（宪法学与行政法学专业论文）行政契约制度与中国公共行政改革.pdf

摘要 本文的第五部分为中国公共行政改革与行政契约的运用. 这部分结合我国的 实践，首先说明了 行政契约作为一种政府职能形式，是适应政府职能转变的需 要而产生的，进而对我国公共行政改革进行了分析。本部分中对我国目 前公共 行政改革中 适用行政契约的现状进行了探讨，分析了目 前行政契约这种新的行 政形式在我国实践中所遇到的问 题，在理论上所遇到的 疑惑，并对这些问题进 行了分析。本文认为，这种新的行政形式的确颇不符合传统的法律结构，它借 助契约的 外形，重塑行政关系，却又不是纯粹的传统意义上的契约。 但这的 确 是现代公共行政实践中所实际孕育出来的公共行政的具体形式， 尽管它的一些 特性与效能还有待于进一步去研究。 关键词:契约行政契约公共行政改革 ab s t r a c t ab s t r a c t t h i s t h e s i s o f m a s t e r d e g r e e c o n s i s t s o f s ix p a r t s : p r e f a c e ; t h e s u m m a r i z a t i o n o ft h e s y s t e m o f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t ; t h e b a s i c p r i n c i p l e s o f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t ; t h e a p p l i c a t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t i n t h e c o u n t r i e s a n d a r e a s ; t h e s i 厕fi c a n c e o f c o n t r a c t i n t h e p u b l i c a d m i n i s t r a t i v e re f o r m ; c h i n e s e p u b l i c a d m i n i s t r a t i v e ref o r m a n d t h e u s i n g o f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t i n t h e ref o r m. s i n c e 1 9 t h c e n t u ry , e s p e c i a l l y a ft e r t h e e n t ry i n t o 2 0 t h c e n t u ry , a d m i n i s t r a t iv e c o n t r a c t , a s a n a d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e a n d r e p l a c e m e n t o f t h e h i g h - p o w e r e d a d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e w h i c h c h a r a c t e r i z e s b y c o n t r o l a n d s u b j e c t i o n i s m o r e fl e x i b l e a n d s o ft e r t h a n t h e h i g h - p o w e r e d a d m i n i s t r a t i v e m e a s u r e . i t o r i g i n a t e d f r o m w e s t e rn c o u n t r i e s a n d g r a d u a l l y s p r e a d a l l o v e r t h e w o r l d p r o s p e r o u s l y a n d n o w i s b e c o m i n g a n o u t s t a n d i n g c h a r a c t e r i s t i c o f t h e m o d e m a d m in i s t r a t i o n . t h e p r o s p e r i t y o f r e g u l a t i o n s y s t e m s r o o t i n t h e r i c h t h e o ry , l i k e fl o w e r s b l o s s o m i n f e r t i l e s o i l . t h e s c a r c ity o f a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t r e g u l a t i o n s y s t e m s in o u r c o u n t ry r o o t s fr o m i t s i n s u ff i c i e n t t h e o ry , w h i c h t h e re f o r e , fr o m t h e b a s e a n d p re c o n d i t i o n t o s t u d y t h e r a t i o n a l e o f a d m in i s t r a t i v e c o n t r a c t f o r r e g u l a t i o n s f o r m u l a t i o n . a d m in i s t r a t i v e c o n t r a c t e x i s t s i n f o r m o f a n a g r e e m e n t c o n c l u d e d b e t w e e n a d m i n i s t r a t i v e a u t h o r i t i e s o r b e t w e e n s u b j e c t i v e i n d i v i d u a ls . c o m p a r i n g t o o t h e r a d m i n i s t r a t i v e a c t i o n , it s h o w s 3 c h a r a c t e r i s t i c s : fr o m t h e p a r ti e s i n v o l v e d , i t i s b i l a t e r a l ; fr o m i t s i m p l e m e n t a t io n , i t i s n o t c o e r c i v e ; fr o m t h e re s p o n s i b i l i ty o f b r e a c h , i t h a s a d u a l c h a r a c t e r i s t i c o f c o m p e n s a t i o n a n d p e n a lty . a d m in i s t r a t i v e c o n t r a c t i s t h e i n e v i t a b l e o u t c o m e o f t h e t r a n s f o r ma t i o n fr o m t r a d i t i o n a l a d mi n i s t r a t i o n t o mo d e m a d mi n i s t r a t i o n . f o r i t s r i c h c o n n o t a t i o n a n d o u t s t a n d i n g fu n c t i o n s , a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t i s w id e l y a p p l i e d t o t h e re a lm o f a d m i n i s t r a t i o n . a s a s o ft e r a n d m o re fl e x ib l e w a y o f a d m i n i s t r a t i o n , a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t s , t h o u g h d i ff e r e n t fr o m c i v i l c o n t r a c t s , s h a r e t h e q u a l i t i e s o f c o n t r a c t s a n d t h u s s h o u l d s t i l l b e g o v e rn e d b y f u n d a m e n t a l p r i n c ip l e s a n d r u l e s a p p l i c a b l e t o c i v i l c o n t r a c t s t o s o m e e x t e n t . k e y w o r d s : c o n t r a c t a d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c t p u b l i c a d m i n i s t r a t i v e re f o r m ii 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内 容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以 及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门 或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内部5 年 ( 最长5 年，可少于5 年) ) 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年， w ig* 20_if (10 k 20 , 可少于1 0 年) 可少于2 0 年) 一月 万 _ _ _ _ _ _ _ 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已 经注明引用的内 容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 己公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均己 在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 第一章 研究意义和方法 第一章研究意义和方法 第一节理论背景与研究意义 1 . 1 . 1理论背景 传统行政法一般强调行政法律关系的单方性，即行政法律关系常常因行政 机关单方意思表示而形成、变更和消灭。 这是行政法律关系最基本的特点，也 是行政管理的客观要求，否则政令将无法推行，管理将无法维系。但单方意思 表示有其局限性，即并不征求或尊重对方的意见，易于引向主观武断，助长强 迫命令，当然也就难以调动对方的积极性。因此， 在西方国家进入高度经济发 达阶段后，在单方意思表示基础上的双方意思表示，即行政契约， 开始得到广泛 运用。它主要运用于经济领域，其主要特征就是行政加合同。与单方行政行为 不同，它是以双方意思合一为前提，在多数情况下，相对一方常常得到某些优 惠。在合同履行中因行政一方责任造成的损失应得到补偿;但它又保留着行政 的某些特权，诸如作为一方当事人的行政机关有权指挥合同履行、改变或撤销 以及判断对方有错而给予制裁等。 目 前，行政合同在法国、 德国、日 本等国相当盛行。我国在改革开放以后， 行政合同也迅速发展起来，涉及人事、经济等诸多领域，甚至计划生育方面也 创造性地运用了行政合同形式。其中尤其以政府机关为发包方的各种承包合同 一度成为我国经济体制改革的重要形式。但是，由于没有行政合同法，缺乏必 要的规范，因而在实践中产生了许多问题。可以肯定，在市场经济条件下，行 政合同将有广阔的适用范围。对于它的性质、特点、方式、程序等等的研究将 是摆在行政法学者面前的一项重要任务，行政合同法的草拟也需要提上议事日 程。 政府可以作为私法上的当事人签订私法合同的历史由 来己久。 在普通法系 国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规 则的支配;而在大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法将其排斥在 视野范围 之外。在早期的以支配与服从为特征的传统行政管理模式中， 根本否 定了行政法领域中存在契约的关系。但随着民主的发展，行政作用转向积极整 本文将行政契约与行政合同视为同一意义的概念，在后续的论述中交替使用。 第一章 研究意义和方法 备环境、经济、 地域空间 等 秩序行政方面，以 及社会保障、资金补助行政等给 付行政方面发展，为达到上述行政目 的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。 1在这种背景下， 行政契约作为更加柔和， 更富有弹性的 行政手段而孕育而生了。 民 主的 发展促使着政府的公共行政从管制行政到服务行政、从注重行政权 力的行使到注重对相对人权利的尊重乃至实现行政主体与相对方权利义务的平 衡、从以 物为中心到以 人为本的变革。这是一场深刻的变革，对现代政府提出 了更高的需求，即在职能上应当实现从社会管制到社会服务的重心转变。换言 之，就是要弱化政府的强制性职能而增强其诱导性职能，弱化其命令性职能而 加强其指导性职能。在执法方式上，行政机关应尽量采取行政指导等方式对相 对人的创新活动进行引导，放松政府管制，促进知识和技术创新，为社会健康、 持续、快速发展提供全方位的优质服务。在这一背景下，应当淡化行政执法方 式的权力色彩，使协商性的、非强制性的服务色彩日 益强化。在政府职能转变 和管理架构整合过程中，需要把一些公共服务的职能社会化、民营化，行政契 约在这个社会化过程中可以 起到很大的作用。 在这样的背景之下，作为柔性行政 “ 管理”方式的 行政合同的重要性凸 显出 来。自 从中共十二届三中全会强调指导性计划和市场调节作用后，我国出 现了行 政合同的有关概念。十三大报告又明确提出“ 无论实行哪种经营责任制，都要运 用法律手段，以 契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关 系。”1 9 8 8 年国务院先后颁布了两个行政法规以 规范行政合同 ( 1 9 8 8 年2 月2 7 日国务院发布的 全民 所有制工业企业承包经营责任制暂行条例 和1 9 8 8 年6 月 5日国务院发布的 全民 所有制小型工业企业租赁经营暂行条例 ) 。此后行政契 约发展迅猛，并被推广到广泛的行政领域，甚至包括传统上被认为行政权的 “ 自 留地”的内部管理领域. 行政契约与原来以命令强制为特征的行政行为相比更温和、更富有弹性。 现在，我国已 经有了 基本行政合同 制度， 但是这一制度还很不完善。首先， 在 理论上没有一个占 主导地位并为大多数人所接受和赞同的 对 “ 行政合同”的界 定。 在立法上我国 不仅无统一的行政合同 法， 而且在相关的法律法规中并无 “ 行 政合同”的表述。 所以 也没有确立区分行政合同与民 事合同的 标准。 其次， 行 政合同纠纷的法律救济很不完善。但是， 从现代意义上去理解行政契约现象， 可以认为这是援引市场经济的 理念重塑公共服务模式、 推进政府观念革新的一 【 日 1 16 井烬 行政契约的 理论和程序 ， 东京:弘文堂，1 9 8 8 第一章研究意义和方法 种结果。 契约规制的 本身就见证了 政府转型与理念手段更新的 过程， 或者说是 反映这个转变的一个重要表征。 1 . 1 . 2研究意义 从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上的 契约现象可以 看出，行政契约是行政法制度与功能发生结构性变化的产物。正 像英国学者哈罗 ( c a r o l h a r l o w ) 和劳伦斯 ( r e c h a r d r a w l i n g s ) 所观察到的 那样，是市场经济理念，特别是契约理念向公共管理领域渗透的结果。 “ 私法的 契约观念被融入公共行政比如， 市场的规则或者模拟市场的规则，选择自 由的个人主义观。契约作为法律概念成为行政法的利刃，一方面，展现了能动 和实验的强烈意味; 另一方面， 给人以 某种紧张和不定的强烈感觉。 ” 这里的“ 实 验”与 “ 紧张”所表达出来的意味是深远的，耐人寻味的。因为契约观念在公 共领域的运用，甚至己经完全超越了契约法上那种能够通过法院强制执行的完 全法律意义上的契约，出现了既要达到对双方的约束， 但又不具有上述完全法 律意义的协议形式。 作为结构与管理整合所必需的适当的法律手段， 契约以及 半契约关系， 在公共管理中起到核心的作用，也是在这一点上， “ 契约文化” ( c o n t r a c t c u l t u r e ) 被 应 用 到 这 种 新 的 关 系 之 上. 本人赞成， “ 行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊的形态” 的结论，同意行政契约是市场经济理念， 特别是私法上的契约观念向行政管理 领域渗透的结果。 第二节 本文的研究方法 本人曾 经做过一些b o t 方面的论文， 也因 此对行政契约产生了兴趣。 在b o t 项目中， 准备阶段最重要的一份行政合同是特许权协议。 所谓特许权协议， 即规 定和规范 b o t项目 业主政府与该项目 私营机构之间 权利义务关系的 一种法律文 件， 它是b o t 项目 所有协议的核心和基础。 特许权协议的内 容比 较广泛， 通常包 含 b o t项目 从建设、运营到转让等各个环节和各个阶段。这些使得本人认识到 行政契约在目 前我国的社会发展中的重要性。 在文章中运用比 较分析以 及实例分析等方法对理论作出分析。 作为讨论问 . 江前良 . 国际13 ot 方式理论与实务.北京冲 国对外经济贸易出版社 ， 1 9 9 6 .2 8 0 . 第一章研究意义和方法 题的前提，也是本文的切入点的“ 行政契约” ， 有必要对其作一个界定，明确本 文所称的行政契约的基本内 涵。对于行政契约中的一些基础理论，特别是关于 行政契约的含义和分类，参照和比 较了西方国家的有关内容。另外，在研究我 国行政契约时，不可避免的会涉及到行政契约与民事契约的异同分析。对此， 本人会展开其不同之处的探讨，另外也会涉及到我国一些关于行政契约纠纷的 解决途径，但这并不是本文的 侧重点。 第二章 行政契约的一般理论 第二章 行政契约的一般理论 第一节 行政契约之概念 行政契约 ( c o n s t r a c t a d m i n i s t r a f ) 又称为行政法上的契约或者公法契约。 公法契约一辞使用的历史或许较久，但公法契约包括的内容中含有宪法性质的 公法契约， 所以没有行政契约概念明确。 行政契约是指两个以上当事人，就公 法上权利义务设定、变更或者废止所订立的契约。当事人为行政主体与私人间 的情况属于关系契约或者垂直契约:当事人都是行政主体的情况则属于平等关 系契约或者水平契约;至于私人之间在理论上是否成立公法契约，实践中的实 例很少。 根据德国北莱茵西发利亚邦水利法第9 5 条规定:“ 预防洪水之义务， 基于协议并经主管水利机关认可，其协议具有公法上效果者， 得由他人代为负 担。”学者从此引申出了私人间成立行政契约所必须的要件包括: ( 一)有法 律的明文规定; ( 二) 属于私人有处分权的公法上的权利义务关系。 但从这个 角度来说，当事人中 是否有行政主体并不是行政契约的本质属性和特征，因此， 不应以此来定义行政契约。峨 公法契约作为一种法制，早年并未得到普遍的承认，虽然持肯定意见的知 名学者包括-t p a u l l a b a n d , h a n s k e l s e n , m a x l a y e r等等， 但对行政法理论 发展有影响力的o t t o m a y e r ， 和w a l t e r j e l l i n e k 等学者宁愿提倡双方行政处分 而不采取公法契约。 5 为何公法契约受到了置疑?可从两个方面加以理解，一是在官僚国家体制 之下，公法关系几乎都是权力关系，也就是说，在公法范围内，国家与私人之 间， 前者的 意思居于支配地位， “ 契约” 实在很难想像， 所谓“ 国 家不订合约” ; 。 ， 早期 行政法著作常使 用公 法契 约， 战后西 德联邦 和各邦的行政程 序法或者其 他法规， 都多 用公 法契 约这 一名称，目 前学者的著作则逐渐出现以行政契约或者行政法上契约代替公法契约的趋势，其原因无非是要 与宪法性质的公法契约有所区别， 并不是如日 本学者高田 敏所说的 “ 公法契约该为行政契约， 表示公法与私 法 区 别 不 易 。 ” 见b i n t a k a d a , h a u p t p ro b lc m e d e s j a p a n i s c h e n v e r w a lt u n g s re c h t s , v e r w a r c h . 6 9 ( 1 9 7 8 ) , 8 . 5 6 . z 德国 学者虽然常 常讨论私 人之间 存在公 法契约的 可 能 性，但所举的典 型事例却 只有北莱茵 西发 利亚邦水 利法的案例。德国北莱茵西发利亚邦水利法第9 5 条规定: “ 预防洪水之义务， 基于协议并经主管水利机关 认可，其协议具有公法上效果者，得由他人代为负担。” s v g l . u . b a tt s . a i m e m e s v e r w a lt u n g s r e c h t s , 1 9 8 5 . 1 6 5 4 余凌云， 行政契约论. 中国人民大学出 版社2 0 0 0 年版，第3 4 页 5 参照吴 庚， 行 政契 约 之基本问 题 ， 台 大法学 论丛 ，第七卷二期 o t t o m a y e r .z u r l e h r e v o m o f e n t l ic h - re c h t l i c h e n v e r t r a g , a o r , 3 . 2 3 ; v g l . a u c h u . b a t t i s , a a o . 1 6 1 第二章行政契约的一般理论 二是行政作用的首要原则是依法行政，与契约概念中的契约自 由 很难并存，贯 彻依法行政则使行政机关没有缔结契约的自 由 可言， 所以 在行政法领域内 倡导 契约理论并无实证。 对上述两项否定公法契约的观点，先就第一点而言，随着民主化的发展进 程，国家与私人间 仅存在权力关系， 不能以 对等身份成立公法上的契约的说法 不能也不再被接受。至于依法行政和契约的调和将在后面的章节中予以解释。 第二节 依法行政与契约自由 依法行政本质上的这种羁束性，与契约概念中所具有的自由性，如何在理 念中加以 调和， 也就是寻求在依法行政原则规范之下，谋求行政法上契约自 由 的容许性。 这些是确立行政契约作为行政作用中的一项普遍使用的方式所要首 先解决的问题。 2 . 2 . 1出于自 愿者不构成损害 对这项困难的解决， 首先引用罗马法上的法谚:“ 出 于自 愿者不构成损害” ， 意思是指契约既是出于当时人自由的意愿，那么就无所谓违法可言，但此法谚 在实证法上并没有被普遍承认。当事人之间的约定，不能违反法律强制或者禁 止的规定，乃古今共同之法理。罗马法另一法谚“ 私人约定不能变更公法规定” 即可以作为证明。总之，以出于自 愿者不构成损害， 作为调和行政契约与依法 行政之间的矛盾，理由 不充分。另外还有一种观点， 是以依法行政原则中的法 律保留作为论据:法律保留既有全部保留与干涉保留 之分，在采取干涉保留体 制时，行政活动有相当 大的范围并不受到法律保留的 拘束。 也就是说，就干涉 事项而言，契约自由 难于并存，但在给付行政事项中，则享有相当自由的公法 契约的缔结空间。 此理论企图突破传统， 消除在给付行政事项中、非处分行为 也就是私法契约的现象，为行政契约寻求适合的空间， 不能说没有创意。 但主 张给付行政可不受法律约束，有缔约自由，就过分笼统，不能被学者支持。 2 . 2 . 2行政法规可以区分为处分性规范与非处分性规范 另有观点认为按照行政法规的性质区分，哪些受法律保留原则支配?哪些 a . b le c k m a n n . s u b o r d i n a t io n s r e c h t l ic h e r v e r w a lt u n g s v e r tr a g a n d g e s e t z m a s s ig k e it d e r v e r w a l t m i g , v e r w a r c h . 6 3 ( 1 9 7 2 ) .4 3 1 第二章行政契约的一般理论 有缔约自由?德国学者k . s t e 。 作为代表人物，认为法规有明文规定，容许以 行 政契约作为行政作用的方式时不会发生问题;但法规沉默或者没有明文规定的 时候，就可以 从沉默的法规的背后发掘出 行政契约自 由 缔结的空间， 并将这类 法规称为处分性规范. 那么，按照这种主张， 行政法规可以 区分为处分性规范 与非处分性规范。 前者规定的内 容，以当事人有处分权的事项为主， 行政机关 因此享有默示的契约自由存在。也就是说欲借用民法的概念建立公法上缔约自 由的范畴。 2 . 2 . 3以裁量概念，作为判别有无契约的标准 行政机关应遵守依法行政原则，若任意以缔结行政契约的方式，代替发布 行政处分将丧失其行为的合法性，所以行政机关只有在法律赋予其裁量权之际， 有选择契约作为行为方式的自由。但由于将行政作用方式的选择与实际作为时 自由判断混为一谈，则此说不被接受。而且契约内容的形成具有弹性，与裁量 处分的性质在差别上甚大。 2 . 2 . 4瑞士学者m . i m b o d e n 所倡导的标准 主张行政法可以 分为行为法和机关法 ( 或称为组织法) ，凡法规以不特定人 为对象，并授予权利、加以义务，换言之，法规内容属于抽象，其执行的时间 和地点均尚 未确定， 而且有待于执行行为具体化的称为行为法。 在机关法的范 畴内，行政主体依据其组织权限，有权缔结行政契约或从事其他法律行为，需 受到严格限制。这种说法一方面是以 瑞士的法律结构为依据，并不能适用于其 他国家:另一方面所说依据组织权限而有缔约自由者， 并非泛指一切行政事务， 而是仅限 于有限的 项目 ， 所以 此说虽有参考价值， 但仍不能彻底解决行政法上 依法行政与行政契约自由 之间的矛盾。 2 . 2 . 5 d . g i o d n e r 主张 d . g i o d n e r 认为: 契约自 由与受法律羁束并非绝对不能 相容的概念， 没有理 由认为法律对公法契约自由，与私法上契约自由，有不同看待，至于公法契约 h . g r u n d . o . 8 8 6 . z 所指有缔结行政契约自 由的 情况包括: ( 1 ) 地方自 治团体之间， 订立公法契约， 设立新的 行政组织; ( 2 ) 行政主体与公法或私法上团 体甚至私人， 成立经济辅助协议， 将行政任务委托此类团体或私人行使， 通常 此类任务不是由 行政机关直接执行的 有关生存的 事项;( 3 ) 不涉及经济辅助的 协定，由 私人契约履行与公 众有关的经济事务。由 此可知瑞士 行政契约理论与实践，深受法国的影响，与其他德语国家不同。 第二章 行政契约的 一般理论 应受若干特殊限制，亦不足以 否定契约自由的 存在。 这种主张与其他说法相同， 无法建立一种明确的标准，以 划分依法行政与契约自由的界限。只有 g o l d n e r 使用颇有说服力的 类比，至少对依法行政与契约自由不相容的概念困 境有消除 作用。至于构建全面的行政法上的契约自 由的理论，则要由 实务上长期运作之 后，就各个不同领域，如税法、 建筑法、社会福利法等按照具体境况，所产生 的公法契约关系中，归纳其共同特质而成。 第三节 行政契约的一般理论 2 . 3 . 1行政契约之容许 关于行政契约之容许，可以分为两种理论，一是除外说，二是授权说。前 者指，除法律有排除缔结行政契约的规定外，行政机关可以选择行政契约作为 行政作用的方式;后者是说，行政契约受容许的范围，以法律有明文规定为依 据，法律没有明文规定时，行政机关不得与任何人缔结行政契约。战前德国学 者主张授权说者占优势。战后则倡导除外说的人较多。从历次行政程序法草案 以 至1 9 6 7 年制定的 联邦行政程序法，都采取了除外说。 该法第五十四条规定: “ 公法上的法律关系，得以契约设定，变更或消除，但法律另有相反的规定者， 不在此限。官署尤其得与欲对之为行政处分的相对人订立公法契约，以代替行 政处分。 ”台湾 行政程序法第一百三十五条规定: “ 公法上法律关系得以 契 约设定、变更或者消减之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限， ”瑞 士以 及奥地利的法制对行政契约的容许性， 并没有和德国 相同的 规定， 但现时 瑞士的学说和实务上，已经采取与德国同 一立场，原则上行政机关可以自由 缔 结行政契约， 而不必有法规的授权。至于奥地利，因受宪法上全面保留的限制， 以 及行政救济局限与对不服行政裁决的撤销诉讼两项因素的影响，行政契约的 容许仍限于法律明文规定的事项。 2 . 3 . 2行政契约的特性 2 . 3 . 2 . 1行政契约的要素 行政契约与私法上契约相同，均是因契约当事人意思表示一致，而生法律 吴庚. 行政法之理论与 实用. 三民书局 1 9 9 6 年版 1 1 7 第二章行政契约的一般理论 上效果的行为。行政契约的要素包括下列内容。 1 . 行政契约属于法律行为。 所谓法律行为是从民 法移植来的 概念，指法律 效 果的 发生， 取决 于当 事人 主 观 一的 意愿 ( s t a t p r o r a t i o n e v o l u n t a s ) ，而 非基于客观上法律的规定。 所谓当事人主观上的意愿即意思表示，民法有关意 思表示的诸多规定， 行政契约都可以适用。 2 . 行政契约是双方法律行为。因双方意思一致而成立的法律行为，并非参 与契约当事人法律地位完全对等，也不是在一切法律关系上的 对等，而是指就 成立契约的特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命 令他方服从的关系. 3 . 行政契约发生行政法上的效果。 行政机关选择行政契约作为行为方式， 性质上仍属于公权力行政，而非私经济行政或国库行政，其适用规范及所生之 效果都属于公法性质，而非私法的原因。 除了上述要素之外，其余的因素都不足以影响行政契约的本质。这样的因 素最常见的就是契约内容自由、有待批准以 及有否特别法律救济途径三项。先 就内容自由而言，其实己经保护于缔结自由 之中， 若法律明文规定或依照其整 体精神，不得以行政契约作为行政行为方式的时候，不仅限制其缔约，而且还 会限制其内容。对于有待批准而言， 行政契约有待于批准才发生效力，确属于 常见的情形，但批准制度与执行机关所订立的契约需上级机关的 批准.至于有 否特别的救济途径或者诉讼类型，虽与行政契约发达有密切的关系，但并不影 响行政契约的存在，何况利用现行法制上的行政诉讼途径，尚不能解决因行政 契约所生成的涉诉问题。 2 . 3 . 2 . 2行政契约与私法契约 行政契约与私法契约的区别，是以其发生公法或者私法上权利义务的效果 判断的。 也就是说归根到底还是在于公法与私法范围的 划分。因此这个问 题又 不是单纯理论探讨可以 解决的， 涉及到了 各国法制的传统以 及特性，同 性质、 同时间的问 题在甲国 为公法关系，到乙国 则为私法关系，并没有绝对可言。 而 所谓公法或者私法权利义务变动，当 然包括权利义务的 设定、 变更和消灭而言， 只有此项变动究竟应该从契约标的或抑契约目 的为判别标准，并非毫无争论。 以 往德国行政法院倾向于采取契约目 的为标准， 而联邦最高法院以 及学者则主 张以契约标的为尺度。目 前，两种法院的见解己趋于一致。 第二章 行政契 约的一般理论 判别契约的公法或私法属性，虽然有前述原则可以 援用，但遭遇实践时仍 有困难存在。以德国 而言，曾经学者多方努力欲求一绝对明确的标准， 但却始 终没有结果。 “ 于是某些学者甚至企图重塑行政契约的概念，而有所谓的公法上 行政契约与私法上行政契约名称的出 现; 也有将属性难以区 分或兼有公私法性 质者称为混合契约。多数学者倾向于法制的基础， 选择属性比较不具有争议的 事件， 建立行政契约的 清单。 ” 如果遇到有争议的事件， 则建议以 下列的标的说 或目的说更具体的标准，做综合判断，当可判定此项书面协议或者约定条款为 行政契约:( 1 ) 协议的一方为行政机关;( 2 ) 协议的内 容是行政机关一方负有 作成行政处分或高权的事实行为的义务;( 3 )执行法规规定原本应作为行政处 分， 而以 协议代替: ( 4 ) 设计 人民公法权力义务关系; ( 5 ) 约定事项中 列有显 然偏袒行政机关一方的条款。此类使行政机关享有特权或者优势的约定，纵然 没有见诸于契约，行政机关依法条固可以行使，但如果明文表现于书面协议， 则应该视为行政契约。在上面的五个因素中，第一项的“ 协议一方必须为行政 机关”是必须具备，其余的只要具有其中一项即可以判断为行政契约。 2 . 3 . 2 . 3行政契约与具体行政行为区 别 区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在:首先，行政合同是 一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其 他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可 形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当 事人达成合意方可成立。 其次， 行政合同需要双方协商，并达成一致。 行政相对人一方对于合同是 否订立、 合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由 原则在行政合同中的体 现。 最后， 它是一种非强制性的行政行为，即 行政合同的内 容具有可妥协性。 不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求 行政主体和行政相对人都要按约定， 履行合同的 权利义务， 但是，由 于行政合 同是双方协商一致订立的， 所以 行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做 出一些让步。 ， 昊 庚. 行政法之理论与实用三民书局 1 9 %年版. 1 1 7 z 林 明 锵 . 行 政 契 约 与 私 法 契 约 一以 全民 健 保契 约 关 系 为 例 . 台 湾 行 政 法 学 会 学 术 研讨 会 论 文 集 ( 2 0 0 1 ) .3 第二章行政契约的一般理论 2 . 3 . 3行政契约的 合法要件 行政契约的合法要件，原则上与私法契约的合法要件相同，以下就行政契 约所特有的问题分四点说明: 2 . 3 . 3 . 1须缔约的机关有权限 无权限的机关不得越权订立行政契约。依法规规定做成行政处分须其他机 关核准、同意或参与者，缔结行政契约以 代替此类处分时，如未经该其他机关 的核准、同意或参与，则效力未定.契约内容如损及第三人的权利，在该第三 人以书面表示同意前，亦同。各级机关的权限或管辖范围都依法规的规定，契 约相对人不得推诱为不知，所以民法上善意第三人或表见代理等理论，于行政 契约均无使用余地。 2 . 3 . 3 . 2须依法定方式 私法契约以不要式为原则，行政契约涉及公权力行使并由公务员参与作成， 故在通常情形以书面方式为必要。如果当事人在书面以外，另约定须具备其他 方式者，从其约定。关于行政契约须以书面为之，目 前实务上有一种见解，认 为所谓书面不限于单一性文件。 2 . 3 . 3 . 3契约内容须不抵触法律 行政契约中有因性质特殊、须受特别条件限制者，如和解契约，固应遵守; 在法规无特别规定的情形，法律行为不得违反法律强制或禁止的规定的适用。 此处所谓不抵触法律，解释上并不限于形式意义上的法律，尚包括法规命令以 及判例等在内。 2 . 3 . 3 . 4须符合法定程序 关于行政契约的程序问 题，应准用民法的规定，有关要约、承诺的到达， 生效或变更等项民法条文可供援用。 2 . 3 . 4行政契约的终止、调整及履行 行政契约订立后得予终止的原因，从理论上有以 下四项:一是有民 法范围 v g l . ma y e r / k o p p . a a o . 2 8 6 第二章行政契约的一般理论 内终止契约的事由者，此乃类推适用的结果;二是为避免公共利益遭受重大危 害，作为一方当事人的行政机关得终止契约、调整内容， 但应该补偿相对人所 遭受的财产上的损失，否则不得为之;又为维护公益且是基于情势变更，非缔 约当时所得预料，行政机关要补偿相对人损失后，命令其继续履行原约定的义 务;三是当事人一方基于情势变更原则，得调整或改变原先约定的内 容，如不 能达成协议时，也可以终止契约。情势变更原则来自 罗马法，但早已 成为民事 法规的制度;四是法律变更的情形，订约后因法律变更直接影响契约的履行者， 应许当事人对原订契约调整或终止。如果行政契约约定的权利义务事项，为后 制止的法律直接规范时，原契约应视不同情形而定其命运;约定内容与法律的 规定一致者，契约失其标的，自 然解消; 约定内容抵触法律者，以法律有溯及 效力者为限，契约无效，若法律未具有溯及效力时，则当事人得于继续履行或 终止之间做选择。 选择行政契约作为行为方式，则后继的效果也应该追随，所以 其履行问题 自 应如同民事契约经由诉讼程序解决。当事人应向 法院 提起该类型的诉讼，不 能再由行政机关单方面以行政处分方式达成履行的目的。如法制上未对行政契 约的涉诉设有救济途径的 ( 比如施行新的行政诉讼之前的台湾和奥地利) ，须以 迁回方式解决契约履行问 题，没有再说明的必要。至于为契约的涉诉，当事人 间约定以 仲裁或公断方式解决者， 例如约定将争端提请缔约机关的上级机关仲 裁，或交由双方选定的公正人士公断，理论上均属可行的途径。又如当事人预 先预定有自 愿接受执行条款者，也可从其约定，债务人不履行给付时，债权人 得以该契约为强制执行的执行名义，只有这项约定关系重大，缔结机关应该按 照其层级，呈报上级机关认可，始生效力。 第三章国际间行政契约的适用 第三章国际间行政契约的适用 第一节德国 德国行政法上所说的 “ 行政契约” ( 公法契约)依通说是指以行政法律关 系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适 用公法，受行政法院管辖，与基于 “ 国库理论” 而签订的私法契约的区分，在 德国学说和判例上是根据 “ 契约标的理论”进行的，即凡涉案个别契约的基础 事实内容以 及契约所追求的目 的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。 德国也是大陆法系的代表国家，有公私法的划分，行政合同属公法合同，受行 政法院管辖。德国的公法合同概念被明确地规定在 联邦行政程序法中，共 九条，涉及公法合同的适用范围、种类、形式、第三者权利、合同无效、特别 情形的适应性变更和解除、立即解除和其他规定及民法典有关规定的补充适用 等内容，形成完整独立的一章。 联邦行政程序法赋予了行政合同与行政行为 相同的地位，但又具有不同于行政行为的法律适用和程序限制规则。有学者认 为: “ 在坚持合法性以及在契约中保护个人不受行政行为侵害方面，德国法似乎 要优于法国法， 可能是德国 法没有像法国法那样允许国 家有对行政契约的( 普适 的) 控制手段吧。 ” “ 行政合同的主要实际意义一方面体现在和解，特别是法院 诉讼过程中的和解( 行政诉讼和解) ，另一方面体现在行政享有较大裁量余地的、 须对复杂的法律关系进行调整的领域，比如，某一企业意欲开发某一建筑区域 需要乡 镇机关进行计划决策时，乡镇可以 和该企业签订 合同。 ” 在美国，是由 众多法律、 法规、 规章和判例形成行政合同的规则体系， 综 合这些规则得出一个行政合同所应遵循的 个案解决方法; 而德国的 联邦行政程 序法却是更为明 确和清晰地规定了 行政合同 所涉及的重要问 题， 包括: 1 . 行政合同的概念 联邦行政程序法第 5 4条规定， “ 以一般合同概念为出 发点，通过客体界定 行政合同。 ” 指出“ 公法领域的法律关系可通过合同确立、变更或撤销( 公法合 同 ) ，但法律规定不准许时除外。 对利害关系人本应做出 行政行为的， 行政机关 ， 胡建 森. 外国 行政法规与 案 例评述. 中 国 法制出 版社1 9 9 7 年 版.5 9 = i 德 l 姜 爱 生 德 国 行 政 法 入 门 载 于 联 邦 德 国 的 宪 法 和 行 政 法 ， 德 国 技 术 合 作 公 司 ， 中 国 国 家 行 政 学院. 1 3 8 第三章国际间 行政契约的适用 亦可与之签订公法合同以 代替行政行为。 ” 这一规定指明了行政合同的适用范 围、 适用原则，与 第6 2 条的“ 补充适用规定” 相结合， 使得德国的 行政合同 在 成文法上做到了“ 有法可依” 。 2 . 行政合同的种类 德国行政法上行政合同是以 对等权合同与主从权合同作为基本分类的，但 “ 联邦行政程序法规定了 两种合同，即和解合同( 第 5 5条) 和双务合同( 第 1 6 条) 。显然， 行政合同 不限于这两种，对行政合同 做穷尽列举是不可能的。联邦 行政程序法之所以 突出规定这两种合同，是因为它们不仅在实践中常用，而且 造成的典型危险 情况，因而需要特别规范。 ” 3 . 行政合同的合法要件及违法后果 联邦行政程序法第5 7 条至第5 9 条规定了 行政合同的 合法要件及无效公法 合同的情形。行政合同的合法要件包括: 一是形式要