（国际法学专业论文）惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究.pdf

中文摘要 摘要 人类社会早就存在为达到政治、经济目的或谋取其他利益贿赂官吏的腐败现 象。我国西周时期就有官员收受贿赂的记录，古希腊、古罗马也早就开始惩治公 职人员的受贿问题。当前随着经济全球化的迅猛发展，商业贿赂犯罪导致的腐败已 酿成经济领域内的世界性瘟疫，严重破坏各国经济发展、廉政制度与社会风气， 国际商事交易中的商业贿赂犯罪严重破坏了国际市场的公平竞争秩序。如何用法 律有效规制商业贿赂犯罪也成为我国法学研究的重要课题，世界各国更重视相关 立法规制，形成了防治商业贿赂犯罪摧枯拉朽的浩瀚潮流。 本论文立足当前商业贿赂的最新发展趋势，对中外商业贿赂犯罪法律规制进 行比较研究，寄望对国际完善商业贿赂犯罪法律规制和我国商业贿赂犯罪专项治 理工作有所裨益。本论文研究的背景是相对商业贿赂实践而言，国际社会在商业 贿赂犯罪的法律规制方面尚欠缺相互借鉴和默契合作。本论文采用比较分析的方 法，对我国与国外关于商业贿赂犯罪法律规制的的体系和具体规定进行比较分析， 力求求同存异，共同规制商业贿赂腐败犯罪，维护公平竞争的市场经济秩序和公 平正义的社会秩序。 本文主体共分四个部分：第一部分主要简述商业贿赂犯罪的历史起源、相关 概念，深入分析了商业贿赂犯罪的构成要件；第二部分对联合国等国际组织惩治 商业贿赂犯罪的反腐公约进行深入研究；第三部分对美国等典型国家及我国惩治 商业贿赂犯罪的法律对策进行深入研究，并对中外惩治商业贿赂犯罪法律对策进 行比较分析，查找我国在惩治商业贿赂犯罪的法律对策方面存在的缺陷；第四部分 主要结合国际惩治商业贿赂犯罪的法律实践，探讨我国惩治商业贿赂犯罪的法律 规制的几点启示，以求逐步完善我国惩治商业贿赂犯罪的法律机制，营造公平正 义的市场经济公平竞争秩序。 关键词：国际；商业贿赂犯罪；法律对策 英文摘要 a b s t r a c t c o r r u p t i o n so fb r i b i n go f f i c i a l se x i s ti nt h ee a r l yh u m a ns o c i e t yf o r t h ep u r p o s e so f p o l i t i c s ，e c o n o m y , o re a r n i n go t h e rb e n e f i t s i no u rc o u n t r y , t h er e c o r do fo f f i c i a l s r e c e i v i n gb r i b e sc a nb et r a c e db a c kt ot h ew e s tz h o ud y n a s t y i na n c i e n tg r e e c ea n d r o m e t h eo f f i c i a l sr e c e i v i n gb r i b e sb e g a nt ob ep u n i s h e d w i 1t h eg l o b a l i z a t i o no f e c o n o m y , t h ec o r r u p t i o n sc a u s e db yt h ec r i m e so fc o m m e r c i a lb r i b e sh a v eb e c o m ea w o r l d w i d ep e s t i l e n c e ，s e v e r e l yd e s t r o y i n gt h ee c o n o m i c a ld e v e l o p m e n t ，t h eu n c o r r u p t e d a d m i n i s t r a t i o n , s o c i a le t h o s h o wt oe f f e c t i v e l yf i g h tt h ec r i m e so fc o m m e r c i a lb r i b e s b yt h em e a n so fl a wh a sa l s ob e c o m ea l li m p o r t a n ts u b j e c ti no u rc o u n t r y sj u r i s t i c r e s e a r c h b a s e do nt h el a t e s td e v e l o p m e n t si nt h ec u r r e n tc o m m e r c i a lb r i b e s ，ac o m p a r a t i v e r e s e a r c hi sc o n d u c t e db e t w e e nt h ed o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ll a w sr e g u l a t i n gt h ec r i m e s o fc o m m e r c i a lb r i b e s ，f o rt h ep u r p o s eo fh e l p i n go u rc o u n t r y ss p e c i a lp r o g r a mo f p u n i s h i n gc o m m e r c i a lb r i b e s t h eb a c k g r o u n do ft h er e s e a r c hi st h a tc o m p a r i n g 、析t l l t h ep r a c t i c eo fc o m m e r c i a lb r i b e s ，t h el a w so fp u n i s h i n gt h e s eb r i b e s ，e s p e c i a l l yt h e i n t e m a t i o n a lr e f e r e n c ea n dc o o p e r a t i o ni nt h i sf i e l da r es h o r t b ym e a n so fc o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，t h et h e s i sa n a l y s e so u rc o u n t r y sa n do t h e rc o u n t r i e s l a ws y s t e m s ，t r y i n gt o f i n ds i m i l a r i t i e sa n dk e e pd i f f e r e n c e s 而et h e s i si sc o n s i s t e do ff o u rp a r t s 刀始f i r s tp a r tb r i e f l ys u m m a r i e st h eh i s t o r i c a l o r i g i n ，t h er e l a t i n gc o n c e p t s ，a n da n a l y s e st h ef e a t u r e sa n de l e m e n t so ft h e s ec r i m e s t h es e c o n dp a r tm a k e sa no v e r a l la n ds y s t e m a t i cs t u d ya b o u tt h el e g a lc o u n t e r m e a s u r e s o fp u n i s h i n gt h e s ec r i m e sb yt h eu n a n do t h e ri n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s t h et h i r d p a r tc o n d u c t sa no v e r a l la n ds y s t e m a t i cs t u d ya b o u tt h el e g a lc o u n t e r m e a s u r e so f p u n i s h i n gt h e s ec r i m e sb yt h eu s a a n ds o m eo t h e rc o u n t i e s 1 1 1 ef o u r t hp a r t d i s c u s s e ss o m ei n s p i r a t i o n st os t r e n g t h e no u re o u n w y s l e g a lc o u n t e r m e a s u r e si n f i g h t i n gt h ec r i m e so fc o m m e r c i a lb r i b e s ，w i t ht h er e f e r e n c et o t h ei n t e r n a t i o n a l p r a c t i c e s ，t r y i n gt og r a d u a l l yp e r f e c to u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e mo ff i g h r i n gt h ec r i m e so f c o m m e r c i a lb r i b e s ，a n df o r maf a i ra n dj u s tc o m p e t i n go r d e ri nt h em a r k e te c o n o m y k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a l ；c r i m eo fc o m m e r c i a lb r i b e ；l e g a lc o u n t e r m e a s u r e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 堡迨直些堕堕旦噩国匝选堡盟筮婴壅：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：童红缝 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密眇( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：刹互乙放导师签名：彩纯 日期：如向年多月缃 | 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 己i告 ji 目 随着经济全球化的迅猛发展，商业贿赂逐渐跨越国界，商业贿赂犯罪已酿成 经济领域内的世界性瘟疫，严重破坏各国经济发展、政风商风与社会秩序，国际 商事交易中的商业贿赂犯罪严重破坏国际市场的公平竞争秩序。尽管商业贿赂的 危害已渐为国际社会认知，但商业贿赂犯罪的法律规制却始终是全球难题，特别 是跨国商业贿赂犯罪法律规制的发展滞后。近1 0 年来，全球范围内治理商业贿赂 的立法理论研究逐渐升温，许多国家修订和完善国内立法，包括联合国在内的众 多国际组织签订了一系列国际公约，我国商业贿赂犯罪的法律防治也取得了长足 进步，全球范围内业已形成了合力规制商业贿赂犯罪的浓厚氛围。 由于国情、历史传统以及发展模式不同的影响，国际社会对商业贿赂犯罪的 相关定性规制以及开展国际反腐合作等方面的理解不同，反腐败法律措施各有特 色或存在一定缺陷。我国法学界及其他各领域专家学者对于涉及商业贿赂犯罪的 法律控制，研究比较全面、文章著述丰富。对国际反腐和各国反腐法律研究的著 作主要有储槐植主编的美国刑法、程宝库主编的商业贿赂：全球治理的立 法与实践、邵沙平主编的国际法专题研究、李翔主编的国际刑法中国化 问题研究、王晓霞主编的职务犯罪侦查制度比较研究、陈光中主编的联 合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究、杨宇冠、吴高庆主 编的( 联合国反腐公约) 解读等。关于我国涉及商业贿赂犯罪法律规制问题 研究的著述，主要有肖扬主编的贿赂犯罪研究、郭竹梅主编的受贿罪新型 暨疑难问题研究、孙载夫主编的治理商业贿赂对策研究、彭阳春主编的治 理商业贿赂问题解答与案例点评、张明楷主编的刑法学等。另外还有许多专 家学者发表了一系列关于防治商业贿赂内容的理论研究论文。 上述理论研究涉及并探讨了国际及国内商业贿赂犯罪法律规制的基本理论问 题，如各类反腐公约或法律法规对商业贿赂犯罪的主体、范围、防治以及国际合 作等方面的规定，提出了一系列关于商业贿赂犯罪法律规制的建议，达成了诸如 加强国际反腐合作以及完善我国对商业贿赂犯罪法律规制体系等的一些共识。但 对于涉及商业贿赂犯罪规制的法律及相关规定本身还缺乏系统研究，对商业贿赂 引言 犯罪的范围和主体还存在争议，对国际组织及各国家间以及与我国之间关于商业 贿赂犯罪法律规制的比较研究还不够全面，对如何完善防治商业贿赂犯罪法律规 制措施还不够系统。笔者寄望通过自己的粗浅探析，能对国际商业贿赂犯罪和我 国商业贿赂犯罪专项治理工作有所裨益。“他山之石，可以攻玉，面对商业贿赂 犯罪法律控制实践中的困境和理论上的困惑，如何借鉴其他国家和地区的反腐成 功经验，进一步完善我国反腐机制则成为了本文急需深入研究的主题。 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 第1 章商业贿赂犯罪概述 1 1 商业贿赂犯罪的概念 早在人类社会进入阶级社会以后，就存在为达到政治、经济目的或谋取其他 利益从而贿赂官吏的腐败现象。我国西周时期就有有关贪污贿赂的记载，后经朝 代轮替，惩贪罪名及相应刑罚的内容大大充实，罪名的设置愈加详细。中国古代 官员职务犯罪惩戒力度之强、罪名设置之详细，在世界廉政史上也占据着重要地 位n 1 。历史记载，古希腊人早就开始将公职人员的受贿问题纳入视线，出现了惩治 贿赂的法律。公元前5 2 年罗马庞培执政官当选后颁布的两项法令中，其中一项就 是反对滥用职权和贿赂法晗3 。 现代意义上的商业贿赂，是随着商品经济的发展而逐步产生和完善起来的， 其起源是西方国家铁路部门为增加货运量而付给的回扣。商业贿赂在市场经济出 现之前被视为商业习惯，政府并未制定法规予以干涉管理。随着自由资本主义阶 段的到来，市场经济竞争日趋激烈，商业贿赂严重威胁着市场经济的公平竞争机 制。商业贿赂的防治逐渐被各国所重视。西方国家中最早惩治商业贿赂的法律是 德国1 9 0 9 年的反不正当竞争法。随着世界经济的发展，特别是二战以后经济 全球化浪潮的影响，世界各国更重视惩治商业贿赂的相关立法和制度的规范工作。 1 1 1 商业贿赂的概念 商业贿赂概念有狭义和广义之分。狭义定义认为商业贿赂是贿赂的一种形式， 是竞争者通过腐蚀收买预期交易对方的雇员或者代理人获取的优于其它竞争者的 优势口1 。狭义定义不能反映商业领域贿赂的完整情况，不利于商业贿赂的惩治。发 达国家普遍把防治商业贿赂与反腐败联系起来，对商业贿赂给出广义界定：“商业 贿赂指市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种手段侵害正常市场秩序的行 为n 1 。国际组织也多采用广义的商业贿赂定义。如联合国反腐败公约规定： 1 李翔国际刑法中国化问题研究北京：法律出版社，2 0 0 9 ：1 0 0 2 柏拉图著张智仁等译法律篇上海：上海人民出版社，2 0 0 1 ：1 4 3 c o m m e r c i a lb r i b e r y ：t h ec o r r u p td e a lw i t ht h ea r g e n t so re m p l o y e e so ft h ep r o s p e c t e db u y e r st os c c u r ea l l a d v a n t a g e o v e rb u s i n e s sc o m p e t i t o r sb l a c kl a wd i c t i o n a r y , w e s tp u b l i s h i n gg r o u p 7 t he d i t i o n p 18 6 1 4 1 程宝库商业贿赂全球治理的立法与实践北京：法律出版社，2 0 0 6 ：5 第1 章商业贿赂犯罪概述 “行贿，指的是直接或间接向公职人员许诺给予、提议或者实际给予该公职人员 本人或者其他人员或实体不正当好处；受贿，指的是公职人员为其本人或者其他 人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处啼3 。 我国对商业贿赂概念做出界 定的最新文件是中央治理商业贿赂领导小组2 0 0 6 年5 月份印发的关于治理商业 贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见，该意见指出，“商业贿赂是在商业活 动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获 取交易机会或者其他经济利益的行为 。这个陈述就是广义的商业贿赂3 。 1 1 2 商业贿赂罪的概念 按照我国刑法理论，商业贿赂犯罪是指发生在商业交易过程中，一方为了经 济目的而给予对方的经营者以钱财，另一方经营者利用自己的职权为行为人谋取 不正当利益而索取或收受钱财，情节严重的行为。我国认为对商业贿赂犯罪概念 的界定也有两种情况：第一种是从广义上进行界定，认为商业贿赂犯罪是指发生 在商业交易中的贿赂犯罪，在外延上包括了我国刑法中有关贿赂犯罪的所有罪名； 第二种意见是从狭义上进行界定，认为商业贿赂犯罪是指刑法修正案( 六) 规 定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。从司法实践看，我国刑 法以犯罪主体为标准将商业贿赂罪与受贿罪相区别。我国的刑事政策重点打击国 家工作人员在商业领域的贿赂行为，所以采取广义的商业贿赂犯罪定义，不仅包 括商业领域经济活动主体之间为争夺市场、谋取经济利益而发生的相关贿赂犯罪， 而且还包括商业领域中发生的国家工作人员利用职权实施的索贿、受贿犯罪。商 业贿赂犯罪的范围应当及于刑法中全部的贿赂犯罪，在范围上具体应当包括刑法 第3 8 5 条受贿罪、第3 8 9 条第1 款行贿罪、第3 9 1 条对单位行贿罪、刑法修正案 ( 六) 规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，以及刑法 第2 2 9 条第2 款规定的中介组织提供虚假证明文件( 受贿) 罪以及刑法修正案 ( 七) 规定的利用影响力受贿罪等。这些犯罪的构成要件在特定情形下可能成为 商业贿赂的构成要件。犯罪主体的不同、手段的不同并不影响其在特定情形下属 5 本论文所涉及联合国反腐公约条款除特别标注外，均引自：赵秉志，王志祥，郭理蓉等联合国反 腐败公约暨相关重要文献资料北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 6 山东国际商务网商务部关于转发关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见h t t p ： w w w s h a n d o n g b u s i n e s s g o v c n i n d c x c o n t e n t s i d 3 7 6 3 1 h t m l ，2 0 0 8 - 0 4 - 2 9 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 于商业贿赂的范畴，犯罪目的成为界定能否构成商业贿赂犯罪的关键要素。 1 2 商业贿赂犯罪的构成要件 1 2 1 犯罪主体 该罪的犯罪主体包括行贿罪主体和受贿罪主体。关于商业贿赂犯罪的主体范 围，中华人民共和国刑法修正案( 六) 第7 条对刑法第1 6 3 条进行了修改： 在保留原来规定的基础上，在公司、企业后增加了“其他单位 以及“其他国有 单位”的字眼，从而使商业贿赂主体有了明显扩大。商业贿赂犯罪的行贿主体是 “经营者 ，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。受 贿主体广泛，几乎包含公职人员在内的一切参与到商事交易中的单位或人员。对 此，国外很多做法与我们相同。联合国、欧洲理事会、美洲国家组织等国际组织 反腐公约以及新西兰、芬兰、日本等国家也分别做了类似的规定。 1 2 2 犯罪客体 商业贿赂犯罪与公务贿赂犯罪的客体有着共同之处，所侵犯的均是复杂客体， 不仅包括市场经济的公平竞争秩序，同时还侵犯了公共机关的廉洁性以及相关公 司、企业或其他单位的工作人员职务上的廉洁性，都侵犯了诸如相关商业主体、 相关代理人以及公共机构的廉洁性、公信力。除此之外，商业贿赂犯罪还损害市 场经济的公平竞争秩序，损害竞争对手和消费者的利益。 1 2 3 商业贿赂犯罪的客观方面 商业贿赂罪的客观方面表现为行为人涉及商业利益，实施了利用职务上的便 利，索取或者非法收受他人财物归个人所有的行为。商业贿赂中给付或收受的好 处包含范围广泛，包括财物或者其他方式。政策界限意见( 七) 规定：“商业活 动中，提供、接受违反公平竞争原则的商业赞助或者旅游、考察以及其他活动； 提供、收受各种会员卡、消费卡( 券) 、购物卡( 券) 和其他有价证券；提供、使 用房屋、汽车等物品；提供、收受干股或红利；通过赌博以及假借促销费、宣传 费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给 予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他 第1 章商业贿赂犯罪概述 经济利益的，属于商业贿赂口1 。 贿赂犯罪还应包括影响力交易受贿犯罪。世界各 国和国际组织反腐败法律规定了更为宽泛的商业贿赂犯罪的客观表现形式，涉及 商业贿赂犯罪的行为方式和贿赂范围几乎涵盖一切手段和一切利益。 跨国商业贿赂形式多样。除了金钱财物等传统贿赂方式外，许多跨国公司通 过免费出国旅游、海外培训及赞助领导干部子女到国外留学提供贿赂，或采取设 立职位将一些官员和企业领导者的相关亲属高薪聘请为企业高管甚至干脆采 取等对方离职或退休后再支付报酬的事后交易等方式获取合同的目的，同时规避 现有的法律约束和惩戒阳，。 1 2 4 商业贿赂犯罪的主观方面 商业贿赂犯罪的主观方面应该是直接故意，即行为人积极追求犯罪结果的发 生。本罪的行为人应当具有索取或者收受贿赂，并为他人谋取利益的目的，至于 谋取的利益是否实现，利益是否正当，均不影响本罪的成立。 【7 】山东国际商务网商务部关于转发关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意 见h t t p ：w w w s h a n d o n g b u s i n e s s g o v e n i n d e x c o n t e n t s i d 3 7 6 3 1 h t m l ，2 0 0 8 4 ) 4 - 2 9 【8 】周凌霄在华跨国公司商业贿赂问题探析广东大学学报，2 0 0 6 ，5 ：1 2 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 第2 章惩治商业贿赂犯罪的国际公约 随着商业贿赂国际化，加强各国惩治商业贿赂犯罪的法律对策经验交流，吸 收廉洁国家惩治商业贿赂犯罪的成功经验，建立对商业贿赂犯罪法律规制的国际 合作机制，已成为国际社会的共识旧3 。国际组织通过制定反腐败公约等方法将规制 商业贿赂的最新理念输送给各成员国，指导各成员国惩治商业贿赂的立法实践。 2 1 联合国反腐败公约 2 1 1 联合国惩治商业贿赂犯罪的法律规制概况 联合国自成立以来就致力于推动各成员国的反贿赂制度建设，1 9 6 6 年制定了 公职人员行为国际守则，2 0 0 0 年1 1 月1 5 日通过了联合国打击跨国有组织犯 罪公约。 联合国2 0 0 3 年1 0 月3 1 日通过的联合国反腐败公约( 以下简称“公约”) 是国际反贿赂立法的最新成就之一。它在公职人员行为国际守则和联合国 打击跨国有组织犯罪公约的基础上强化了对公职人员受贿的处罚措施，还要求 缔约国将私营部门内的贿赂行为规定为犯罪。公约的管辖范围涵盖了商业贿赂 的全部领域。公约是迄今为止国际关于规制腐败犯罪最为全面而又具有 创新性的国际法律文件。公约倡导重视预防、加强国际合作的反腐法律理念 与重视履约监督、建立资产追回等五大特色机制，为各国加强国内反贪腐成效， 为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动准则。公约在反腐败方面体现 了透明度、国际合作、预防为先等特点，并强调实体法与程序法相结合、公权机 构与私权机构相结合、民事责任与刑事责任相结合，不仅具有立法、司法理念上 的突破，而且还具有许多制度、机制上的创新n 训。 2 1 2 公约惩治商业贿赂犯罪的五大机制n q 第一，预防机制。注重预防是公约的基本理念，公约第二章“预防 措旌共设十条规定了腐败犯罪的预防监督措施。一是完善透明、公平的公共采 9 】孙载夫。治理商业贿赂对策研究北京：中国方证出版社，2 0 0 6 3 1 7 。 【1 0 】李翔国际刑法中国化问题研究北京：法律 i 版社，2 0 0 9 ：9 3 【1 1 】外交部条约司联合国反腐公约及相关法律文件北京：法律出版社，2 0 0 4 ：5 - - 4 9 第2 章惩治商业贿赂犯罪的国际公约 购制度和廉洁的公务员制度。公约第二章要求各国制订和执行或者坚持有效而 协调的反腐败政策，建立完善的“公共机构和公共财政管理制度 。公约第7 条、第8 条规定了公务员及其行为守则，倡导公务员廉正、诚实、尽责。二是完 善预防腐败国家机构，并动员全社会广泛参与。公约规定，各国应当根据本国 情况，建立相关反腐机构。公约在序言中就强调：“预防和根除腐败应有 公共部门以外的个人和团体的支持和参与。 第二章第1 3 条具体规定了国家有效 的保障“公共部门以外的个人和团体 参与反腐败活动。三是完善监督措施。公 约在第9 条“公共采购和公共管理”，第1 2 条“私营部门”等条款中，强调了监督 的重要性。第1 0 条“公共报告”要求各国应当“提高公共行政部门的透明度”，包括 酌情在“组织机构、运作和决策过程 等方面都应当提高透明度。四是完善防止 私营部门腐败的相关机制。公约第1 2 条规定，在私营部门中同样应当制定和 采取措施，加强会计和审计标准，防止涉及私营部门的腐败。公约第1 4 条规 定打击洗钱活动，应当对“银行和非银行金融机构建立全面的管理和监督制 度”，防止与腐败有关的洗钱行为发生，监控可疑账户，查明账户所有人的身份以 便遏制并监测各种形式的洗钱n 别。 第二，刑事定罪和刑事责任机制。刑事定罪和刑事责任机制是公约最重 要的部分。公约第3 章“定罪与执法机制”( 第1 5 条第4 2 条) 确立了1 1 项 刑事犯罪，在犯罪行为方式、犯罪主体、刑事责任等方面，作了详尽、细致的规 定。一是公约对贿赂犯罪构成规定详细。主要表现为贿赂范围广泛，公 约规定的“不正当好处，涵盖了包括金钱财物在内的一切利益；行为方式广泛， 公约第1 5 条规定了直接或间接的给予与索取贿赂的行为，既包括实际给予， 又包括许诺或提议给予，既包括直接收买公职人员执行公务的行为，也包括利用 公职人员影响力的行为；犯罪主体广泛，除涉及本国公职人员贿赂犯罪外，公 约第1 6 条还特别规定了涉及外国公职人员、国际公共组织官员犯罪的规定。二 是公约规定了几乎所有形式的腐败犯罪。公约用不同的条款规定了 贿赂、贪污、挪用或以其他方式侵犯财产以及滥用职权、资产非法增加犯罪等各 类犯罪，还规定了影响力交易罪。三是公约明确规定了法人应当承担刑 【1 2 】百度文库联合国反腐败公约h t i p ：h w e n k u b a i d u e o m v i e w 2 5 5 e 5 3 8 1 0 2 d 2 7 6 a 2 0 0 2 9 2 e 6 8 h t m l 【1 3 】外交部条约司联合国反腐公约及相关法律文件北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 3 9 1 4 1 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 事责任。当前世界各国对法人承担刑事责任存在很大争议。而公约则明确规 定，“法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担责任，“法人责任可以包括刑事责 任、民事责任或者行政责任”。公约对法人实行双罚制，对法人处罚的同时， 照样追究相关责任人的责任。四是公约创设了反腐刑事程序的几项特色机制。 创设举报人、证人、鉴定人等相关人员的保护机制；创设在适当顾及善意第三人 权利的情况下，采取措施消除腐败行为的后果的机制；创设确保因腐败行为而受 到损害的实体或人员获得赔偿的民事赔偿机制；明确各缔约国对根据本公约确立 的犯罪的普遍管辖权。 第三，国际合作机制。公约反腐败国际合作的内容，几乎涵盖了国际上所 有刑事司法合作方面。一是关于国际刑事司法合作。公约第四章规定加强 刑事合作是各缔约国强制性的义务，要求“缔约国应当依照本公约第4 4 条至第5 0 条的规定在刑事案件中相互合作。 公约第叫7 条分别规定了引渡、被判刑 人移管、司法协助、刑事诉讼移交四项刑事司法合作的内容。公约第4 4 条第2 款规定，在缔约国法律允许的情况下，某项行为即使在被请求国不需要进行处罚， 但只要是在公约涵盖的范围内，同样可以对实施腐败的犯罪人加以引渡，此规定 是对一般性双重犯罪原则的突破。二是关于执法合作。公约第4 8 条规定了 打击腐败犯罪中国际执法合作的具体内容。但根据公约第4 3 条规定，反腐败 的民事、行政领域的执法合作是任择、无强制力的。公约规定“建立各国主管 机关、机构和部门之间的联系渠道”，以尽可能交换情报；腐败犯罪进行调查时合 作；适当情况下提供物品，酌情交换资料、情报；促进各主管机关和机构部门协 调，酌情采取行政和其他措施。三是关于培训、援助和信息交流。公约第 6 0 条第1 款详细规定了培训和技术援助，内容既包括“预防、监测、侦查、惩治 和控制腐败措施培训，又包括司法协助、评估加强体制、公职部门管理等内容。 公约第6 2 条规定了向发展中国家援助，主要包括技术援助、物质援助、财政 援助三个方面。 第四，资产追回机制。资产追回机制是公约创设五大机制中最具约束力 的部分。一是直接追回机制。公约第5 3 条要求各缔约国应当采取必要的措施， 允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施本公约确立的腐败 第2 章惩治商业贿赂犯罪的国际公约 犯罪所得的产权或所有权，允许本国法院命令实施了本公约确立的腐败犯罪人向 受到损害的另一缔约国支付补偿或损害赔偿，允许本国法院或主管机关在必须就 没收作出决定时，承认另一缔约国对腐败犯罪所得所主张的合法所有权。二是通 过没收事宣的国际合作追回资产机制。公约第5 4 条规定，各缔约国应当采取 必要措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令，使拥有管辖权 的主管机关能够通过对洗钱犯罪或者，对可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作 出判决，或者通过本国法律授权的其他程序，下令没收这类外国来源的财产。 三是资产的返还和处分机制。公约第5 7 条第一款规定，缔约国依照本公约规 定没收的财产，应当由缔约国根据本公约和本国法律予以处分；第二款规定各缔 约国在依照本国法律没收财产，考虑善意第三人的情况下，根据公约规定返还所 没收财产；第三、四、五款就相关财产没收和返还的其他事宜作了详细规定。 第五，实施监督机制。公约第7 章“实施机制”专门规定了公约的实施和 监督机制。公约第6 3 条规定缔约国会议的设立及工作职责，第一款设立缔约 国会议的目的在于增进缔约国的能力和加强缔约国之间的合作，实现本公约所列 目标，并促进和审查本公约的实施。第四款规定缔约国会议的具体职能，诸如促 进缔约国根据本公约开展活动，促进缔约国之间关于腐败方式和趋势以及关于预 防和打击腐败和返还犯罪所得等成功做法方面的信息交流，以及定期审查缔约国 对本公约的实施情况等。 2 1 3 公约的主要特点 第一，公约规定的综合预防机制，体现预防腐败犯罪的现代理念。 一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人( 腐败犯罪高危人群) 、行为 ( 腐败犯罪的高危空间) 、事项( 腐败犯罪的高危因素) 的全面控制；三是坚持严 密的立法、高效的司法和专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩 治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多层次、多领域的综合预防n 劓。 第二，公约创设了特色实施监督机制，促进国际反腐败成效。公 约规定缔约国会议制度负责监督各缔约国实施公约情况。规定缔约国会议负责 促进缔约国之间关于腐败方式和趋势以及关于打击腐败和返还腐败资产等成功信 【1 4 】李翔国际刑法中国化问题研究北京：法律出版社，2 0 0 9 ：4 8 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 息的交流，定期审查缔约国对本公约实施情况，为改进本公约及其实施情况而提 出建议。联合国反腐败公约缔约国会议制度的设立，丰富了国际公约监督的形 式，为国际社会反腐败奠定了坚实的物质基础。 第三，公约开拓了惩治腐败犯罪的新思路。不仅要使腐败犯罪的责任 人成为承担刑事责任的主体，还要建立机制使腐败受害者得到救济和补偿，使腐 败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事、民事和 行政责任结合，将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼相结合，打破传统控制犯罪仅 考虑到刑事制裁的方式。 2 1 4 公约反腐败机制对国际反腐败法治的贡献 公约对缔约国规定了在预防和打击腐败等方面修订国内立法的义务，特 别是在国际司法协助、腐败资产追回机制等方面的独创性规定，填补了国际反腐 败法律的空白n 5 1 。 第一，实体法方面的创新。一是对贿赂犯罪构成要件规定宽泛。对受 贿罪主体规定宽泛，本国公职人员、外国公职人员以及国际公共组织官员都可以 成为受贿罪的主体n 钔。公约对贿赂范围规定宽泛，无论是有形的或无形的，动产 或不动产，以及证明这种资产的产权或者权益的法律文书在内的一切利益都属于 贿赂的范围。二是确立了独特的资产追回机制。它所确立的腐败资产返还原则 赋予公约强制性的效力，首次在国际上得到普遍接受并付诸实施，填补了国际反 腐败法律的空白。公约规定了通过民事诉讼追回资产的直接机制、通过司法协 助追回资产的间接追回机制和没收资产的返还机制。三是创设了在刑事定罪的 同时进行民事救济和损害赔偿的机制。关于民事救济，公约以强制性的语言 要求缔约国“均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律 的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果”。关于损害赔偿，公约以更具强制性 的语言要求缔约国“均应当根据本国法律的原则采取必要的措施确保因腐败行为 而受到损害的实体或者人员有权提起损害赔偿的法律程序 。四是对洗钱罪上游 犯罪规定广泛。公约规定“明知财产为犯罪所得，为隐瞒或者掩饰该财产的非法 u s 田市晓联台国反腐败公约对国际法的发臆见：陈蜂编国际法与比较泫评论j 匕京：北京大学出版社，2 0 0 8 ；3 【1 6 】万金冬、郎俊义联合国反腐公约关于私营部门内腐败犯罪的规定及启示中国人民公安大学学报，2 0 0 5 ，h1 3 6 第2 章惩治商业贿赂犯罪的国际公约 来源，或者为任何参与实施上有犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该 财产 均属洗钱罪行为。 第二，程序法方面的创新。一是规定了犯罪推定制度。公约第2 8 条规定，“对 犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素可以根据实际情况进行推定，此属入罪 上的推定。二是规定了污点证人不起诉制度。公约第3 7 条规定了污点证人制度， “对在侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应该考虑根据本国法律 的基本原则就允许不予起诉的可能性作出决定”。三是完善了司法协助程序。公约 第4 6 条规定了详细的司法协助的规则和程序，要求缔约国根据公约要求提供司法 协助。四是细化了证据的新规则。公约要求缔约国或加快有关程序并简化有关证 据标准，或扩大取证方式和证据范围，或采用举证责任倒置的规则。 第三，司法协助方面的创新。公约第4 4 条规定了关于基于政治犯罪理由 而拒绝引渡的限制规则。公约第3 条、第4 6 条、第5 1 条规定了关于基于不符合 双重犯罪原则而拒绝司法协助的限制规则n 7 1 。 2 2 其他惩治商业贿赂犯罪的国际反腐公约 2 2 1 欧盟打击涉及欧洲共同体官员或欧盟成员国官员的腐败行为公约 第一，欧盟惩治商业贿赂犯罪的法律规制概况。欧洲联盟( 简称欧盟) 是由欧 洲共同体发展而来的。1 9 9 3 年1 1 月欧洲联盟成立。欧盟成立以来不断努力治理商 业贿赂等腐败行为。1 9 9 6 年9 月，欧盟通过了欧共体金融利益保护公约第一备 忘录。该文件将官员的主动腐败( 行贿) 和被动腐败( 受贿) 规定为刑事犯罪，要求 各成员国要立法将官员参与腐败活动规定为刑事犯罪。1 9 9 7 年5 月，欧盟制定了 打击涉及欧洲共同体官员或欧盟成员国官员的腐败行为公约( 以下简称公 约) ，进一步将官员行贿受贿定为刑事犯罪。 第二，公约出台的背景。欧盟一直饱受贿赂等腐败犯罪的影响，1 9 9 9 年 3 月欧盟委员会就曾因为内部腐败问题被曝光集体辞职。欧盟各成员国也一直是丑 闻缠身，麻烦不断，2 0 0 9 年英国连续曝光“报销门 和“骗补门”的腐败丑闻事 件，近l o 名内阁大臣辞职，英国政坛地震。欧盟各大国跨国公司世界著名，其商 【l7 】百度文库联合国反腐败公约h t t p ：w c n k u b a i d u c o m v i e w 2 5 5 e 5 3 8 1 0 2 d 2 7 6 a 2 0 0 2 9 2 e 6 8 h t m l 惩治商业贿赂犯罪国际法律对策研究 业贿赂的恶名也“闻名世界 ，许多公司为赢得海外订单，不惜抛重金行贿外国 公职人员。2 0 0 7 年英国重大欺诈案件调查局调查指证，英国b a es y s t e m s ( 宇航系 统) 军工集团在瑞士设立了o 6 亿英镑( 约合1 4 5 亿瑞郎) 的“黑色金库”，用来为 与沙特阿拉伯签订军备合同提供行贿资金。2 0 0 7 年德国、希腊等国检察机关调查 发现，西门子公司行贿数额已上升至2 亿欧元。在有效防治欧盟各国经济和社会 生活中的商业贿赂犯罪，公约应运而生，发挥了较大作用。 第三，公约的主要内容。该公约共1 6 章，分别阐述了腐败的定义、公 约适用范围、刑事处罚、检控程序、国际合作等内容。一是公约全面规定预 防打击欧共体和欧盟成员国公职人员的腐败行为。公约不是针对商业贿赂作出明 确规定。公约第2 条直接规定了消极腐败，第3 条规定了积极腐败。二是 公约未对行贿主体作出限定，而对受贿主体给出了明确定义。公约对行贿主 体的认定可以理解为“任何人，但公约第6 条规定了“公司负责人的刑事责任”。 公约第1 条“定义”则明确规定了作为受贿主体“欧洲共同体官员或欧盟成员国 官员”的具体界定。三是公约明确了缔约国成员对商业贿赂犯罪采取处罚措 施的责任。公约第5 条“处罚 规定，各成员国应当采取必要措施，以确保第2 条和第3 条所规定的行为，以及参与或者教唆上述行为受到有效、适当和劝诫性 的刑事处罚，该处罚至少应当包括对严重案件处以可予引渡的剥夺自由刑。 2 2 2 欧洲委员会惩治商业贿赂犯罪的反腐公约 第一，欧洲委员会惩治商业贿赂犯罪的法律规制概况。欧洲委员会是由英国、 法国等国1 9 4 9 年5 月5 日在伦敦成立的，以保护和加强多元化民主及人权、解决 社会重大问题、实现欧洲文化的统一性为目的的政治性组织。欧洲委员会的各成 员国多是经济发达国家，众多跨国公司跨国贸易频繁，在世界上影响较大，但商 业贿赂问题层出不穷，比如2 0 0 6 年披露的德国西门子公司“行贿门”事件轰动全 球，造成恶劣影响。欧洲委员会一直高度重视腐败对法治、人权以及公平正义的 严重威胁以及对市场经济公平竞争机制的严重危害，积极推动国际区域的的反腐 合作。欧洲委员会防治商业贿赂的突出成就就是分别在1 9 9 9 年1 月2 7 日和1 1 月 4 日通过了欧洲委员会反腐败刑事公约和欧洲委员会反腐民事公约两部专 项打击包括商业贿赂在内的贿赂活动的区域性公约。接着又出台了一项非强制性 第2 章惩治商业贿赂犯罪的国际公约 的欧洲理事会反腐败2 0 条指导原则。此外，欧洲理事会建立了一个同行评审 机制，以追踪4 2 个国家( 包括美国在内) 对上述原则及公约的落实情况。这两部公 约自生效以来打击腐败，特别是在惩治商业贿赂上的成效显著。 第二，欧洲委员会反腐败刑事公约( 以下简称公约) 的内容和特点。公 约规定了贿赂、洗钱等跨国腐败罪行，要求缔约国通过国内法将公约所列举腐 败行为定为犯罪，并处以相应的刑罚予以严厉打击，同时加强反腐司法合作。一 是公约规制商业贿赂的对象主体范围广泛。公约规制对象不但包括国内公 职人员、国内公共机构公职人员、私营部门管理工作人员，还包括外国公共官员、 外国公共机构成员以及国际组织、国际议会和国际法院组成人员，另外还包括对 上述人员有影响的人员等。二是公约防治商业贿赂的制裁与措施明确严厉， 操作性强。第1 9 条规定，考虑到本公约所确定的犯罪行为性质的严重性，缔约国 应当针对第2 至1 4 条所规定的犯罪行为，采取有效、适度且具有警戒性的制裁与 措施，包括对犯罪的自然人处以可以引渡的剥夺人身自由的刑罚。三是公约 特别规定了影响交易力犯罪。公约第1 2 条规定的影响交易力犯罪是指对公约规定 的行贿对象，包括国内公职人员、国内公共机构公职人员、私营部门管理工作人 员、国际公