不过是权利的集中化表现而已。”轮在现代法治社会中，权力的依据并不在于 权力的本身，而在于民众对权力的赋予以及民众对权力行使的认可。因此，权力 的设定必须要以法律依据，受法律的制约，必须体现广大民众的意志，只有真正 代表人民利益的权力设定才会得到人民的拥护。 二、公权与私权的关系 ( 一) 私权是公权的基础 私权是公权存在的基础，私权是公权赖以产生的源泉。私权本身，凝结了市 民对个人价值的推崇，对市场制度的信心，它是构筑市民社会的根基，私权的自 由与充分行使，是市场经济运行的动力。如果没有公民的权利，也就没有了国家 权力。国家权力的配置和运作所实际指向的对象就是公民权利，其运作的界限和 范围也是受公民的权利的限制。正所谓“私权所至，公权所止”。私权这个概念， 本身也表述了“对权力的冷静界定和怵惕之心”。”私权的聚合、膨胀可以限制 约束现代市场经济条件下干预市民生活的公权，公权行使应建立在私权自治的基 础上。国家本身也是在一定区域内的人们所形成的一种共同体。人们在这个区域 客观地存在着，从事着各种各样的社会活动，并在社会活动中形成了各种各样的 社会关系。因此国家是离不开它的实体，即一个个独立的人，国家权力更不会凭 空产生。按照卢梭的社会契约论的观点，国家权力来源于公民权利的一种让渡。 卢梭认为，人是生而自由的，只是出于人们自身的利益需要，人们才将自己的权 利转让一部分或全部给国家，并且通过订立契约的形式形成公益。这个公益指导 下的人们应该像以前一样自由。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同 的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与 全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。这 就是社会契约所要解决的根本问题。” ( 二) 公权是私权的保障和制约 私权本身具有消极性，公权是私权的保障和制约。市民社会的发展必须用安 全加以保障，“但安全7 ，虽是市民社会的需要，但却并非是市民社会所能供给 的，恰恰是政治国家作为的天地，是政治国家为了保障自己经济基础的运行必须 采取的手段，正是市民社会的要求得到了政治国家的确认，而非政治国家创造了 这种理念而适用于市民社会”。”由此可见，市民对市场的自我控制和自我调节 的能力并不乐观。当私权膨胀，私权不受规制而严重危及市民社会的发展时，市 民社会的发展有权力要求参与其中，共同维护交易安全，实现交易公平公正。公 权进入市民社会以私权为被规制对象，且以私权为其运作的土壤，私权是公权的 基础，公权是保障私权的手段之一；但公权力的作用决不限于保护私权，相反， 它特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。权力既然为全体人民所缔 造，也必然以实现市民社会大多数人的福祉为运行之目标。 总之，私权的聚集构成了市民社会，公权的组合形成了政治国家，两者是相 对独立的一对矛盾，共处于社会本位这一统一体中。为了实现市场自由，须把私 权作为社会本位的首要价值目标，为了实现市场秩序，就需要公权与私权相互制 衡。公权与私权并非截然分开，而是相互渗透，相互影响，相互作用。纵观经济 发展史，没有一个社会能实现无公权调整的、纯粹私权运作的经济形态。在现代 经济生活中，私权是公权的基础，公权是私权的保障和制约。在不同国家，同一 国家的不同发展阶段，受各方面条件的限制，公权和私权所占的比重、作用范围 与方式又不尽相同。 第三节行政法与公权、私权的关系 法律是以权利和义务为核心的，法律规范的一切内容都是围绕这核心而展 开的，权利和权力的关系实质上就是权利和义务关系的另一种表现形式。行政法 的理论基础从管理论、控权论到现在的平衡论，其背后的深层次的讨论就是关于 行政法上的公权与私权关系如何处理的问题，体现的是如何协调公权与私权的关 系。行政法通过对行政权力和公民个人权利的合理配置，使得公共利益和个人利 益在行政权行使过程中都能得到充分反映，从而达到公共利益与个人利益得协调 状态。当私权遭受或可能遭受违法侵害时，公权对私权的保护和关爱才表现出来。 公权的行使及实现，通过有效的公法维护和权力控制。公权设置的直接目标，是 实现国家的权力，保护、维持国家的权力的正常进行，以国家的利益与保全为目 的，其根本价值目标是维护市民社会的私权的实现和有效，有序的进行。1 6 公权 与私权的关系是行政法的核心。 行政是一种复杂的社会文化和政治文化现象，其焦点在于公权，并与国家紧 密联系。公权在国家行政的运作过程中发挥着管理社会、监督社会的作用和影响： 公权渗透于、贯穿于行政的全过程。行政的作用对象是市民社会中的私主体，即 公民、法人和其他社会组织。行政权力与私主体的权利关系是行政法关注的基本 关系。行政机关的重要职责就是既要切实保障私权的合法行使和实现，又要防止、 控制和禁止私权的滥用和主观随意性，以维护公共利益不受到非法的侵害。 由此可见，行政法得以存在的社会现实基础是公权与私权的矛盾关系，公权与私 权的关系是行政法的核心，行政法的重要使命就在于协调和整合公权与私权之间 的关系。 行政法对社会关系的调整关键在立法上，立法坏节是分配权利义务，设定某 种法律关系模式的环节。因此在行政法中体现公权与私权关系的最佳例证是在行 政立法中。在行政立法框架中的公权与私权的矛盾冲突更为典型和突出。 第二章行政立法框架下的公权与私权 第一节行政立法的概述 一、行政立法的历史沿革 行政立法是一种独特的立法现象，是个令人倍感兴趣又让人疑窦丛生的法律 问题。但问题绝非当今社会所特有的，资本主义社会发展初期已始见端倪，现象 也并非仅限于东方中国，而是源于西方的欧陆诸国。 在1 9 世纪中叶，行政权主要指警察权，而当时的警察行为，“不仅是一种维 持社会公安秩序的治安警察，同时也是一种提供人民外在幸福的福利警察” 1 7 。行政权的辐射范围十分广泛，故德国著名行政法学家奥托迈耶总结认为“警 察权是一种包括全部可能性的总称”1 8 然而随着自由主义法学思想的兴起，限制 行政权力的行使的风潮开始涌动，最终确立了对行政法治国家的两大基本原则， 法律保留原则和必要性原则。但2 0 世纪以来，政府几乎承担了人们从摇篮到坟 墓的一切事务。人们不再满足于政府仅仅维持社会秩序，而是要求行政机关同时 发展经济，促进文化。“一旦行政机关的职能被设想为根据相互冲突之私人利益 在特定事实情形中的状况以及相关制定法所体现的政策，来调整这些私人利益， 那么，行政行为既不可能由传统模式的传送带理论予以合法化，也不可能由 罗斯福新政时期的专家知识模式予以合法化。”行政权的扩张和行政事务 的繁杂和复杂化使得传统的议会立法已经无法满足。因此行政立法得以广泛出 现，通过议会的广泛授权，赋予行政机关一定的立法权限，对议会授权范围内的 事项，行政机关可以制定下位规范，以解决议会立法程序繁琐和行政事务日新月 异之间矛盾。” 二、行政立法的定义和性质分析 行政立法的定义，因使用标准不同而有所区别。应松年教授曾经总结有四种 行政立法概念2 1 ，第一种含义是指相对于刑事立法、民事立法或经济立法而言的 行政立法，即制定行政法律，如党的决议中“加强行政立法”以及人们常说的人 民代表大会进行行政立法即在这一意义上适用行政立法概念；第二种含义是指制 定行政法，即指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范的活动，从实 质内容而来。其制定主体包括全国人大、地方各级人大和中央、地方各级行政机 关。规范性文件的范围就是我们通常讲的行政法渊源，也就是说，构成行政法渊 9 源的所有法律文件都包括在内。第三种含义是指所有行政机关制定行政规范性文 件的活动，是从外在形式界定行政立法的。第四种含义是指享有制定行政法规或 规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动。而行政法学 界普遍适用的观点是“行政立法，是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序， 制定行政法规和行政规章的活动。”“ 行政立法的特性是行政性质和立法性质的有机结合，是一种最富特色的行政 行为。关于行政立法的性质，有不同的学说。一种是宪政行为说。即认为行政立 法所体现的是一种宪政关系，而不是直接的、现实的行政关系，行政立法是国家 行政机关作为宪政主体所作的宪政行为；另一种是行政行为说。即认为行政立法 是行政主体运用行政权力实现行政职能所实施的行政行为，并且是一种抽象行政 行为，既有行政性又具有立法性，行政立法是一种授权立法，目前是我国行政法 学界的通说，本文采用行政立法说。行政立法其特征体现在行政立法效力的从属 性和内容上的执行性：行政立法行为是一种准立法行为：行政立法的终极性质是 行政性。 第二节立体结构的行政立法是公权与私权的空间 一、立体结构行政立法的剖析 随着现代社会的多元化、多样化和复杂化的趋势，行政法特别是行政立法要 全面回应现实的需求，就应当从多角度和多侧面来考察和思考，建立一个立体的 公法结构。行政立法的宪政维度，经济维度和社会维度共同支撑其一个立体的结 构。宪政维度从整体、宏观的角度为行政立法奠定下基调，政府必须在法治的框 架下进行活动，担负起公权与私权的平衡与协调。因此必须在宪政的指导下，实 现社会秩序真实的、民主的充满内在活力的稳定状态。经济维度从内部视角考察 行政立法，揭示了渗透在公权与私权关系中的经济理性，其实质就是一种市场精 神，经济维度是公权与私权的灵魂和内在动力，公权与私权的关系在市场经济的 体现就是通过市场失灵，交易费用这根纽带而紧密地连接在一起，形成一种互相 渗透，互相强化的格局。市场失灵和交易费用的问题成为公权介入的重要因素。 社会维度从外部视角思考了行政立法，体现了公权所代表的公共利益与私权所代 表的个人利益之间的冲突，交融的关系与影响。宪政维度、经济维度和社会维度 形成了全方位的互动，使得行政立法更具立体感。三维结构的行政立法使我们能 更加深入的研究其中公权与私权的关系。公权与私权在行政立法的领域内的活动 背景已经清晰的展现在我们的眼前，在三维搭建下的行政立法中，公权与私权之 间的矛盾冲突也在毫无掩饰的冲击着我们的视线。 1 0 二、立体结构行政立法中的公权与私权 研究行政立法中的公权与私权的关系问题，就必须以由表及里，深入的分析， 从多学科和多角度侧面来剖析，本文从宪政维度、经济维度和社会维度三个方面 将公权与私权的问题加以阐述，放入具体的时空中去探究，追寻问题背后的深层 次的内容，从而形成对于问题的整体性把握。 ( 一) 行政立法的宪政维度是公权与私权活动的依据 我们可以发现任何现代政府活动都受制于一定的宪法。现代国家对宪法制度 的选择及其差异构成并提供了和影响着政府规制的合法性及其效能差异。宪法为 现代国家所提供的制度结构由于其在扩展人类选择方面的作用非常重要。2 3 宪政 的逻辑起点是宪法。而宪政就是一系列的核心价值在社会政治实践中的完满实现 的状态和过程。宪政话语如今已经成为现代文明的强势话语，也成为现代文明国 家证明其合法性与正当性的符号之一。正如梁治平先生所说：“盖宪政之于宪法， 犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、 社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”“ 虽然对于宪政的含义众说纷纭、莫衷一是。但是宪政的要素已经清晰可见。 以哈耶克等为代表的新自由主义宪政理论对古典宪政理论进行了重新的阐释，将 捍卫个人自由、权力分立、经反思之后的民主理论、建立在自由理论基础之上的 秩序观以及立法与法律的重要性视为宪政的基本要素，即法治的原则、代议制政 府体制、分权与制衡的原则，以及人民主权的原则。 在宪政的框架下，行政法是具体化的宪法。行政法执行着宪法的原则，体现 着宪政的灵魂和精髓。在现代社会，法治的政府成为处理社会事务的强力的执行 者。政府作为人民让渡权利而成立的机关，其形成的公权与私人的权利即私权在 处理事务中，由于不同的角度会发生一定的冲突。但理解这种冲突矛盾以及寻找 处理的协调的方法必须在宪政的基础和前提下。在法治的原则下，公权存在必须 有正当性，公权必须在法治的约束下进行，在这个界限内履行其职责；公权和私 权有着划分，不容混淆，明确清晰。公权与私权的这种秩序就是立足于市民社会 多元权利基础上的，体现自由和权利价值诉求的法治秩序。法治的秩序又通过分 权与制衡的方式进行配鼍，公权与私权也体现了这样的性质，公权与私权的平衡 与协调，充分考虑私权的结构与布局，更要考虑公权的设置和价值取向。因此必 须在宪政的框架下，确保公权与私权在权利确认过程中的平衡与协调，使得社会 主体的权利真实地表达在现有的法律制度中，同时实现社会秩序真实的、民主的 充满内在活力的稳定状态。 ( 二) 行政立法的经济维度是公权与私权运作的内在动力 任何值得成为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构的经济结构 相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的是自由、安全和平等。有关这些 价值的先后顺序可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是 属于原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的。再者，所有法律制度都将上 述价值服从于对公益做出的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在 各种形式的社会组织中相去甚远。尽管因社会和经济制度的特定性质不同而引起 的表现形式也不尽相同，但是一种完全无视或者忽视上述某些价值的一个或多个 价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。2 5 经济活动不仅仅是社会 生活的重要的组成部分，更是公权与私权运作的内在动力，经济的理念渗透在公 权与私权中，经济维度彰现公权与私权的存在与发展，反映了公权、私权与经济 的内在关联性。正如马克思所认为“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那 么不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上确认单个人之间现存的、在一定情 况下是正常的经济关系。”2 6 由此可见，经济对于公权与私权关系的影响力，尤 其是在市场经济的条件下，市场失灵的日益严重成为当今人类突出的问题。私权 神圣的光环已经无法克服其本身的困境，因此以政府为代表的公权介入到其中 来，通过理性的规制来解决所面l 临的问题。 现代国家的行政法总是试图在容忍政府规制的扩张，以便缓解公共问题的日 益增生及其公共产品的不断需求与警惕政府规制的恶性膨胀以妨害经济自由及 其社会成员的自我治理能力之间，谋求平衡。”市场经济的利与弊成为公权与私 权必须共同去面对的问题。市场经济是一种基于专业化和分工基础上的交换性经 济，交易是最基本的范畴。交易的概念运用在公权与私权的对抗中体现的就是公 权与私权的配置问题，体现在从经济的维度，以交易为核心去定位或者修正社会 关系，公权与私权的比例与协调。同时也体现了一种竞争的意识，将市场机制推 而广之，公权与私权也在逐步地顺应这种时代的潮流，公权与私权在特定的区域 更应侧重哪个进行行使或者保护，如何理性的安排，优化公权与私权的关系，究 竟哪种更加适合目标的实现，都体现了经济维度在公权与私权关系中的动力的作 用。 渗透在公权与私权关系中的经济理性，其实质就是一种市场精神，经济维度 成为公权与私权的灵魂和内在动力，公权与私权的关系在市场经济的体现就是通 过市场失灵，交易费用这根纽带而紧密地连接在一起，形成一种互相渗透，互相 强化的格局。市场失灵是公权介入的最主要的原因，其根源在于在相互依赖的社 会中，市场不能解决公共问题，因此政府规制的出现，公权的介入拥有了合理性。 米尔思解释了人与人之间的相互依赖的关系，“共同生活的人们至少绝大部分能 够相互依赖，而且，只有分担并且意识到分担诚实义务的人们之间，才会有相互 依赖。”2 8 相互依赖的社会成为公共问题出现的背景，也正是在此背景下政府规 制重要性显现出来。当市场在解决公共问题失灵时，公权通过政府规制的方法有 可能带来社会福利的提高。如果自由市场在有效配置资源和满足消费者需求方面 不能产生良好绩效，则政府将纠正这种情形。不可否认的是政府规制在处理市场 失灵的问题，发挥了良好的作用，并取得了一定的效果，解决了市场本身无法克 服的困难。这是因为政府规制在规制行为主体权利边界和行为标准的过程中体现 着现代国家垄断暴力的合法性与合理性，洋溢着现代立宪政府对社会成员的公共 生活所承担的责任。2 9 公权自身权力扩张性使得公权犹如一种毒性与药性同时具 备的物质一般，如果可以良好的控制，则是一种有效的解决问题的灵丹妙药，如 果控制的不好，则成为一种加速的毒药。因此正确处理好公权与私权的度是最为 重要和亟待解决的关键性问题。 交易费用是一种非生产性费用，它主要是指在产权的界定、排他性保护、让 渡、纠纷化解等环节所生成的费用。市场主体谋取最大交易收益的方式有两种， 一种是通过推进专业化、通过知识垄断来获取超额利润，另一种是利用交易信息 不对称，通过实施市场机会主义来谋取机会主义受益，由于专业化需要支付大量 的研究开发费用，而实施市场机会主义一本万利，这就诱致市场主体获取交易收 益的中心从前者转向后者。市场机会主义带来巨大的交易费用总量，严重阻碍了 经济社会发展进程。如何拯救市场经济的瓶颈，私权的无限神圣无法成为救世主。 单纯的强调私权的保护在预防和惩治市场机会主义方面具有不可克服的局限性， 而且这种局限性日益凸现。一旦私人选择机制失灵，即转而求助集体选择机制， 这几乎已经成为一种思维定式，使得通过政府介入，公权的发挥了来矫正市场， 降低交易费用，成为一种通行做法。因此，交易费用问题是现代社会政府规制必 须面对的一个现实问题，政府规制“不是根植于那种关于社会而存在的个人权利 的形而上学和自相矛盾的观念之上，而是来自于那些构成社会联结的相同因素。” 3 0 公权的介入在解决交易费用的问题上是一个关键。通过公权来解决问题，并非 要求公权成为解决问题的唯一力量，而是通过公权来解决私权本身不能解决、不 能克服的问题，同时保障私权作用得到应有的发挥。因此与此相配合的从宪法就 应该设定一种权力之间以及权利对权力的制衡机制，并对公权的运作提供基本准 则；在此之下，行政法应当对政府的公权和公民的私权加以合理配置，理性的界 定政府和市场的关系，而这第一道屏障就是行政立法，通过行政立法确立相应的 原则和规范，权衡公权与私权在什么状态下是平衡的，灵活运用规范，按照公权 与私权平衡的标尺衡量如何做到公正合理，不畸轻畸重。因此正如有学者认为， 交易费用所反映的市场交易信息问题应属于市场运行的环境和基本秩序层面上 的问题，因此从宏观上对增加交易费用的市场机会主义的规制，应是政府的职责 与职能。3 1 制度的变革核心目的就是促进经济的繁荣发展，现代社会这个重担已 经责无旁贷地落在政府的肩膀上，行政立法作为公权运作的有效手段，其自身的 特性决定必须首先面对和解决问题。如何正确处理公权与私权的关系问题，究竟 依靠怎么样的度才能使得问题解决，还需要我们在这个方向上继续探索，才能找 到那个完美的黄金分割点。 ( 三) 行政立法的社会维度是公权与私权冲突的外在体现 社会是公权与私权的活动空间，公权与私权的冲突与协调最突出的体现在社 会维度中，公权、私权与社会是互动的，社会对公权与私权的制度安排产生影响， 公权与私权回应社会的需要。从宏观的角度来说，社会维度作为一个整体，对于 公权与私权的生成与发展产生巨大的作用，因此社会直接决定公权与私权的关 系；从微观的角度来说，构成社会的各种具体的要素受制于公权与私权的安排， 到处可以发现公权与私权的影子，公权与私权的关系决定着社会的要素形态。这 种互动的关系，表象上是体现了社会维度是公权与私权冲突的外在表现，而更深 层次上，体现了公权所代表的公共利益与私权所代表的个人利益之间的冲突。 公权所代表的公共利益，由于“公共”和“利益”两个概念的不确定性使得 公共利益的涵义也相当的丰富。边沁认为：公共利益决不是什么独立于个人利益 的特殊利益。“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成。 那么，共同体的利益是什么呢? 是组成共同体的若干成员的利益的总和；不理解 什么是个人利益，谈共同体的利益便毫无意义。”一个社会的公共利益，就是这 个社会中所有的人的个人利益之和。国家的目的就是最大程度地促进公共利益， 实现社会最大多数人的最大幸福。德国学者纽曼则将公共利益做了“主观的公益” 与“客观的公益”之分，“主观的公益”是指“基于文化关系之下，一个不确定 之多数所涉及的利益；而“客观的公益”是指“基于国家、社会所需要的重要之 目的及目标、即国家目的( 任务) ”3 2 英国的哈耶克对于公共利益则解释为：公 共利益只能定义为一种抽象的秩序“自由生活的共同福利或者公共利益的概 念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的 秩序。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳方法， 使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。” 私权所代表的个人利益，庞德曾经做过界定和详细讨论，他认为，个人利益 “是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿 望，具体包括人格、家庭和物质方面的利益。”由此可见个人利益，是由单个 社会成员基于个人生活的自我特殊性而控制的、主张的利益，它是个体利益中较 稳定部分，不能够随意被纳入社会组织再分配的领域。 公权所代表的公共利益与私权所代表的个人利益的关系是十分复杂的。大致 1 4 有两种观点：对立论和并行论。对立论源于罗马时代法学家西赛罗的名言“公益 优先于私益”，在1 8 世纪发扬光大的将公益视为最高的法。此后，德国的克鲁格 以为，公共利益与个人利益相对立的最明显的例子就是公益征收。代表性的著作 是德国拿漱耶的公益征收之原则为了公共利益之故，可以征收私人的土地及 其他财产的权力，就是因为在征收案件时，是公共利益与个人利益相冲突所致。 3 5 其中又包括公共利益高于个人利益的位阶说和利益持续说，即指个人利益，最 久也不会超过私人的一生，而公共利益的享有，则可以更为久远。并行论的代表 是德国的克鲁格，其对于公共利益征收进行了反驳，认为只要符合公共利益需求 的要件之下，征收也可为有益私人而征收其他私人之财产。因此，基于现代社会 生活现象的多样性，不能将公共利益和个人利益，视为相反之概念，两者应是一 个相成、并行的概念。3 6 德国学者莱斯纳认为公共利益与个人利益两者之间是一 种不确定的关系，个人利益可以升格为公共利益，包括不确定的多数之利益、具 有某些性质的私益以及可以通过民主之原则，对以某些少数特别数量的私益。这 三种个人利益可以升格为公共利益。” 不论是对立论还是并行论，都向我们揭示了公共利益与个人利益对立和统一 的矛盾关系。现代宪法一方面通过采取对人民基本权利的规定来肯定个人利益的 存在和保有，另一方面也要承认个人利益也可能侵犯公共利益。人在追求个人利 益的努力中，可能会促进公共利益的发展。亚当斯密认为，“各个人都不断地 努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的 利益，而是他自身的利益，但是他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引 导他选定最有利于社会的用途。”“他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于 本意的情况下更有效地促进社会的利益。”3 8 斯密向我们展示了一副美好的蓝图， 个人利益的实现的同时会自动实现公共利益，从而使得两者相得益彰，但这样的 虚幻的美景掩饰下的是资源有限、人的欲望无穷和人的禀赋差异三者之间无法解 决的矛盾，从而使得个人利益不会自动实现公共利益。资源的有限性，市场竞争 成为分配的手段，以取得平等的环境，但由于个人的禀赋差异，能力大小的不同， 在相同的环境下，这种禀赋的差异转化为对于资源占有的程度的巨大差距，而此 时人性本身的贪婪又会暴露无遗，在这两者的双重作用下，贫富之间形成巨大的 鸿沟，最突出的表现就是外部性问题。外部性问题对人类社会的真正危害并不仅 是人与人之间在成本和受益承担上的冲突，而是由于这种不易克服的冲突的存 在，可以带来更多的社会财富的或避免社会灾害的人与人之间的合作或制度安排 无法实现。3 9 典型的外部性问题有三种：( 1 ) 环境问题：( 2 ) 公共财产资源的拥 挤或者过度使用，即“公用地的悲剧”；( 3 ) 公共物品，例如国防和科技项目， 这些不是单单靠个人利益的无限的追求就可以扭转的，甚至可以说是个人利益无 限追求下所带来的弊端，个人利益的追求不会自动实现公共利益，因此公共利益 的维护需要公权的力量。 既要注重公共利益对个人利益的促进作用，又给个人利益的发展留下较为广 阔的自主空间，而且还要注重公共利益不受个人利益的侵害，行政立法在这方面 是行政法的首要关口。行政权旨在建立良好的公共秩序，从而把对公共利益的保 护纳入规范化的领域。但行政权的特权性有可能对个人利益造成侵害，公共利益 与个人利益冲突便生成了。公共利益与个人利益的对立冲突和矛盾，正是行政法 产生和存在的必要基础。正当的行政法所追求的价值目标就应是不断使公共利