（宪法学与行政法学专业论文）行政指导法律规制研究.pdf

， ， 摘要 在行政权不断扩张的状况下，具有灵活多样特点的行政指导符合了现代市场 经济的需求，其柔性、温和的优点深受众多国家的青睐，日本是提倡行政指导最 早的国家，在诸多领域都广泛地采用行政指导，其在实践中也产生了成效我国 在改革开放以来的市场经济中，也极力倡导柔性政府，然而，在由传统行政命令 的模式向服务型的行政模式转变之时，行政指导在实践中并没有与应然状态完全 一致提供行政指导是一个动态、延续的行为过程，从行政指导的做出到在实践 中指导效果的产生，无不体现着强烈的行政权力色彩。行政指导既然是权力的运 用，在实践中就往往会产生行政权力的腐败与滥用行政权力的现象；再加上行政 指导的法律规范化程度低，那么行政主体的自由裁量空间就很大，行政指导因不 需要行为法的明确授权就可以使用，这为行政主体滥用行政指导裁量权提供了温 床，此时会进一步加剧行政指导权的不当与滥用；在实践中，行政主体以其在资 金、人力、信息方面的优势，行政指导往往仍带有事实上的强制力，当然，行政 法律关系中的另一方即行政相对方则必定会因此而受到损害，此时就亟需探讨对 行政指导进行法律规制，控制行政权力的滥用，抑制行政权力的过分膨胀，保护 弱势的行政相对方的合法权益。 对行政指导进行法律规制不是绝对一味地控制行政权，而是在目前的法治条 件下要正确地将行政指导规范化，法治化，正常发挥其应然状态下的功能，使行 政相对方的私权能与行政权达到一种均衡状态。针对本文，首先对行政指导的基 本理论进行了概述。应该把行政指导看作是一个动态、延续的过程，行政指导刚 被作出之时只是事实性行为，但行政指导的目的在于能产生行政法律关系，而不 仅仅是将行政指导制定出来，当行政指导被相对人接受后，行政指导则转变成了 行政法律行为，是一种不具有强制力的权力洼行政行为。行政指导具有很大的自 由裁量性，有权力就易滥用，基于信赖利益的保护，依法行政的要求，现实迫切 需要对行政指导进行法律规制，但在行政指导法律规制的方面，我国还存在不成 熟的地方，为此，笔者纵观了国外的行政指导法律规制的主要历史，首先最早实 行行政指导的国家是日本，由于日本的行政指导历史比较早，其研究也颇多，行 政指导法律规制方面的经验比较充足；美国，美国作为英美法系的国家，其对行 政指导的态度也转变了，改变了以往的排斥态度，在实践中，已有将行政指导纳 入到司法审查的案例；最后是德国，其也学习了e l 本的相关制度，其一九七六年 通过的联邦德国行政程序法，明确规定行政指导有那些操作方式及步骤，德国 注重合法性与比例性原则以及利益均衡的理念，借鉴国外经验，然后分析我国的 行政指导现状，提出完善的建议。 关键字：行政指导性质现状法律规制 a b s t r a c t w i t ht h e e x p a n s i o no fe x e c u t i v ep o w e r , t h ed i v e r s i t ya n dt h ef l e x i b i l i t yo f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea r ei nl i n ew i 也t h en e e d so fm o d e r nm a r k e te c o n o m y , i t s f l e x i b i l i t ya n dm i l d n e s sa r ei nf a v o r 、i 也m a n yc o u n t r i e s j a p a ni st h ef i r s tc o u n t r yt o p r o m o t ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ew h i c hi sw i d e l yu s e da n da l s oh a sp r o d u c e de f f e c ti n r e f o r ma n do p e np o l i c y sm a r k e te c o n o m y o u rc o u n t r yi n i t i a t e st h ef l e x i b l eg o v e r n m e n t- v i g o r o u s l y , h o w e v e r , i nt h ep e r i o df r o mt r a d i t i o n a l e x e c u t i v eo r d e rt ot h e s e r v i c e - o r i e n t e da d m i n i s t r a t i o nm o d e ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sn o tc o n s i s t e n tw i t ht h e 。 i d e a ls t a t e t op r o v i d ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sad y n a m i c ，c o n t i n u i n gc o u r s ew h i c h r e f l e c t sas t r o n ge x e c u t i v ep o w e rc o l o r a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eo f t e nt e n d st ot h e c o r r u p t i o na n da b u s eo ft h ee x e c u t i v ep o w e ri np r a c t i c e c o u p l e dw i t ht h el o wl e v e lo f l e g a ls t a n d a r d i z a t i o nt oa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，a d m i n i s t r a t i v eb o d y sd i s c r e t i o ni si na l a r g es p a c e t h e r ei sn oc l e a r 】e g 碰a u t h o r i t y , w h i c hp r o v i d e sab r e e d i n gg r o u n df o r a b u s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v eb o d y sd i s c r e t i o n a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea tt h i st i m ew i l l f u r t h e ra g g r a v a t et h ea b u s eo fp o w e r i np r a c t i c e ，笛t h ea d m i n i s t r a t i v eb o d yi sk n o w n f o ri t sf i n a n c i a l ，h u m a n , i n f o r m a t i o na d v a n t a g e s ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei so f t e ns t i l l w i mt h ed ef a c t oc o e r c i v ep o w e r c e r t a i n l yt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r tw i l lb eu n d e r m i n e d s ow en e e dt oe x p l o r et h el e g a lr e g u l a t i o no f a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，t oc o n t r o la b u s eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r , i n h i b i tt h ee x c e s s i v e e x p a n s i o no fe x e c u t i v ep o w e ra n dt op r o t e c tv u l n e r a b l ep a r t i e s l e g a lr i g j a t s l e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sn o tb l i n d l ya b s o l u t et oc o n t r o lo f e x e c u t i v ep o w e r b u tu n d e rt h ec u r r e n tl a w , a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ec a l lb ep r o p e r l y 。 s t a n d a r d i z e d , l e g a l i z e da n do u g h tt op l a yi t sn o r m a ls t a t ef u n c t i o n s ab a l a n c e ds t a t e s h o u l db er e a c h e db e t w e e np e o p l e sp r i v a t er i g h t sa n da d m i n i s t r a t i v ep o w e r f o rt h i s a r t i c l e ，f i r s tt h eb a s i ct h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei so u t l i n e d a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c es h o u l db ev i e w e da sad y n a m i c ，c o n t i n u i n gp r o c e s s ，w h i c hf i r s t l yj u s ti sr e a l a c t i o n , b u tt h em a i np u r p o s eo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sn o tj u s tt ow o r ko u tt h e a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e w h e na c c e p t e db ya d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t , t h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei st r a n s f o r m e di n t oa c t so fa d m i n i s t r a t i v el a w , w h i c hi sak i n d o fa d m i n i s t r a t i v ea c tw i t h o u tc o e r c i v ep o w e r a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ee a s i l yl e a d st o a b u s eo fp o w e rb e c a u s eo ft h eg r e a td i s c r e t i o n b a s e do np r o t e c t i o no ft h et r u s ti n t e r e s t s ， t h er e q u i r e m e n t so fa d m i n i s t r a t i v el a w , t h el e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e s h o u l db eu r g e n t l yc o n c e r n e d , w h i l ew h i c hi ss t i l li m m a t u r ei nc h i n aa tp r e s e n t s ot h e 2 a u t h o rh a sr e s e a r c h e dc h i e ff o r e i g nh i s t o r yo fl e g a l r e g u l a t i o n t h ef i r s tc d u n t r yt o i m p l e m e n ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei sj a p a n , s i n c ej a p a n sa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e e a r l i e rh i s t o r y , m a n yo fi t sr e s e a r c h , t h ee x p e r i e n c et ol e g a lr e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ei nam o r ea d e q u a t e u n i t e ds t a t e s ，a sac d m n o nl a wc o u n t r y , t h ep a s t e x c l u s i o na t t i t u d eo fi t sa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a sb e e nc h a n g e d i n p r a c t i c e ，t h e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a sb e e ni n c o r p o r a t e di n t ot h ej u d i c i a lr e v i e wc a s e s ；f i n a u v g e r m a n yh a sl e a r n e di t sr e l a t e ds y s t e m si nj a p a n , ”f e d e r a lg e r m a na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r ea c t , ”i sp a s s e di n19 7 6 ，t h i sa c tc l e a r l ys t a t e st h eo p e r a t i o no f a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ea n dp r o c e d u r e s i ti se m p h a s i z e dt h a to nt h e p r i n c i p l e so fl e g a l i t ya n d p r o p o r t i o n a l i t y , a n dt h ec o n c e p to fb a l a n c eo fi n t e r e s t s l e a r nf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c e ， a n da n a l y s et h es t a t u so ft h ea d m i n i s w a t i v eg u i d a n c e ，p u tf o r w a r d p r o p o s a l s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ；n a t u r e ；s t a t u s ；l e g a lr e g u l a t i o n 3 目录 弓i言1：，i置1 ( 一) 研究背景和意义1 ( 二) 研究现状二1 ( 三) 写作思路及研究方法3 一、行政指导基本理论概述5 ( 一) 行政指导含义。6 ( 二) 行政指导的性质分析7 l 、行政指导是否是行政行为7 2 、行政指导是否具有权力性9 3 、行政指导是否具有强制性1 0 ( 三) 行政指导的特征11 1 、主体优势性11 2 、行政目的性j 1 l 3 、方式多样性1 1 4 、利益诱导性1 2 ( 四) 行政指导与相关概念的界限1 2 l 、行政指导与行政合同1 2 2 、行政指导与行政奖励1 2 3 、行政指导与行政计划1 3 二、行政指导法律规制的必要性与可行性1 4 ( 一) 行政指导法律规制的必要性分析1 4 1 、依法行政的要求1 4 2 、信赖利益的保护15 3 、建立行政指导法律规制是现实法制条件下的必然选择1 7 ( 二) 行政指导法律规制的可行性分析l8 三、外国行政指导法律规制的实践与借鉴2 0 ( 一) 外国主要国家行政指导法律规制的实践2 0 1 、日本2 0 2 、美国2 1 3 、德国2 2 ( 二) 外国行政指导法律规制的借鉴2 3 四、我国行政指导法律规制的历程与存在的问题2 5 。 ( 一) 我国行政指导法律规制的历程2 5 ( 二) 我国行政指导法律规制目前存在的问题2 6 1 、行政指导面临信仰危机2 6 2 、行政指导面临合法性危机2 7 ； 3 、行政指导面临合理性危机2 8 4 、行政主体与相对人之间交流与沟通不够充分2 8 5 、行政指导法律规制的缺乏2 9 ( 三) 问题的原因分析3 0 1 、传统的政府干预模式的影响3 0 2 、我国现在正处于转型期一3 0 3 、行政法治基础薄弱。3 0 五、我国行政指导的法律规制3 2 ( 一) 明确行政指导法律规制的基本原则3 3 1 、法律保留原则3 3 2 、法律优先原则3 4 3 、比例原则3 4 4 、信赖保护原则3 5 ( 二) 行政指导的实体规制3 5 ( 三) 行政指导的程序规制3 6 ( 四) 行政指导的法律救济3 8 1 、行政复议3 8 2 、行政诉讼3 9 3 、行政赔偿4 2 4 、行政补偿4 3 结语z ；z l 参考文献。4 5 努c 谢4 8 引言 引言 ( 一) 研究背景和意义 在进入行政指导法律规制理论研究之前，首先看一个关于行政指导的案例， 案情为：在一九八三年到一九八五年间，因沈阳市某区某乡的一名叫杜良吉的村 党支部书记养殖了良种鸭一卡基一康贝尔鸭，其年盈利二万元，半年就成为了万元 户，该乡即大沟乡的人民政府在考察本乡的经济结构时从该村党支部书记杜良吉 的身上找到了示范窗口，于是大沟乡人民政府积极大力地推广卡基一康贝尔鸭的养 殖项目，动员该乡的农业家庭投入到卡基一康贝尔鸭的养殖项目中来，为了达到养 鸭一千户的规模效应，该乡政府对全乡进行总动员，乡、村政府干部带头示范养 鸭，农民有钱的养鸭，没钱的由政府命令大沟乡信用社上门主动贷款到户，不用 抵押，合同则由村委会干部代签，很多农民不想养鸭，乡、村级干部坐在农民家 坑头动员，大半夜也不走，直到农民同意。养鸭示范户杜良吉在第二年就已经看 到养鸭的风险，当时购买种鸭的价格相当于乡长两个月的工资，明显可以预测到 收益成本将出现逆向变化，但迫于大沟乡人民政府的硬性规定，不得不继续投资 卡基康贝尔( 简称卡贝) 鸭的养殖，同时还积极地到别的村去指导，动员其他 村的农民户进行卡贝鸭的养殖投资，不到一年的时间，和大沟乡一千户养鸭户一 样，赔光了原来挣的两万元，同时，还把家里办的化工厂、承包水库养鱼及种责 任田所挣的钱都赔了进去。1 大沟乡人民政府在该乡积极大力地推广卡贝鸭的养殖是政府的行政指导行 为，虽然事实发生比较久，但在实践中仍存在诸多类似大沟乡政府强行推行指导 的现象，迫使相对方接受行政指导，当行政相对人不接受行政指导时，行政主体 自有一套方法，而使相对人“自愿 接受行政主体的行政指导，这也是事实强制 力的影响。然而，行政主体在实践中又常常收集信息不科学、不全面，或者作出 错误的行政指导，误导众多受指导的相对人，使相对人蒙受巨大损失，在此基础 上，研究行政指导的法律规制则成为了笔者的重要目的。 ( 二) 研究现状 日本是一个比较重视公民权利的国家，同时又受到大陆法系与英美法系的双 重影响，因而，在行政法领域的司法审查制度上倾向于保护行政相对人的权益， 其改变了以前的行政法院，而由普通法院来行使司法审查的职责；但是，行政机 关在社会经济活动中的重要作用，主导地位也同样得到重视，因而，行政指导作 1 参见w w w s y 鲥g o v c n v i e w a s p ? i d - 8 5 0 0 11 1 8 2 0 1 0 1 0 3 i 行政指导法律规制研究 为政府的一项积极的活动在日本曾一度盛行。 关于行政指导的含义，学者也有不同观点，原田尚彦认为，“行政指导就是行 政主体为了实现一定的行政目标，采用非权力手段鼓动或者诱导国民作出行政主 体所希望的行政作用的一系列活动的总称；室井力则认为，“行政机关为了某种 行政目标的实现而向行政相对人做工作，以期实现行政机关意图的该种行为形式 称为行政指导 ，行政指导是非权力行为；和田英夫是这样强调行政指导，“即不 管是否具有立法上的根据，行政机关使用非权力性方式，谋求对特定个人，法人 和团体的同意协作，同样是为了实现行政机关的目的，方式诸如提供信息，行政 机关的劝告等”。2 在行政指导的法律规制方面，首先有具体的法律规定，如噪音 规制法、烟草事业法等；一九九三年，日本国会就通过了行政程序法，对 行政指导的含义、基本原则、方式等诸项内容设了专章以明确化规定：同时，由 行政指导引发的行政自由裁量行为也被广泛关注，针对滥用自由裁量权其主要是 通过原则加以规制。3 日本是一个法治传统并不深厚的国家，但是却能通过立法， 以相当可观的法律数量对行政指导行为作出规定，可以说这是很值得我们深思的 问题。 美国国家虽然年轻，但其经历的波折可谓不少，正是这些波折导出了美国的 政府的行政指导行为，上世纪的七十年代后美国出现了经济“滞涨 现象，人们 开始反省所谓的政府干预政策，由此产生了对行政指导的兴趣和需求，于是，行 政指导开始逐步在美国受到关注与被接受，其常常作为法律规定的一种重要补充 而运用于经济管理活动中，此时行政指导发挥着积极的促进与推动作用。在行政 指导的法律规制方面，美国在行政法上强调行政程序控制，同时兼采用司法审查， 这和美国是判例法国家传统有关，在实践中已经有行政指导的司法审查案例。 上世纪八十年代以来，在对行政指导的研究上，德国是比较注意学习研究日 本的做法和理念的国家。德国系统研究日本的行政指导法律规制，并与本国实行 的市场经济体制的特点进行结合。德国也是大陆法系的代表国家之一，因而其在 行政法律体系中也是强调程序法与实体法的紧密结合。在行政指导的法律规制上， 其更关注程序，如联邦德国行政程序法就对行政指导进行了详细化的规定。 一九九三年，农业技术推广法是我国关于行政指导方面较早的规定，其规 定了行政指导的责任追究问题，一九九八年中华人民共和国高等教育法也对 行政指导的主体、权限范围等作出了明确规定，我国对行政指导专门规定的法律 较少，但学界理论观点较丰富，在行政指导的定性上，也出现众多学说，有的将 其认定为行政事实行为；有的将其认定为具体行政行为；还有的认为行政指导应 2 参见戚建刚：行政法与行政诉讼法理论评述，中国财政经济出版社2 0 0 4 年版，第2 0 8 页 3 参见莫于川；行政指导比较研究，比较法研究2 0 0 4 年第5 期 2 引言 该被看作是一个动态的过程，是一种不同于传统行政行为的新型行政行为。行政 指导的法律规制方面，我国积极学习日本等国家，同时结合本国实际情况，学界 也有较丰富的理论，如从行政程序、救济方式等，在研究行政指导法律规制的途 径时，行政复议、行政诉讼等救济方式在我国的研究已经有几十年了，相关的行 政复议及诉讼理论比较成熟。由于我国行政指导制度还不够完善，“导致一个现 象，即行政指导仍然徘徊在司法审查的大门之外。4 但是，随着实践中情况的不 断变化，我国也已经有一些基层法律实践工作人员在司法实践中积极探索，深入 理解我国出现的新司法解释，研究关于不具有强制力的行政指导是否属于我国司 法审查范围的问题，目前也出现了有关行政指导的诉讼个案，5 这也是司法实践的 新尝试。现代公民的法律观念也越来越强，权利意识不断强化，对政府的服务性 功能具有较为清晰的认识，行政主体的行为主要是为了公共利益，服务人民群众， 行政权乃是人民给予他们的，且应将权力限制在必要的范围内，当行政主体损害 相对人权益时，要有“校正 的机会，“有损害必有救济 ，行政指导也不例外， 这也就使行政指导法律规制化成为一种必然趋势。 ( 三) 写作思路及研究方法 本文的写作遵循以下思路： 首先，对行政指导的法律含义进行概述，针对行政指导的性质展开研究，明 确地界定行政指导的内涵与外延：同时，描述行政指导的基本特征以及与其他概 念的界限。 其次，研究我国对行政指导进行法律规制的必要性，主要基于我国依法行政 的要求；法治政府的要求、诚信政府的要求；以及现实法制条件下的选择。然后， 随着我国法制条件的逐步完善，以及目前立法草案的出现，对我国行政指导法律 规制的可行性进行分析。 再次，研究国外主要国家的行政指导法律规制，然后分析目前我国行政指导 法律规制的现状。 最后，在对国内外的行政指导法律规制研究的基础上，借鉴有利经验，提出 行政指导法律规制的途径。 遵循以上写作思路，本文运用了以下研究方法： 第一，比较研究的方法。本文通过对国外行政指导的立法规定及对行政指导 的法律规制途径与我国有关行政指导的法律规制进行比较，针对我国的不足，提 出有关行政指导法律规制经验的借鉴。 4 谢佳：行政指导司法审查的制度真空及其重构，辽宁教育行政学院学报) 2 0 0 8 年第l 期 5 参见莫于川：行政指导比较研究，比较法研究2 0 0 4 年第5 期 3 行政指导法律规制研究 第二，归纳分析的方法。本文通过研究有关学者关于行政指导法律规制的著 作，归纳出关于行政指导法律规制的现有研究成果，且在此基础上提出笔者的观 点。 第三，实证分析的方法。基于我国法律关于行政指导法律规制的相关规定， 本着实事求是的态度作实证分析，研究其立法缺陷。 的越“瘦越好，这样，政府才不至于成为经济活动中的“障碍”。自上世纪以来， 尤其是二三十年代西方诸多国家出现了经济危机，市场这只无形的手对众多资本 主义国家来说已经“失灵 了，完全由市场自由调节的弊端逐渐突显，人们才清 醒地意识到市场调节并非是万能的，当然，相应的有限的消极行政也与当时社会 经济的发展不相适应，人们于是思考是否应该反省消极行政的问题，同时也对政 府的行政职能的定位产生了质疑，之后“凯恩斯主义”盛行，政府便积极地实施 了它的干预政策，行政干预社会经济生活更加的频繁与深入，行政的范围逐步扩 大，如国家的政府为公共事业提供服务、为国民提供福利等。“罗斯福新政”是该 时期强硬的干预模式的一个典型，同时政府规模也不断地扩大。6 但是，市场经济 毕竟是一种灵活多样的自由经济，自由竞争是其基本特征，政府的过度干预与市 场的自由发展两者之间最终还是产生了矛盾，此时公权力的行使，行政主体行为 的单方性、强制性与命令性是该时期行政最为显著的特征。命令性或强制性的行 政模式不适应社会经济的发展，二次大战后，尤其是近三十多年来，比如凯恩斯 主义所极力倡导下的干预模式出现了反面效应，即言政府干预呈现了失效的局面。 于是人们开始寻求其它的新的行政管理模式，命令、强制型的行政模式不能奏效， 权力色彩较弱的行政手段便进入人们的视野。随着社会事务复杂化与多样化，积 极的服务型的行政成了一种趋势。伴随着社会经济、文化生活的迅速发展，从“公 共权力 走向“公共服务 是现代行政发展的一种必然趋势7 ，行政自主化、灵活 化以及行政方式的多样化已经成为现代行政的一种要求，政府在实践中多采用在 自愿协商的基础上的非强制性的行政管理方式来调整经济活动与社会生活，在这 样的背景下，探索能有效地实现现代行政目的的其他法律方法便成了当时之需。 为此，行政指导作为能有效地实现行政目的的一种法律方式便出现在人们的视野 中，政府也乐忠于采用行政指导这种新型的行政方式。世界各国对行政指导的态 度也发生了由完全否定到暖昧到积极采用的转变，行政指导在实践中及行政法学 理论研究中都呈现了其具有不可忽视的重要意义。 6 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第8 1 2 页 7 罗豪才主编：行政法论从，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 5 7 页。 5 行政指导法律规制研究 ( 一) 行政指导含义 行政指导这一概念最早出现于日本，在欧美国家多称之为非强制性行政行为， 在德国，人们一般用非正式或简易式的行政活动来描述行政指导行为，在日本，“一 九九三年由日本国会通过的行政程序法对行政指导则作出了明确的定义 。 日本学者原田尚彦认为，行政指导实质上就是行政主体为了实现一定的行政目标， 采用非权力手段鼓动或者诱导国民作出行政主体所希望的行政作用的一系列活动 的总称。日本室井力则认为行政机关为了某种行政目标的实现而向行政相对人做 工作，以期实现行政机关意图的该种行为形式称为行政指导，行政指导是非权力 行为。和田英夫是这样强调行政指导，“即不管是否具有立法上的根据，行政机关 使用非权力性方式，谋求对特定个人，法人和团体的同意协作，同样是为了实现 行政机关的目的，方式诸如提供信息，行政机关的劝告等”。9 而有学者认为应将行 政指导作如下理解：“行政指导，首先是行政主体为了实现公共行政目标，期待行 政客体的作为或不作为而实施的行为，行政指导本身没有法律拘束力，却对行政 客体起直接性作用 m 。台湾学者林纪东认为：“行政指导，指行政机关在自己的职 权范围内，对特定的公民个人、法人或其他团体，用非强制性的手段，取得行政相对 人的同意与协助，以达到行政目的之行为”。1 1 目前国内也有学者对行政指导进行定义。 姜明安认为：“行政指导是指行政主体根据法律或者政策的规定而作出的，旨 在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种 非职权的行为 1 2 。罗豪才认为：“行政指导就是行政主体在其职责，任务或其所 管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，基于国家的法律原 则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活的采取非强制手段，以有效 的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为 。1 3 莫于川教授认为：“行政 指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、 原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为 。“行政指 导是指行政主体为了实现特定的行政目的，采用非强制性手段并付之利益诱导， 促使行政相对人为或不为某种行为的一类新型行政作用”。1 5 笔者认为，首先，行政指导首先是为了实现一定的行政目的，如果没有行政 8 参见莫于川著： ， 政治与 法律2 0 0 3 年第3 期。 2 0 参见莫于川著：行政指导要论，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 7 2 3 页。 9 行政指导法律规制研究 政相对人自愿协助的一种行为，形式上看，行政指导是非权力性行为，实质上行 政指导仍脱离不了权力性，有的学者提出有无强制性是鉴别是否具有权力性的标 识，无强制性的行为都是非权力性行为，笔者不赞同该观点，关于权力的界定，布 莱克法律辞典提出了三种法学概念之一，就是“权力是做某事的权利、职权、 能力或权能 。2 1 权力的概念至少包含两个方面的含义，“从行为动因角度看，权力 表现为一种职权，即做某事的权能；从行为过程看，权力表现为多重的影响力， 强制力只是其中一种刚性的影响力，行政指导主要表现为一种影响力 。行政权一 般是以强制性为特征，但并非行政权就是与强制性一一对应，形影不离，行政权 主要是指国家行政机关执行国家法律、政策，实施行政管理活动的权力忿。行政权 是国家公权力的一部分，行政权的目的就是为了实现公共利益，行政权作用的方 式有强制性与非强制性，干涉行政主要是由强制性手段来处理，而有的是采用非 强制手段，行政给付就是采用非强制的手段，如奖酬性、诱导性、影响性等手段。 现代西方政治学的诸多研究成果表明：“权力与强制之间不存在必然的联系 列。 行政指导恰是表现出一种弱权力的影响力，和其他具有强制力的行政行为相比， 行政指导是弱权力性行为。在现实生活中，行政指导虽然是以非强制性手段，但 行政主体仍可凭借地位上的优越性与信息资源优势使相对人接受指导从而达到行 政目的，行政指导之所以能发挥作用，主要源于隐藏在背后的行政权力的间接指 挥。同时还应看到，用制定法标准来断定是否具有权力性、具有局限性，法律不 可能囊括所有的种类。以没有法律明确作出规定就认定为是非权力行为的说法值 得商榷。 3 、行政指导是否具有强制性 从法理分析角度，行政指导不具有强制性，行政指导是以非强制性为特征的 一种行政管理方式，行政指导的实施不以强制力为后盾，从行政指导方式可以看 出，行政主体采用劝告、建议等方式，行政指导的目的实现具有非强制性，行政 相对人可以自由选择，不选择行政指导同样不会强制性的执行或产生不利的法律 后果，这也是其区别于传统行政行为的一个重要因素。在- - 0 0 0 年三月十日实施的 最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释中第1 条第4 项明确指出“不具有强制力的行政指导。 行政指导作为一种重要的行政管理手段，其手段灵活，但是在实践中，由于 行政主体位置特殊性，如拥有的行政管理权力；在资金、技术、人力、知识信息 2 1 【美】罗伯特达尔：现代政治分析，王沪宁、陈峰译，上海译文出版社1 9 8 7 年版，第3 6 页。 2 2 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 4 页。 2 3 参见吴华：论行政指导的性质及其法律控制，行政法学研究2 0 0 1 年第2 期。 2 4 杨海坤。章志远著：中国行政法原论，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第2 6 5 页 1 0 一、行政指导基本理论概述 等方面占有优势，这都可能地给行政相对人产生内心的一股威慑，同时在由行政 命令型的行政模式向服务型行政模式转变时期，行政相对人仍还处在传统的行政 主体管理行政相对人的惯性思维之中，所以行政指导仍带有事实上的强制力，但 应看到这是具有阶段性，随着传统行政模式逐步向现代服务行政模式转变，同时 民主化程度的提高，这种由传统惯性而导致的事实上的强制力将逐渐削弱直至慢 慢消失。因此，笔者认为，行政指导是行政机关的一种非强制性的权力性的行政 行为。 综上，行政指导是一个动态、延续的过程，行政指导刚被作出之时只是事实 性行为，但行政指导的目的在于能产生行政法律关系，而不仅仅是将行政指导制 定出来，当行政指导被相对人接受后，则转变成了行政法律行为，是一种不具有 强制力的权力性行政行为。 ( 三) 行政指导的特征 目前，按行政指导的功能，一般可将行政指导划分为助成性行政指导、规制 性行政指导和调整性行政指导，行政指导通常具有以下几个特征： 1 、主体优势性 行政指导是行政主体实施的一种行政作用，很多学者仅仅将行政指导的实施 主体限定为行政机关，这种说法有一定局限性，随着行政主体多元化的发展以及 行政权力的膨胀，将会出现更多的非政府组织主体实施行政指导。行政主体虽然 实施的是非强制性的行政指导，行政相对方自愿选择，实际仍不可否认，行政主 体之所以能顺利地执行，与其具有综合优势及其背后隐藏着的权威有关，行政主体 在行政指导的实际执行过程中往往会借其特殊地位、权威以及综合优势( 如占有 大量的信息、资源的优势) 来制造影响力。 2 、行政目的性 行政行为一般都具有特定的行政目的，行政主体在刚制定出行政指导性文件 之时或作出之后的行政活动中都是为了达到一定的行政法律效果，即行政指导也 是为了实现特定行政管理目的。 3 、方式多样性 行政指导是一种适应现代市场经济的重要调节方式，手段灵活，适应性强， 行政主体可采用建议、劝告、引导、指示、提倡、限制、警示等非强制性手段。 行政指导法律规制研究 4 、利益诱导性 行政指导是一种利益诱导型的行政作用。站在行政主体的立场，他们总是希 望行政相对人能按照行政指导的意思进行为或不为一定行为。为了最大地满足这 一效果的实现，行政主体一般会采用利益诱导，以给予行政相对人一定的经济实 惠、方便及其他利益而换取行政指导的有效实施。 ( 四) 行政指导与相关概念的界限 1 、行政指导与行政合同 行政合同也是行政主体为了实现一定的行政管理目的或公共利益的需要，而 与行政相对人之间双方协商，在意见一致的基础上达成的关于行政权利义务关系 的协议。行政合同是行政主体与相对方的合意结果，而行政指导是具有单方性的 行政行为，其一经行政主体作出便成立了，与相对方的同意与否无关，只是在行 政指导的实施时，如果要产生一定的预期作用就要关系到相对方的主观意志。行 政合同的成立必须建立在双方意思表示一致基础上。 在实际中，有人认为相对方接受行政指导时就演化成了行政合同行为，笔者 并不赞同，行政相对人接受行政指导不能与行政合同的合意划等号，行政指导经 行政主体作出就成立了，但其产生效果还依赖相对方的配合，所以，行政相对方 接受行政指导是促使行政指导生效的行为。 2 、行政指导与行政奖励 行政奖励是行政主体的一种授益性行政行为，对符合条件的相对人以一定的 物质或精神奖励或其他权益的一种具体行政行为。在法律依据上，行政指导一般 只有组织法依据，而没有行政作用法等，因而行政指导的方式、程序都可自由裁 量。行政奖励则不同，其是法定的赋权性具体行政行为，行政奖励不仅有组织法、 行为法还有程序法的规定。 有人提出行政指导中的利益诱导可否看作是行政奖励? 首先，行政指导是要 具备利益诱导的，否则就不是真正意义上的行政指导，如果没有利益上的诱导， 行政相对方可能不会自愿地接受行政指导。再者，行政指导设定利益诱导时可能 会采用奖励措施，但是不能将之直接断定为行政奖励，利益诱导只是行政指导成 立的构成要素，其不具有独立性，缺乏该要素行政指导便不能成立，利益诱导也 是为了实现行政指导的效果，与行政奖励是不同的。 一 一、行政指导基本理论概述 3 、行政指导与行政计划 行政计划，从静态角度，是指行政机关为了处理行政事务、实施行政事业或制 定行政政策而确定的行政指导性目标；从动态角度看，行政计划是市场经济条件 下政府为了实现一定的行政目标或基于公共利益服务或者其他公共事业而发挥其 宏观调控功能的行为，主要指行政机关为了将来某时期内要达到的目标或构想的 实现，事先就该目的或构想的实现而设计与规划应采用的方