（宪法学与行政法学专业论文）论业主权利.pdf

摘要 本文主要从业主权利的构成和实现两个角度来构建业主权利的 这一体系。首先，从传统民法理论中与业主有关的内容入手，逻辑 上厘清固有理论资源中涉及调整多数人对同一建筑物的享有权利以 及共同的使用和管理关系各项制度间关系，分析传统理论中所有权、 相邻关系、共有等制度所显现出的理论解释的不足和规制能力的缺 失。然后，重新界定业主权利这一概念，即以区分所有权为前置条 件、基于业主身份所享有的独立的权利集合，并对业主权利的主要 内容进行类型行分析来重构业主权利体系。任何权利的实现和保障 又必须有合理的组织和运作程序，所以文章最后着重阐述了业主大 会及业主委员会的性质、法律地位及组织运行规则，以期在解决我 国有关物业管理所遇到问题及完善和发展相关法律规范和制度设计 上有所助益。 关键词：业主权利区分所有权业主大会业主委员会 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i st h e s i si so nt h es y s t 锄o f p r o p e n yo w n e r sr i 出sw h i c h i sb a s e do n t h ea i l g l e so fi t sc o n s t i t u t i o na i l dr e a l i z a t i o n f i r s t l mi tb e g i n sw i t ht h e 劬l d i t i o n a lt h e o 哆o fc i v i ll a wr e l e v a n tt ot h er i g l l t so fo w n e rl o g i c a l l y c l e a r so u ta l ls o r t so ft m d i t i o n a lt h e o qr e s o u r c e sc o n c e m i n gw i t hj o i n t u s ea n dm a n a g e m e n to ft h es 锄eb u i l d i n gb yp l u r a lp e o p l ea n da n a l y s e s m ei n a d e q u a t ee x p l a n a t i o na n da b s e n tr e g u l a t i o no ft h ee x i s t i n gm e o 拶 o fc i v i ll a w t h e n ，m ew t i t e rw i l lr e d e f i n et h ec o n c 印to fo w n e r sr i g h t s w h i c hi st h ec o n g r e g a t i o no fr i g h t so n l yu n d e rt h ep e r s o ns t a t u sa sar e a l e s t a t eo w n e ro nt h ed i s c u s s i o no fc o n d o m i n i u mo w n e r s h i po fb u i l d i n g a n dr e c o n s t m c tt h es y s t e mo ft l l eo w n e r sr i g h t s a c c o r d i n gt 0t h e d i 岱羞r e n tt y p eo ft h em a i nc o n t e n to ft h e m l a s t l y ，t h et h e s i sf o c u s e so n t h en a t u r et h ej u r a ls t a t u sa n dt h eo r g 撕z a t i o nm l e so fh o u s e - o w n e r c o n v e n t i o na i l dc o m m i t t e eh o p i n gt os o l v et h ep r o b l e m si np r o c e s so f m a n a g i n gt h er e a le s t a t ei nc h i n aa n dt oh e l pt h er e l e v a n tl a wm o r e p e i | j 色c ta n dd e v e l o p e d t h er i g h t so f h o u s e - o w n e r c o n d o m i n i u mo w n e r s h i po fb u i l d i n g h o u s e o w n e rc o n v e n t i o nh o u s e o w n e rc o n m l i t t e e v l 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：盟日期：型墨垒塑 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 吴雪 导师签名： 1 1 日期：型叁厶艘 上海大学硕士学位论文 1 1 研究目的 第一章绪论 自2 0 0 3 年9 月1 日国务院颁布实施物业管理条例( 下称条例) 始， 作为处理物业事务的唯一最高效力规范性法律文件，条例使得越来越多的人 了解到，作为一名业主在物业管理的过程中，绝不是被“管理 的对象而应当 是权利义务的主体。然而，当居住、生活中实际发生争议后，业主开始意识到 自己的权利，并试图通过法律的方式来维权的时候，却发现自己的权利究竟包 括哪些内容，如何才能通过合理有效的途经来实现，仍然存在很多的问题。 笔者查阅近年来的维权案例，从开发商向业主售房，前期物业管理开始， 到业主召开业主大会，成立业主委员会，签定新的或续签原有物业管理服务合 同。业主对物业进行使用与物业公司对物业进行管理的过程中，可谓一直纠纷 不断，而各地方法院的判例亦“百花齐放 。 本文的研究目的在于，随着高层建筑物的出现，业主基于其对建筑物一部 之所有权人( 及使用人) 的身份，在法律上，除既有区分所有权制度可以规范的 领域，享有哪些相同又不同于传统民法物权中所有权制度的权利；在个人生活、 社区成员之间怎样协调、权利又如何来实现，现行民事法律所提供的调整方式 已经不够，亦是一部较为原则的条例难以全面规范的了。我们每一个个体 要如何在“楼宇 这一硕大的建筑物中找到自己位置，充分实现“购房置业 的目的，本文试图从几个侧面初作探讨。 1 2 研究背景和意义 高层或多层建筑的出现，解决了土地资源的稀缺问题，自然而然城市的成 长也大都伴随着诸多各类房屋建筑群如住宅小区、商业大厦、工业小区等愈来 愈庞大的建筑群的开发与兴建。单就人类栖居的场所而言，多数人共同居住于 同一建筑物中的现象亦是近现代世界人口不断增加、适宜居住和生活空间有限 的必然结果。因此多数人对其共同居住和使用的建筑物所享有的权利也是法律 上海大学硕士学位论文 变迁所必需适应，在英美法系及大陆法系国家都产生了相应的理论进行阐释， 并为国家立法所普遍承认。相对而言，我国房地产业的兴起历史并不算长，但 短短二十多年的时间里，房地产开发已然成为国民经济的一个重要产业支柱， 2 0 0 卜2 0 0 6 年，我国房地产开发投资基本保持平稳增长，年均增长率达到 2 5 8 ，占固定资产投资的比重保持在年均2 0 左右。1 而2 0 0 7 年前三季度， 我国房地产开发投资已经达到1 6 8 1 4 0 5 亿元。虽然北京、上海、广州等几大城 市的住房价格在不断上涨，但还是有越来越多的居民通过购买“商品房 实现 了住房自有化，住进了“小区 ，成为城市里高楼大厦的主人，独门独户自家小 院的现象在日渐消失，现代的城市里的居住物业包括各类住宅、公寓、别墅及 住宅小区等，而本文所讨论的对象是达到一定规模，基础设施比较齐全的住宅 小区。 本文参考国外及港澳台地区的立法经验及理论研究成果，以业主及与其权 益保障为核心，涉及到业主从购房起到全面使用管理其物业的全过程的权利义 务的相关问题。将现实生活中的业主维权问题、案例加以法律上的分析，并试 图从法律理论的角度，探讨既有区分所有权规范范畴以外的业主权利体系，和 民事法律行为规范指引。高层建筑的产生是对土地资源稀缺的有效解决方式， 但只有合理应用传统民法理论解释好作为个人的业主在整栋建筑物乃至整个小 区内的权利义务关系，才能使物业管理正常有序的进行；本文正是从这个角度 进行分析从理论和实务两方面，期望有助于解决我国有关物业管理所遇到问题 及完善和发展相关法律规范和制度设计。 1 3 国内外研究状况 中国大陆物业管理制度中，“物业 一词译自英文r e a lp r o p e r t y 和r e a l e s t a t e ，原是香港房地产业惯用的术语，后传入大陆，并逐渐被业界乃至立法 所采用，引进并借鉴了香港物业管理制度，香港1 9 7 0 年公布多层大厦( 业主 立案法团) 条例、1 9 9 3 年颁布的建筑物管理条例，1 9 8 1 年深圳市出现第一 家涉外商品房管理专业服务公司，很快在中国就是年代中后期，房地产业发展 1 牛风瑞主编：中国房地产发展报告n o 4 ，社会科学文献出版社2 0 0 7 年4 月版， 第3 2 5 页 2 上海大学硕士学位论文 迅猛，物业管理公司如雨后春笋般涌现，各地纷纷制定地方性的物业管理立法， 深圳、广州、重庆、上海、北京等许多城市物业管理条例相继出台，历经 近十年的市场经济发展，仅中国建设部于1 9 9 4 年出台的城市新建住宅小区管 理办法系全国共同使用，不少国人大声疾呼应当对物业管理立法，终于于2 0 0 3 年间制定完成条例，并于该年九月一日起正式施行，这个条例是中国物业管 理制度发展的一个重要里程碑。 然而，国外的相关立法却足足领先了几十年，欧美国家普遍制订了调整建 筑物区分所有权的专门性法律。大陆法系的奥地利于1 9 4 8 年制订了住宅所有 权法，原西德于1 9 5 1 年制订了相关的特别法，日本于1 9 6 2 年制订了有关建 筑物区分所有等之法律；英美法系的英国于1 9 4 6 年修订了住宅法，美国于 1 9 6 2 年制订了公寓大厦所有权创设之形态法。而且欧美日各国许多学者专 家及业者，已经不断地将新的设施管理观念于方法，及建筑于计算机科技融入 建筑使用、营运与维护，籍良好的管理制度提高大楼设施管理工作效率，创造 舒适居住环境，并有效活用资产及降低营运成本。 与国外立法与实践的发展程度相比，我国的小区营运仍处在比较初级的阶 段，物业公司仅提供基本日常管理维护作业服务，而业主尚无法全面参与到小 区的日常事务的管理中。而问题的关键在于国内立法，并没有很好的界定业主、 业主大会、业主委员会、开发商以及物业公司，相互之间的权利义务关系，不 仅无法解决纠纷甚至本身就是纠纷的原因。可以说，我国的立法相对于现实是 滞后的。 1 4 研究方法 业主维权已是当前我国物业管理中的热点话题，对“业主 ，“物业 等 等的概念首先应当用历史的方法，考证和厘清其确切涵义。其次从传统民法理 论入手来分析建筑物区分所有权的性质和内容，结合现实生活中的案例，用归 纳演绎的方法，总结业主基于区分所有权在社区管理过程中所享有的权利义务 体系。同时在介绍外国和港澳台地区的立法例的过程中，采用比较法的研究方 法、严格的逻辑分析与现实实践相结合的方法，比较我国国家和地区的立法情 3 上海大学硕士学位论文 况，提出问题解决问题，针对既有国情现实状况的解决思路的进行探讨和研究。 第二章传统民法规范中与业主相关的权利 业主权利，并不是民法经典理论中的概念，权利在此处固然系指民法上、 私法上的权利，前缀“业主”是从主体上进行限定，因此理解所谓业主权利， 必先对“业主”做一说明。依通说，在最简单意义上业主即是物业的所有权人、 房屋的所有权人2 ，由是观之，从描述性的角度，业主权利是对物业、房屋享有 所有权的人与物业、房屋相关联的权利。从民法、私法的角度加以考量，传统 民法在所有权、区分所有权、相邻关系和地役权等方面规范内容都与业主权利 相关。 2 1 所有权 所有权，作为最完整意义上的物权，是指“权利人依法对特定的物享有直 接支配和排他的权利 ，为权利人“对自己的不动产或者动产，依法享有占有、 使用、收益、处分的权利。物权、所有权的客体，系法律制度发展最初，人 们社会生活中所涉及的完全是物理上的有形物体，这一阶段在人类文明发展史 上持续了相当长的时间，法律理论与实践在此期间逐步完善，最终形成了现在 通说的物权传统理论。 民法理论对于物权客体物，做出了细致的阐释：“物是指人们能够支 配和利用的物质实体和自然力。在民法上，物是物权的客体，物和物权均由物 权法规定。民法上的物具有以下法律特征：( 一) 客观物质性，物必须是客观存 在的物质实体或自然力。( 二) 可支配性，能够被民事主体支配的物质实 体和自然力才是民法上的物。( 三) 可使用性。能够满足民事主体的物质 利益或精神需求，供民事主体使用的物，才能成为民法上的物。综上所述， 民法上的物必须是事实上、法律上能供民事主体占有、使用、收益和处分的 2 黄松有主编：中华人民共和国物权法条文理解与适用 ，人民法院出版社2 7 年3 月版，第2 2 5 页 4 上海大学硕士学位论文 物。 3 本来是调整人们社会行为的法律条文和规范体系，经由学者和实务界进 行解释和适用，在阐述物的属性同时也逻辑的、合理的对物的外延做出了限定。 这种限定，并非理论体系的僵化，而系民法体系产生发展而形成的具有精密完 善内在逻辑的一种体现。正因为如此，工业革命后人类文明发展开辟更多的新 领域，法律文明并未采取破坏逻辑将新事物强塞进去的选择，而是先以特别法 进行规范，逐步发展逐步完善，不断总结归纳提升，最后尽量在逻辑上完善， 再将其合理的纳入固有体系，现代知识产权法律制度的建立和发达就是一例。 而在所有权的权能，在强调其绝对效力时被概括地描述为“随意处分， 立法和实务上又通常明确地表述为占有、使用、收益和处分四个方面。诚然， 所有权概念在社会经济意义上强调的是财产的归属，因而在终极意义上，所有 权是通常被理解为一项静态权利。但这并不意味所有权的内容即局限于拥有、 归属。一般而言，享有所有权当然意味着对该项财产拥有上述四个方面的完整 权利。随着商品经济的极大发展，使所有权的部分权能与作为整体的、较为抽 象的“所有权”在一定时空条件下分离。当部分权能转移于非所有人时，发生 权能与所有权的分离；而这种分离并不会造成所有人身份的改变。分离通常是 有时间性的，它使得所有权人丧失了法定或者约定范围内财产的使用价值，从 而获得相应的利益。权能与所有权的分离，才使得各项权能的划分以及对各权 能具体内容的界定成为必要。所有权的权能依所有人的意思分离之后，成为相 对独立的存在4 。所有权在社会经济上早已经存在抽象的权能分离，而随着文明 的发展，在客体上，所有权亦须作出调整。 进入二十世纪，尤其两战之后，科技之迅猛发展实为古人想象所不能及， 社会形态亦发生了重大变化。人口由亲近自然的田园生活转而向城市集中，加 之土地稀缺性这一并非人力所能解决的现实，建筑技术也已适时地取得了极大 进步；于是，土地利用立体化成为必然趋势，直至现在高层建筑的高度极限不 断被突破，其普及进一步导致了对于传统民法法学理论的现实冲击：即物权法 所调整之社会经济意义最大的客体不动产。过去独立房屋立于土地上之情 形越来越少，而拥有一栋建筑物之中的一套住房单位已经成为社会主流现象。 3 张俊浩主编：民法学原理( 上册) ，中国政法大学i i i 版社1 9 9 9 年版，第3 6 7 3 6 8 页 4 张俊浩主编：民法学原理( 上册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 2 5 页 5 上海人学硕士学位论文 “每个住户支配的范围不但彼此密不可分，而且有些部分完全重合：每个住户 虽然在法律上有所有权，但是权利人只能对标的物为法律上的处分( 如转让、 出租等) ，而不能为事实上的处分( 如拆毁等) 。由于这种物权事实上涉及绝大 部分城市居民，所以这一物权问题的解决，对社会的长治久安意义重大。 5 业 主即物业( 房屋) 的所有权人，而所谓业主享有的所有权，作为民事权利主体 的业主对物业、房屋享有的占有、使用、收益、处分的权利：在独立整栋建筑 物的情况下，其业主享有的为对该项物业的完整的、独立的、经典意义上的所 有权；在现代大多数情况下，公寓大厦的业主所享有的则为建筑物区分所有权。 2 2 相邻关系和共有 关于传统民法理论中的相邻关系，“相邻关系是相毗邻不动产的占有人为 行使其所有权或他物权的必要而对他方不动产依法直接支配的权利。6 我国 物权法第七章相邻关系中所规定的具体情形有用水、排水、通行、建造修 缮建筑物和铺设管线、通风、采光、排污、修建施工防险等。从相邻关系的功 能看，目的是通过限制私权的绝对性最大程度的实现不动产价值和权利人的权 益，可以说既是对不动产所有权的限制也是对不动产所有权的扩张；从相邻关 系的产生和立法意图来看，其主要调整的对象是土地相邻关系；从规定的内容 上看，法律为调和相邻不动产的利用，就其所有人间的某些特定的权利义务关 系进行了具体的规定。相邻关系制度产生和适用的范围主要是“相毗邻不动 产，当涉及高层建筑物内地具体问题时，就建筑物内相邻的专有部分之间引 发的纠纷，从理论上讲符合相邻关系所调整范畴，有学者认为可以构成区分所 有建筑物的相邻关系，“指在区分所有建筑物内，因各所有人或利用人的住宅 单元一专有部分彼此邻近而发生的相邻关系。一7 但较之通常立法例和实践中的 所常见的土地相邻关系，“区分所有建筑物相邻关系，是一种平面与立体相互 交错的相邻关系。居住于同一栋建筑物上的各区分所有人，因其专有部分如火 柴盒一样相互邻接，彼此之间的用役面紧密地堆砌于同一栋建筑物上，故他们 5 孙宪忠著：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 0 4 5 0 6 页 6 张俊浩主编：民法学原理( 上册) 中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第5 1 7 页 7 梁慧星、陈华彬编著：物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 9 5 页 6 上海大学硕士学位论文 之间除发生前后左右的平面相邻关系外，还发生立体的相邻关系。 8 因此， 高层建筑物区分所有的相邻关系比传统理论更为复杂，虽然可以由现有的法律 规范来调整，却“实有增加规定之迫切需要 9 ，才能适应现实需要并进一步发 展和完善相应的法律法规制度。 关于传统民法中的共有制度。“共有是两个以上的人对于同一件物的共同 所有 ，区分所有曾作为共有的类似制度来研究。m 按共有对象的不同，可以 将一建筑的共有部分分为全体共有和部分共有，后者例如存在于前后、上下相 邻两户或几户之间的楼板、分隔墙、走廊、楼梯等，这些部分属于相邻部分的 所有人所共有，一方不合理使用共有部分造成共有部分的损毁或擅自拆除共有 部分，会构成对他方所有权的侵害，此类纠纷仅涉及部分共有人的利益时应当 受共有关系调整。然支柱、外墙、屋顶、地下室等建筑物的基本构造部分以及 绿地、道路、会所等公共设施设备属于全体共有，其强调建筑物整体上为住户 全体的所有权的支配对象，以保证建筑物整体的完好性防止单一住户损害建筑 物以及全体住户对建筑物共同的使用管理此种情形超出了共有关系的调整范 围，诚如谢在全先生所言：“各区分所有人即互有之共有人间，己逐渐受团体 之拘束，渗入团体色彩，以确保各共有人间权益之安定性，共有制度之此种演 变，殊值注意。n 2 3 区分所有权 区分所有权，为数人就建筑物构造上可独立使用之一部分各有其专有部分； 并就建筑物专有部分之外其他部分以及不属专有附属建筑物，按其应有部分有 所有权。在调整现代对整栋公寓建筑物中拥有构造上独立使用之住宅单位这一 情况上，各国立法例表述各有不同，在制度规范也有所区别。 8 温丰文：区分所有建筑物法律关系之构造，载于法令月刊第4 3 期。 9 谢在全著：民法物权论( 上册) 中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第1 7 3 页。 1 0 张俊浩主编：民法学原理( 上册) 中国政法大学j | j 版社1 9 9 9 年版，第4 3 7 - 4 3 8 页 1 1 谢在全著：民法物权论( 上册) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 5 页 7 上海大学硕士学位论文 2 3 1 区分所有权的语源和产生 在比较法上，法国在其1 9 3 8 年和1 9 6 5 年相关法律上，分别表述为“区分 各阶层不动产之共有 与“住宅分层所有权 ；德国及其法系则称为“住宅所 有权( w o h n u n g s e i g e n t u m ) ，但瑞士称“楼层所有权 ：意大利、英国虽均称 “公寓所有权 ，但用词有所不同，前者使用“c o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ，后 者使用“f i a to w n e r s h i p 。在美国，鉴于其州和联邦的两套法律系统、各州 有独立的立法，其称呼就较为多样：“公寓所有权 ( c o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ) 、 “单元所有权 ( u n i t0 w n e r s h i p ) 、“水平财产权 h o r i z o n t a lp r o p e r t y ) 等等，其中美国联邦住宅局的规范性文本“标准区分所有权法 和多数州的立 法，均使用了“公寓所有权”这一提法1 2 。 纵然各国对词汇含义的理解都有不同，而在中文语境下，有学者则认为“它 们莫不是对以建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权的抽象概 括 “不过从语义学与比较法上看 亦值得商榷。德国用法“住宅所有权 ， 对照辞海、现代汉语词典及我国惯常理解，“住宅 ，指“规模较大的 住房”或“住家的房屋”。而住宅所有权提法可以理解为对规模较大的住房、 供住家用的无楼层的较大的平房的所有权 和“对住家的房屋、供居住用的公 寓单位的所有权 。而对整栋建筑物的所有权即是传统民法理论中的所有权制 度；拥有公寓单位则为数个不同的权利主体分别对建筑物整体之中的某一部分 享有权利，即产生区分及相关问题。由此可知，德国法使用“住宅所有权”在 中文含义，外延过大，逻辑上尚不恰当。法国、瑞士立法例使用之“住宅分层 所有权 同“楼层所有权，以及美国部分州使用的“单元所有权、“水平 财产权”仅为左右纵割、上下横切意义，不仅未能准确描述公寓单位的特征， 又失之过窄。我国现在使用的“建筑物区分所有权概念，系继承自民国时期 立法与理论，而据考证，民国民法第7 9 9 8 0 0 条又是因袭日本民法第2 0 8 条而 来。日本与现我国台湾民法的“建筑物区分所有权 一语，由日本学说与立法 所创。“区分”，在日语上为“ 幻i 于 或“ ，钟书峰译，法律出版社2 0 0 5 年版， 第 1 0 6 页 8 上海大学硕士学位论文 分开 、“分类 、“划分 、“分开 等；所谓建筑物区分所有权，即“数 人区分一建筑物而各有一部者，谓之区分所有。其区分之各部分，为独立之权 利客体，于此部分成立单独所有权 1 3 ，可以包括纵割式住宅所有权、横割式 及混合式住宅所有权，因此囊括所有的区分所有建筑物类型，而不致产生歧义， 从字面上也易于表述建筑物区分所有权的固有涵义，遂为现行立法所采。 区分所有权特异于经典意义上的所有权，主要在于其客体物，具体言 即是不动产建筑物。自罗马法以来的固有所有权理论中对于物权客体的特定性 确定性要求，致使一个物上仅能存在一个所有权，并由此阐发出民法理论中著 名之“一物一权原则”。依次一物一权理论预设，在不动产物权上，对于一幢 建筑物仅得存在一个完整的所有权；虽然得数人数主体共有之，但亦是数人共 同享有对该特定一物的完整所有权。及至后来的德国普通法到德国民法典( 德 国民法第1 0 1 0 条) 也“并不承认被区分各空间之独立的所有权 ，对此“被区 分各空间 仅承认“具有对抗力利用规约之对建筑物全体共有 。1 4 但德国法律 中之另一传统日耳曼法，从另一方面反映“现实社会的经济构造”，令法律更 好的适用于社会发展，德国并于1 9 5 1 年3 月1 5 日通过德国住居所有权法，以 法典外特别法形式对建筑物区分住宅做出规范。 2 3 2 区分所有权学说概述及分析 综合考察发展至今日的建筑物区分所有权以及相关不同命名之各个国家 立法例与学说，对此一般通说认为有三种理论：一元论、二元论、三元论。一 元论之下，又分为“专有权说 和“共有权说 。专有权说最初由法国立法所 采，也因此最早系法国学者解释法国民法典第6 6 4 条时提出，其认为建筑物区 分所有权，为权利人对于区分所有建筑物的专有部分享有的权利，即专有所有 权。1 9 6 0 年代，在移植法国民事立法与学说的同时一元论一专有权论为日本法 律界所接受。我妻荣、玉田弘毅等日本民法学者均在其著述中有此表述：建筑 物区分所有权，就是在专有部分上成立的所有权。我国著名民法学家史尚宽先 生也持该专有权论说，并精当表述为，数人区分一建筑物而各有其一部者，即 1 3 史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 9 页 1 4 刘得宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学版2 0 0 2 年版，第3 1 3 2 页 9 上海大学硕士学位论文 为建筑物区分所有权。共有权说，为法国学者普鲁东与拉贝在解释法国民法典 第6 6 4 条时，针对专有权说而提出的一项对立的学说。所谓共有权当然以集团 性、共同性为立论基点，将区分所有建筑物视为由全体区分所有权人所共有， 试图从共有理论的角度来理解和把握区分所有权。类似的亦有德国学者认为“在 法律上( 对住宅之) 特别所有权，也不可分地包含于对共同所有权之共有份中 ( 同法第6 条第1 款) ；在共同所有权上成立之权利，也及于特别所有权( 同法 第4 条) 。因此，在法律上共同所有权占支配地位，而特别所有权仅为共同所有 权之附属物。”1 5 。但该一元论一共有权说一直未被法律界主流采纳。 二元论说，认为建筑物区分所有权，是由区分所有建筑物专有部分所有权 与共用部分持份权共同构成的一项权利。民法学者郑玉波认为：“区分所有， 不论其区分为纵为横，其所有权之行使仅能及于区分所有之部分，而不能达于 全部，此点与独有同而与共有异；但区分所有不无共用部分，例如楼梯、隔壁、 走廊、厕所等，在法律上辄推定其为共有，从而即为各区分所有权人权利义务 之所及，此点与独有异与共有同 ，因此应当综合二者理解。而黄越钦教授认 为，区分所有权不过为一种对住宅之管领权：权利标的一方面为公寓中部分所 有人有唯一的使用管理权的那一部分( 专有部分) ，另一面则为整栋公寓中全体 所有人均有使用管理权的那一部分( 共用部分) 。在立法上，亦有所体现埔。 德国法学家贝尔曼主张将被区分的各空间所有权视为特别所有权，外围问 题由共有权调整，各个区分所有者之间为“社员权 ，进而将物权法特性与人 法性和而为“共同的空间所有权”之法律关系1 7 我国新物权法辟专章规定了“业主的建筑物区分所有权，作为中国法律 制度中出现的新概念，有权机关将其理解为：所谓区分所有权系指业主对建筑 物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分 享有共有和共同管理的权利。而该书著者亦明显了解关于建筑物区分所有权理 论上的三种观点，其所采纳为三元论，采用理由为“从内涵上反映了建筑物区 分所有权的本质特征，从外延上涵盖了建筑物区分所有权所折射的全部法律关 1 5 【德】鲍尔施蒂尔纳著：德国物权法( 上册) ，张双跟译，法律出版社2 0 0 4 年版， 第6 3 7 页。 1 6 陈华彬著：民法学原理物权法原理，国家行政学院出版社1 9 9 8 年版，第3 1 8 页 1 7 谢在全著：民法物权论( 上册) 中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 页。 l o 上海大学硕士学位论文 系 埔。 综合考察区分所有权及相关类似权利的法学理论发展，以及学说上的一元 论专有权说、一元论共有权说、二元论专有共有结合说、三元论专有共有及共 同管理权说。所谓区分者，即指现代汉语词典义从其命名语义上即可了解 到所谓区分所有，即存在于构造上独立存在之各个被区分之空间上，区别于经 典意义上的所有权存在之“一物一权”原则。现代经济交往海量增长，社会各 领域均可谓一日千里；然而传统民法理论调整的权利移转方式已经无法适应时 代发展要求，所谓法律的滞后性令制度运行越来越力不从心。但在私法尤其商 事领域，当事方均以自己的利益作尽可能周全的打算，并经由双方讨价还价达 成意思表示一致；正是如此，民商事权利人、经济主体依自由意志逐步修正错 误、改进效率而形成新的交易规则。所谓两战后，尤其1 9 7 0 年代后期以来西方 长期稳定经济持续发展，加之借鉴以历史上既有的海商海事、金融等领域交易 惯例，现今的民商事权利移转日益体现出其新的特色：以所谓“债权的物权化 为代表、资产证券化、整体资产及权益打包、交易多以权证转手、交付单据而 实现；甚至进入2 1 世纪更仅以电子数据的变更为交易完成。固然最终的实业生 产等还是需要实物的现实交付，但是由于当代运输、仓储、生产加工的高度专 业化分工，更主要的经济往来都向着拟制化、单证化乃至网路信息化的方向快 速发展。本文并不讨论法律制度如何应对当下社会经济发展，但是制度在实践 中的创新对我们的启示是：越来越多的民事权利界定、移转、处分等，都以非 物理的、非实际的方式得以顺利进行和实现，其关键在于这些民事权利的得丧 变更均以法律上的处分为必要，并经由具备一定公信力的方式及惯例得以在法 律上作出标识。其对于物权法中的区分所有权的重要意义在于，是否一物一权 已经并不重要，关键在于某权益所指向的客体，仅需在法律效力上得明确与其 他权益客体相区分开来并且对该客体的权益变更须有社会承认之标识予以佐 证；具备此二要素即可适用民法上绝对权、支配权的各项规定( 主要系法律上 之处分和用益、流转) ，而加以登记实现法理和实务中的协调怕；据此考量我国 物权法所谓“业主的建筑物区分所有权”的客体，完全是可以适用经典所有权 博黄松有主编： 人民法院出版社2 0 0 7 年版，第2 2 4 页 1 4 上海火学硕士学位论文 又与专有权结合紧密，实在无法分离，可能在学说上较为清晰而规范上则力有 不逮。对于二元论，应当正确认识，从最高法院及有关学者的主张和论证看， 所谓涵盖面更广，那是必然，三元素多过两个当然涵盖更广，但须知法律为逻 辑极为严密细致的体系，并非邻居老奶奶的菜篮子，装多一样更丰富就一定更 好，就三元论较二元论加多的所谓共同管理权，稍后再述。而最高法院组织撰 写出版的理解与适用一书作出“所折射的全部法律关系一说就比较令人费解 了，首先，自法律理论学说体系和所谓“法言法语 考察，均不甚明了其“折 射的含义究竟为何者；其次，是否一个理论预设包含法律关系越多就当然的 越好越合理，亦并非当然；再有，就建筑物区分所有权相关的法律关系，更有 如相邻关系、地役权等方面，此三元论既并非涵盖了“全部，也没有理清各 法律关系之间的关系。 综合考察三元论学说本身，其支持者的理由，结合民法内在逻辑结构，笔 者以为，至少在理论学说上二元论更具合理性。首先，必须明确一个法律制度， 尤其民法制度，绝非囊括越多内容就越具有生命力，我国和世界大多数国家均 为成文法体系，其主要特点，区别于英美判例法即在于，以其各个部门的、由 一般法特别法构成的精致体系结构，而通常无论重大抑或微小，均以首先在该 体系内部寻求解决方案为必须，仅在实在新型、特异而理论学说短时期无法将 之纳入逻辑体系的情况才将其以特别法形式规范。因此，以法律人的方式思考 问题，绝对不会轻言突破体系的所谓创新，而能够把更多东西装进来就更无法 成为采纳某一学说的论据了。其次，三元说将共同管理权纳入建筑物区分所有 权之内，也承认该共同管理权至少应理解为“基于对建筑物的管理、维护和修 缮等共同事务而产生的成员权 船，却不能对一个作为基本经典范例的民法五章 体系中在物权部分突兀的出现一个“成员权做出合理说明，而且回避了其 “成员权 是何组织的成员，因何取得该组织成员身份等一系列问题。生硬的 将一个性质为成员权的共同管理权塞到一个所有权制度中，的确是值得商榷的。 而二元论较为清晰的展现了建筑物区分所有权作为一类特别的物权一所有 权形态的基本属性，并可以较好的协调同共同管理权之间的关系。首先，诚如 2 2 黄松有主编： 第3 条第4 款 1 8 上海人学硕上学位论文 或默示的授权，使用人所享有的权利，以及可以准用业主权利行使规则的范围。 综观各规范性文件，所规定的“使用人 、“住户刀( 暂指业主以外者) 皆为 依据业主的意思，或有名合同之租赁或借用等而为占有、使用。即非业主的住 户对建筑物区分空间之占有使用应当系善意、公开且依权利人的意思而为。就 本文所论的公寓大厦住宅单位情形，较多者为租房居住。在当下社会现实中， 中国现代化进程中，城镇化加速而越来越多的人才更趋于向核心城市、大城市 集中；另一面旧有的户籍制度和社会管理体制构成诸多障碍，加之近年来房地 产的非常态发展，产生城市常住人口缺乏住房保障、商品房价格和国民收入严 重脱节而飚高等一系列问题；无奈也好，另外的一种选择也好，事实是越来越 多的人租房居住生活。与此相对应的是大量的投资性购房者由于种种原因而成 为长期的稳定的业主，但是事实上又基本仅在资金上、交易上和该处房产发生 关系，长时间根本无暇也无意关心、参与该物业公共事务的管理，更妄论参加 业主会议、选举担任业主委员会委员、执行事务了。反而该物业的“住户 长 期稳定生活于此，区分建筑物区域内的事情都与其私人生活息息相关，因此不 仅更了解实际的情况也关心公共的事务。 3 2 业主概念的范畴辨析 有学者认为：“业主应为物业的所有人，非物业的所有人如物业的使用人或 承租人，在物业委托合同或物业租赁合同规定的有效期限内，应视为业主，可 以享有业主的权利，并承担相应的义务。 2 4 这种观点不无道理。业主权利因对 象的不同而可以放宽适用范围，在重大事项、基础性决定、对建筑物整体进行 事实或法律上处分以及其他该确定区域之内业主共同认为有需要的事项上应当 限定由业主行使表决权，当然依民法一般规定而为代理者以及业主行使权利的 方式上可以准用、参照民法和相关相近法律的规定操作；但在具体的生活细节 上，尤其业主委员会委员选任、业主大会业委会事务执行上，完全可以由住户 行使表决权。首先，住户皆为依业主的意思占有使用物业的，其法律地位合法 正当；其次，住户为该物业的实际使用人，与该物业的用益具有更密切更直接 2 肖海军著：物业管理与业主权利，中国民主法制出版社2 0 0 6 年版，第2 4 页 1 9 上海大学硕士学位论文 的关联关系；此外，业主委员会的事务以执行业主大会的决定、保障管理规约 的实施、处理日常事务为主，其要求为热心而有责任感，并具有一定专门经验 和组织协调能力，而又并不涉及物业的处分和收益收取等方面，因此完全可以 由住户来选任，甚至如公司法独立董事的规定，可以考虑由一至二名的小区外 专门人士加入构成，以增强业委会服务业主、执行事务的专业性和效率，当然 如此般更丰富的内容当属于业主私法自治的范畴，而由业主共同决定之。 不仅如此，由于更可能是住户主要的和该物业经常发生联系，而对于业主 的一些限制性规范、业主需要履行的义务，同样的需要适用于住户。方可以保 障管理规约和业主大会的决定得以正常实施。事实上，作为密集住居在一起构 成社群的分子并不以享有法律上、经济上的处分权利为标准；日常的生活起居 很多繁杂的事项其实针对的规范对象都不是享有“法律上之力”者，而系实际可 能产生状况的“住户”、“使用者：我国台湾地区有关法律规定十分详尽，从不 得随意弃置垃圾、排放污染、恶臭物质、发生喧嚣或振动到对于楼梯间、共同 走廊防火设施处不得堆置杂物、私设障碍、设置广告物，以及饲养动物不得妨 碍公共卫生、公共安宁和公共安全等2 5 ，诸如此类的日常生活上的注意义务， 当然于区分所有权人也即同时居住于该住宅时应当遵守，但在由非区分所有权 人住户实际居住在该住宅单位时，若有关法律在规范时仅限于业主就会发生对 实际使用人没有拘束力的情形；即便在业主管理规约写明承租人或其它实际使 用人应当同样履行有关注意义务，并且要求业主在租约上约定承租人履行注意 义务；但是首先业主管理规约为私人自治规范，如何得以对法律关系外的第三 人发生约束力在法律上存有障碍，并且在租约中承租人系相对于业主即出租人 承担义务，在发生实际使用者未尽注意义务情形下仅得对出租人承担违约责任， 亦仅得出租人向其主张；在法理和实务上关系都不很顺畅。台湾地区实施的公 寓大厦管理条例同时使用规范了区分所有权人、使用者和住户有其理论与实践 上的考虑，我国法律法规在事实完善过程中应当总结并区分不同项目的权利义 务对应的规范对象之不同，而不应仅以单一的业主进行调整。 在香港地区相关法律多层大厦( 业主立案法团) 条例中，其所规范的 为台湾公寓大厦管理条例第1 6 条 上海大学硕士学位论文 业主不仅包括在土地不动产登记处记录注明为大厦中一份不可分割的屋地业权 的业主，尚包括同样注册登记的该物业的抵押权利人：抵押担保物权为他物权 中最为常见并对所有权构成最大限制的一项负担，设定抵押权的物其转让等处 分均依有关法律受到制约，一般需得到抵押权人的同意方得为之，受让人明知 而不顾后果仍然继受该项所有权丝毫并不影响抵押权行使。当然，所有权仍然 保持其完整形态，抵押人欲不顾抵押权人意志而处分其物仅以其他担保形式将 该抵押替代甚至提前清偿主债权即可令其处分权行使无后顾之忧，但实际情况 中极少发生而已。在建筑物区分所有权情形，法理相同，纵然设定抵押也仅系 一种债权之担保而已，抵押权人无理由籍此干涉区分所有权人的权利实现，在 其转让等重大处分同样依照普通抵押权规则并无不当，当然抵押权人更无权干 涉业主团体内部的事项。但是由于区分所有权物业的特殊性，有时业主行使权 利可能导致该物业价值发生重大改变时，抵押权人应当有权要求抵押人以其他 担保代替或提前清偿。但在上述途径无法实现时，抵押权人可以阻却业主行使 权利发生的效力，而公共事项又并非仅仅排除业主的行使即可解决问题，在该 种情况下，抵押权人应当以何种身份介入业主权利行使，并在哪些事项可以介 入如何表示自己意思，产生何种法律效力，尚需在实践中总结提炼抽象后加以 规范。其实，除此之外，以银行按揭方式购买物业者，业主即建筑物区分所有 权人究竟为购房合同的当事人抑或银行，尚存争议；不过，无论理论或实践， 均承认按揭人享有作为业主的权利并承担相应义务，对此按揭相关本文不做详 论。 业主权利的主体当然的是业主；但是在具体事务上，住户亦得准用部分业 主权利义务规范，亦必须承担相应义务；在业主权利行使可能导致物业价值贬 损的情况下，抵押权人等他物权人也应当以合适的方式参与到业主权利的行使 中。 3 3 业主权利的对象共同管理事项 之所以业主权利，这一基于建筑物区分所有权而产生的权利，并不同于传 统民法物权中共有人对于共有物的权利，是因为该项权利指向对象的特殊性； 2 l 上海大学硕士学位论文 即业主权利的客体，是指建筑物区分所有权人对于合于建筑物之本来建造目的 以及其他合理使用所关涉的，任何涉及全部或部分其他建筑物区分所有权人的 事项；在公寓大厦住宅单位当业主某项事务一旦超出其专有空间、区域，并既 有相邻关系规范和地役权制度均无法调整者，即为业主权利的指向内容，换言 之，业主个人及家庭日常生活中无数或大或小琐琐碎碎的，有可能产生的事务， 凡关涉共同或其他部分业主者，即当通过业主权利行使解决之。 而究竟在无限丰富多彩的各项事务中，哪些为该确定的业主团体应当以业 主权利共同决定之，一般当以业主共同决定，而业主个人或部分业主的提起作 为补充。一般应当至少包括下列各方面：对于共有部分物业享有共同所有和共 同管理改良的权利、对于本区域内涉及公共生活的事项共同讨论并决定的权利、 对于本物业区域聘请解聘物业服务企业及接受物业服务的权利、对于本区域内 物业建筑物及设施保有及决定使用维修基金的权利、对于本区域内物业建筑物 及设施、公共区域所产生收益的保有和支配使用的权利等。条例第1 9 条载 明业主大会、业主委员会对于与物业管理无关的决定和活动均不得涉及；对于 该条行政法规的理解需参照该条例第2 条“本条例所称物业管理，是指业主通 过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋 及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的 环境卫生和相关秩序的活动 ，对于该条例的上述规定，从其条文本身考察对于 以团体形式行使的业主权利进行了列举性规定并作严格的限制，但应结合全部 法律制度和规范体制对其进行理解。 本文无意对宏观意义上的中国立法体制进行讨论，但是结合本文的实例论 及规范体系时又不得不进一步进行辨析阐释。国务院于2 0 0 3 年5 月2 8 日的第 九次常务会议上通过该条例并颁布实施，因此在国家的规范性体系中该文件当 属行政法规无疑，根据宪法和立法法的规定行政法规除对行政权力运行进行规 范以外，尚可以对法律的实施进行细则性的规范，从其修改决定上看该条例虽 然有对于主管机关的规范和违反该条例行政责任的处罚，但是主要还是系解释 实施新物权法的相关制度。在国务院2 0 0 7 年8 月2 6 日对该条例进行的修 改中多处提法变更“物业管理 为“物业服务，但不难发现条例第一章中的“物 上海大学硕士学位论文 业管理活动 没有变更，既然活动性质已然是企业受聘后服务于业主，那么该 “管理 所指的管理者和被管理对象为何者不能不让人费解，因此也只能理解 为业主对于条例列举的和“相关秩序 进行的管理，但物权法第7 6 条