（宪法学与行政法学专业论文）行政征收、征用制度研究——基于经济学视角.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 我国正处于由计划经济向市场经济转轨阶段，行政征收、征用制度虽然经 过2 0 0 4 年宪法修改，但其条文的原则性和概括性较强，相关法律、法规的修改 又没有及时跟进，加之制度的推行存在“路径依赖”，征收、征用实践难免存留 计划经济的痕迹。同样另人担忧的是，在我国，传统法学对该制度的研究远嫌 不足，运用其他学科对该制度进行分析更是风毛麟角。于是，笔者斗胆用经济 学视角给予行政征收、征用制度以新的阐释。 本文分七章展开论述： 第一章是制度研究的起点。揭示了行政征收、征用的概念、特征；行政征 收、征用制度的法律关系及该制度运行的现状，为下文对该制度的深入分析做 了铺垫。 第二章论述了对行政征收、征用制度进行经济学分析的理论基础，确定了 对该制度进行经济分析的合理性和可行性。首先，制度经济学中的帕累托最优、 卡尔希克斯定理和交易费用原理及古典经济学中的边际效益递减规律共同 说明了行政征收、征用制度存在的必然性和合理性。接着下文建立在“理性经 济人”和“法律资源稀缺”这两个法学和经济学共同的理论假设之上，将均衡 原则和效益最大化原则作为二者共同的理论基础，论证了对该制度经济分析的 可行性。由此，为下文以经济学视角做具体的制度分析和制度构建夯实了地基。 第三、四、五章对行政征收、征用制度的三个传统问题：制度前提公 共利益的界定、补偿制度和程序及救济制度进行了经济分析。分别阐释了三者 的基本概念和经济学渊源及我国当前制度运行中的缺失。并通过借鉴国外成熟 的理论和做法，探索了制度改进和构建的途径。这三个部分主要提出了界定征 收、征用制度的公共利益的原则、标准和措施；确立完全补偿原则、扩大补偿 范围、明确补偿安置方式、放开土地交易市场，使土地承包权参与补偿分配； 严格征收、征用程序，建立行政裁决与行政诉讼的任意选择程序，及司法审查 和土地收回制度。 第六章以博弈论与行政法的平衡论的内置精神之间存在着极大的契合为契 v 上海大学硕士学位论文 机，将博弈论纳入对行政征收、征用制度的分析当中。其中，主要运用博弈主 体、博弈信息等要素进行分析，分析了作为利益博弈主体的征收、征用行政主 体、被征财产的原权利人和被征财产的实际需要者三者之间的利益博弈，提出 了规范政府征收、征用行为，减少政府设租和企业寻租，培养社会中介组织和 实现信息公开等规制办法，以期通过博弈理论研究增进制度效果。 第七章围绕效益最大化为目标，以定量分析而不是法学传统的价值判断， 对整个行政征收、征用制度进行成本收益分析。首先论述了成本收益 分析的优缺点、该制度的成本收益构成和影响该制度效率因素，最后探索 了完善立法体制和监督、实施机制，减少立法、实施成本并增加监督成本的投 入，加强和完善征收、征用立法的供需的平衡等增进制度效益的途径，以促进 制度的优化。 关键词：行政征收、征用公共利益 博弈成本一收益分析 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eo u rc o u n t r yi sb e i n gp l a c e di nt ob et u r n e dt h et r a c ks t a g et o w a r d m a r k e te c o n o m yb yt h ep l a n n e de c o n o m y ，a l t h o u g ha d m i n i s t r a t i v e e x p r o p r i a t i o nw a s m o d i f i e di n2 0 0 4 ，t h ec o n t e n ti sw r a p a r o u n d ，t h em o d i f i c a t i o n o ft h er e l a t e dl a w ，l a w sd i dn o tf o l l o wi nt i m e ，a d d i n gi t ss y s t e mp r o p u l s i o n e x i s t s ”p a t hd e p e n d e n c e ”，i ti si n e l u c t a b l et h a tt h e r ei st h et r a c eo fp l a n n e d e c o n o m y si nt h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n a n o t h e rm i s g i v i n gi s ， i no u rc o u n t r y ，t h et r a d i t i o n a lm e t h o do fr e s e a r c h i n gt ot h ei n s t i t u t i o ni sf a r f r o me n o u g h ，a n dm a k i n gu s eo fo t h e rc o u r s e st oa n a l y z et h es y s t e mi sa l s oa r a r ea n dp r e c i o u st h i n g h e n c e ，t h ew r i t e ri sp r e s u m p t u o u st oe x p l a i nt h es y s t e m f r o mt h ee c o n o m i ca n g l el a t e l y t h i st r e a t i s es h o u l db ed i v i d e di n t os e v e nc h a p t e r st od i s c u s s ： c h a p t e r1i st h es t a r t i n gp o i n to ft h es y s t e mr e s e a r c h f i r s t l yt h ec o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i co fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o na r er e v e a l e di nt h ec h a p t e r 1 s e c o n d l yw ed i s c u s s e st h el a wr e l a t i o no ft h es y s t e ma n dt h ep r e s e n tc o n d i t i o n t h a ts y s t e mc i r c u l a t i o n ，w h i c hs h o u l db et h ef o u n d a t i o no ft h ep o l i c ya n a l y s i s a n da r g u m e n ti nt h ef o l l o w i n gt e x t w es h o u l dd i s c u s st h et h e o r i e sf o u n d a t i o n so fc a r r y i n go nt h ee c o n o m i c a l a n a l y s i st ot h ea d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o ni nt h ec h a p t e r2 ，t om a k es u r et h e r a t i o n a l i t ya n dp o s s i b i l i t i e sc a r r y i n go nt h ee c o n o m i ca n a l y s i st ot h a ts y s t e m f i r s t ，t h ep a r e t oo p t i m u m , k a r l - h i c k sa x i o m s ，t r a n s f e rc o s t sp r i n c i p l ew i t h i n t h es y s t e me c o n o m i c sa n dl a wo fd i m i n i s h i n gm a r g i n a lu t i l i t yw i t h i nc l a s s i c e c o n o m i c sc e r t i f yt h es y s t e me x i s t e n c ei n e v i t a b l et o g e t h e ra n dr a t i o n a l 1 a t e r d e v e l o p m e n ti sb a s e do n ”r a t i o n a le c o n o m i cp e r s o n ”a n d ”t h el a wr e s o u r c e s s c a r c i t y ”，t h e s e c a nb ec o m m o nt h e o r i e sa s s u m p t i o nb e t w e e nl a wa n d e c o n o m i c s ，a n d t h e nw ec a nr e g a r dt h eb a l a n c e d p r i n c i p l ea n db e n e f i t m a x i m i z a t i o na st h ec o m m o nt h e o r i e sf o u n d a t i o n t oe x p l a i nt h es y s t e m v i i 上海大学硕士学位论文 f e a s i b i l i t yo fe c o n o m i ca n a l y s i s t h e r e f o r e ，d oc o n c r e t et h ef o u n d a t i o no fs y s t e m a n a l y s i sa n ds y s t e mc o n s t r u c t i o nf r o mt h ep o i n to fv i e wo fe c o n o m i c sa n g l e t h et h i r d ，f o u r t ha n d f i f t h l yc h a p t e r sa n a l y z et h r e et r a d i t i o n a lp r o b l e m so f t h es y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n ：t h es y s t e mp r e m i s e d e f i n i t i o no f p u b l i cb e n e f i t s ，c o m p e n s a t i o ns y s t e m ，p r o c e d u r e sa n dr e l i e fs y s t e m si nt h ev i e w o fe c o n o m y a n a l y s i s i nt h ep a r t , w e i l l u m i n a t er e s p e c t i v e l yt h r e eb a s i c c o n c e p t sa n dt h e i re c o n o m i c so r i g i n a t i o n sa sw e l la st h eq u e s t i o n se x i s t i n gi n s y s t e mc i r c u l a t i o ni no u rc o u n t r ya tp r e s e n t w ee x p l o r et h ep a t ho fs y s t e m i m p r o v e m e n ta n dc o n s t r u c t i o nt h o u g hd r a w i n gl e s s o n sf r o mr e l a t e da n dm a t u r e t h e o r i e sa n dw a yo fd o i n ga b r o a d t h e s et h r e ec h a p t e r sm a i n l yp u tf o r w a r dt h e f o l l o w i n gw o r d s ：d e f i n ep r i n c i p l e ，s t a n d a r da n dm e a s u r eo fp u b l i cb e n e f i t s ； e s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo fc o m p l e t e c o m p e n s a t i o n ，e x t e n tt h ec o m p e n s a t o r ys c o p e , d e f i n i t u d et h ew a yo fc o m p e n s a t i o na n d a l l o c a t i o n ；r e l e a s et h eb a r g a i nm a r k e to f t h el a n dt om a k et h er i g h to fl a n dc o n t r a c tp a r t i c i p a t ec o m p e n s a t ea l l o t m e n t ： e s t a b l i s ha n dc a r r yo u tp r o c e d u r e sa n dr e l i e fs y s t e m ss t r i c t l y , b u i l du pt h e a r b i t r a r i l ys e l e c t i v ep r o c e d u r eb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v ev e r d i c ta n d a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ；a sw e l la st h es y s t e mo fj u d i c a t o r yi n v e s t i g a t ea n dl a n d c a l l b a c k c h a p t e r6b r i n g st h eg a m et h e o r yi n t ot h ea n a l y s i st h a ta d m i n i s t r a t i v e e x p r o p r i a t i o no na c c o u n to ft h ec o n s i s t e n c ye x i s t i n gi nt h ei d e ab e t w e e nt h eg a m e t h e o r ya n d t h ee q u i l i b r i u mt h e o r yi na d m i n i s t r a t i v el a w a m o n gt h e m ，t w om a i n f a c t o r s ，s u c ha sg a m ec o r p u sa n dg a m ei n f o r m a t i o n ，a r ea p p l i e dt ot h ea n a l y s i s a n a l y z i n gt h eb e n e f i tg a m eo fg a m ec o r p u so fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n a m o n g a d m i n i s t r a t i o nc o r p u s ，r i g h tp e r s o nf o ro r i g i n a lp r o p e r t ya n df a c t u a l l y n e e d e dp e r s o no f t h ep r o p e r t y , w ep u tf o r w a r dt h ef o l l o w i n gw o r d s ：n o r m g o v e r n m e n t a lb e h a v i o ro fa d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n ，r e d u c et h er e n t - s e e k i n g b e t w e e ng o v e r n m e n ta n db u s i n e s se n t e r p r i s e ，c u l t i v a t et h es o c i a li n t e r m e d i a r y o r g a n i z a t i o na n dc a r r yo u tt h eg o v e r n m e n t a li n f o r m a t i o np u b l i c i t ye t e t h o u g h v i i l 上海大学硕士学位论文 t h er u l e ss y s t e mw a y ，t om a k et h eg a m et h e o r yl a u n c hi nt h a ts y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o ne f f e c t i v e l y ，a n dt op r o m o t et h es y s t e me f f i c i e n t c h a p t e r7b r i n g st h ew h o l es y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o nt o t h ec h a n n e lo fa n a l y z i n gw i t ht h ec o s t - i n c o m ea r o u n dt h et a r g e to fb e n e f i t m a x i m i z a t i o n ，w i t ht h eq u a n t i t a t i v ea n a l y s i sn o tam e t h o do ft r a d i t i o n a lv a l u e j u d g m e n t i nt h ep a r t ，w ed i s c u s st h em e r i ta n ds h o r t c o m i n go fc o s t - i n c o m e a n a l y s i sf i r s t l y ，t h ei n s t i t u t i o n a lc o s t - i n c o m ec o m p o s i n ga n di n f l u e n c i n gf a c t o r s a f f e c t i n gt h a ts y s t e ms e c o n d l y ，f i n a l l yw et r yt oe x p l o r et h ep a t ht od e c r e a s e s y s t e mc o s ta n di n c r e a s es y s t e mp r o f i tb yp e r f e c t i n gm e c h a n i s mo fl a w m a k i n g ， s u p e r v i s i o na n di m p l e m e n t ，r e d u c i n gt h ec o s to ft h el a w m a k i n ga n di m p l e m e n t a n di n c r e a s i n gc o s to ft h r o w i n gi n t os u p e r v i s i o no ft h es y s t e m ，s t r e n g t h e n i n ga n d p e r f e c t i n gl a w m a k i n ge q u i l i b r i u m b e t w e e nt h es u p p l ya n dd e m a n de t c i n o r d e rt op r o m o t et h es y s t e mt oo p t i m i z e k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ee x p r o p r i a t i o n ，p u b l i cb e n e f i t s ，g a m et h e o r y ， c o s t - i n c o m ea n a l y s i s ， i x 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：磊金s 凼期：竺! ! ! 型 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i i i 期：硎六f1 6 上海大学硕士学位论文 刖舌 十届人大二次会议对现行宪法进行了修改，明确规定了国家实行公益征收 征用应该给予“补偿”的原则。从而将对行政征收、征用制度的规范化问题提 上了历史日程。行政征收、征用是一个很早就为经典行政法学教科书所承认的 概念，尽管学界对其涵义的理解始终存有争议。近年来，随着改革开放的进一 步深入，和外资引进、城市化进程、教育科技的区域化开发一起附和而至的土 地征收、房屋征收拆迁、对专利的强制许可所引发的知识产权征用等似山雨欲 来，连绵不绝。特别是透过“非典”所暴露出来的行政征收、征用制度滞后、 补偿乏力、程序缺失等问题更待解决。然而，我国还未制定一部统一的行政征 收、征用法，对行政征收、征用制度所进行的专门性的论著和文献也并不丰腴。 中国的现实呼唤学界对行政征收、征用制度从多角度进行挖掘和拓深。 此时，法律经济学的枝脉也随着2 0 世纪6 0 年代以后波斯纳等人的努力而 逐渐伸展并为世人所接纳。相同的理论假设和理论基础为对行政征收、征用制 度进行经济学阐释起到了开疆破土，另辟蹊径的作用。特别是长期以来，在我 国的征收、征用实践中，片面强调私人利益对国家利益和公共利益的依赖和服 从，增加了对行政征收、征用目的审视的难度；征收、征用补偿不利侵犯了被 征收、征用人的合法财产权利；征收、征用程序设置失当造成了对行政机关设 租活动的纵容和交易费用的增加；加之我国行政主体和被征收、征用的相对人 之间地位和信息的不对称，造成二者利益博弈困难；征收、征用立法、监督和 实施的成本又居高不下等。诸如此类的问题都可以纳入市场经济追求均衡和效 率的轨道，而求得适当的解决，使该制度的公权力对社会资源的分配更有效率。 本文试图从经济学的角度来分析行政征收、征用制度。法学和经济学的渊 源颇深，经济人、资源稀缺、效率和均衡等共同的理论基础奠定了本文研究的 基石。接着，本文围绕效益最大化的实现为主线，阐释了行政征收、征用的目 的构成、补偿原则及征收、征用主体之间的利益博弈等实体合法性问题，以及 征收、征用程序和救济制度的完善问题，最后针对现行征收、征用制度的整体 进行成本收益分析，并探索了提高征收、征用效益的途径。 上海大学硕士学位论文 第一章行政征收、征用制度概述 1 1行政征收、征用的概念和特征 1 1 1 行政征收、征用的概念 在2 0 0 4 年宪法第四次修改以前，以行政征用的概念囊括宪法修改 后的征收、征用含义，那时的普遍说法是：行政征用制度是指行政主体出于公 共利益的需要，依据法律的规定以强制的方式取得行政相对人的财产所有权、 使用权和劳务，并给予经济补偿的制度。而2 0 0 4 年的宪法修正案将宪 法第1 0 条第3 款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行 征用。”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收 或者征用并给予补偿。修正案第2 2 条将宪法第1 3 条“国家保护公民的 合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。“国家依照法律规定保护 公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国 家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。” “国家为了公共利益的需 要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”圆 对这种说法的主要考虑的是：征收和征用既有共同之处，又有不同之处。 其共同之处是二者都出于公共利益的需要，都要经过法定程序并给予补偿，而 二者的差别就在于征收是针对所有权的改变，而征用则是针对使用权的改变。 修改前宪法第l o 条第3 款关于土地征用的规定，以及原来的土地管理法 及其相关法律、法规没有区分上述两种不同的情况而统称“征用”。从实际情况 来看，农村集体所有的土地被收归国有和被临时征用的行为实质上构成了征收 和征用两种情况，在市场经济条件下为了理顺不同的财产关系而正确区分征收 和征用行为是很有必要的。 其实，作为一种早已被经典的行政法教科书所承认的概念范畴，实践中对 。程浩：行政征用制度探析，载当代法学2 0 0 1 年第4 期 。参见2 0 0 4 年3 月1 4 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案修正。 。参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国2 0 0 4 年3 月8 日在第十届全国人民代表大会第二攻会 议上所作的关于中华人民共和国宪法修正案( 草案) 的说明。 上海大学硕士学位论文 其的具体理解仍然不乏争议。在对行政征收、征用的范畴加以确定的基础之上， 对于与其相关的概念( 诸如税费征收、行政征购、国有化、警察权等) 做以明 确界定和阐释以示区别也是十分必要的。 1 、行政征收、征用与税费征收。税费征收的概念在宪法修正案出台以 前称为“行政征收”，为了避免同修改后的宪法冲突，笔者认为称为“税费征收” 比较妥当。作为两种相互联系的具体行政行为，行政征收、征用与税费征收都 是国家出于公共利益的考虑而依法强制取得相对方的财产权益。二者的区别也 是显而易见的：( 1 ) 从补偿与否的角度看，行政征收、征用在取得相对人的财 产权益的同时依法进行合理补偿；而税费征收完全是无偿的，是对相对人财产 权益的彻底剥夺。( 2 ) 从相对人的角度分析，行政征收、征用的相对人是特定 的，是公益平衡私益过程中的特殊牺牲的做出者；税费征收的相对人均为身负 纳税义务的国家公民，因此其群体是非特定的，范围广泛。( 3 ) 从行为方式上 讲，对税费的征收是国家财政收入的重要来源，是国家需要严格规范而实施的 固定、经常性的行为；行政征收、征用则是针对个案，基于特定目标做出的特 定行为。 2 、行政征收、征用与行政征购。“行政征购是行政主体根据公共利益的特 殊需要，依法责成相对人有偿转让其财产为国家所有的强制措施。”。行政征收、 征用和征购的共同点是二者都是国家为满足公共利益的需要而有偿取得相对人 财产的行为。然而，虽然都作为国家强制力的产物，但从行政主体和相对人的 地位考虑，行政征购行为中国家和被征购人的对抗关系相对缓和，这是因为行 政征购多采用行政合同的形式，较多的考虑了相对人的利益，且国家规定的征 购标准明确严格，更有利于对相对人作为弱势一方的保护。因此，笔者建议今 后国家在取得所有权方面可以考虑用行政征购代替行政征收，以较为温和的政 策实施避免征收的强制性和命令性，改善行政主体和相对人的对立状况，实现 行政法公益和私益的平衡。 3 、行政征收、征用与国有化。国有化分为两种情况。国家在财产所有权不 明的情况下将其收归国有为第一种情况，另一种是国家为了公共利益的需要， o 董佩林：论行政征用载北京大学法学院法学的诱惑法律出版社2 0 0 3 年舨，第1 4 9 页。 上海大学硕士学位论文 以专门立法的形式剥夺相对人对某个企业、某类企业或对土地及其附属物的所 有权，由国家接管而强迫取得所有权的一种方式。由于第一种情况属于民法调 节的对象，所以在这里只讨论第二种即国家的行政行为意义上的国有化。为了 公共利益的需要，( 1 ) 国有化是政府积极干预经济生活、执行政府管理职能、 控制国有经济比重的重要手段；而征收、征用则是政府集中个体利益以解决公 共资源匮乏的方式。( 2 ) 国有化是基于国家主权理论而实施的强制剥夺相对人 财产权宜，其实施也较容易造成行政权力的扩张和垄断，“导致经济的集团化， 进而造成政府专制甚至家族统治”罾。行政征收、征用是凭借政府提供公共产品 这一社会化理论而产生的，其强制性因为其合理补偿而弱化了公益对私益的侵 犯，是对行政权力的限制。 4 、行政征收、征用与警察权( p o l i c ep o w e r ) 。在美国，征用主要分两种 形式：第一种称为p o l i c ep o w e r ( 警察权) ，是指对个人自由和财产权利加以 限制，以保护公共安全、公共卫生、公共道德、促进公共便利与普通福祉的权 力，它是政府的基本属性。西方国家行使警察权对私人财产进行限制是无偿 的，另一种才是需要补偿的征收。警察权通常受到极为严格的限制而较少的行 使，如果警察权超出了这种限制，“实质上剥夺了所有人使用和处分其财产的权 利，那么就可能构成征用，进而需要作出补偿。”。 t 1 2行政征收、征用的特征 1 、公共目的性。“从管制经济学的立场出发，公共利益可以被描述为尽可 能以最佳的方式对个人和集体物品等稀缺性资源的配置。” 用个体的利益来缓 解国有资源的紧缺是行政征收、征用制度设计的初衷所在，然而“完全纯粹意 义上的社会本位或强调社会公共利益是市场经济本身所无法接受的，也是违背 市场经济本意的。” 征收、征用产生了效益同时也不可避免的带来了行政权力 。王太高： 行政补偿制度研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版第3 7 页。 o 刘恒：跨国公司对外投资的国有化风险及其防范，t 中山大学学报1 9 9 6 年第6 期。 删布莱克法律词典( 第五版) ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，第1 0 4 1 页 讯e d e v e l o p m e n t a u t h v w o o d r i n g ，4 4 5 a 2 d 7 2 4 ，7 2 7 ；h a r t m a nv s t a t ec o r p c o m m n 4 4 5 a 2 d 7 2 4 o s t e v e np c r o l e y r e g u l a t i o na n dp u b l i ci n t e r e s t s t h ep o s s i b i l i t yo f g o o dr e g u l a t o r yg o v e n l m e n t ，b e r k e l e v0 1 i np r o g r a mi nl a w e c o n o m i c s ，w o r k i n gp a p e rs e r i e s , n o9 2 ( 2 0 0 3 ) o 孙笑侠：法的现象与观念，山东人民出版社2 0 0 1 年版第8 3 页。 上海大学硕士学位论文 的扩张和滥用。于是强制取得相对人的财产权宜的行为的合宪性和合理性的兼 顾问题即对“公共目的”的理解成为其立法和实施的重点。各国根据其不同的 文化背景和对法制的认识，对“公共利益”的界定不一而足。主要通过对行政 主体和程序、救济的规制方面入手。我国正处于从计划经济向市场经济的转轨 过程中，传统观念中将一切政府行为都囊括在“公共利益”的大旗下任意曲解 其真实含义的局面将有望得到改善。 2 、补偿性。“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利 他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系。”。从“私有财产神圣不可 侵犯”到“非经补偿不得剥夺”，西方对私人财产权利的认识也从绝对保护发展 为相对限制。公民在担负正常的国家义务之外，因为公共利益做出的特别牺牲 理应得到受益人的合理补偿。这是限制行政权力和保护相对人合法权益的控权 基础上的平衡，体现了宪政民主和公平、正义的原则。我国未制定统一的行政 征收、征用法或行政补偿法，其相关的条文多散见于各地方、各部门的规章和 规范性文件当中，立法混乱，难以章循。从国外行政征收、征用和补偿制度的 发展脉络来看，行政征收、征用逐渐因对“公共利益”的界定困难转而求助于 对补偿的原则、标准和方式的规定上来，“界限话语已经被分配话语所取代。”。 3 、强制性。“行政法是作为私权而转换为公共权力关系的形式。” 行政征 收、征用强制执行的初始目的是解决被划定在征收、征用范围内不可替代的土 地等财产权利人凭借其土地的地理位置而向土地需要者索要高价所造成的建设 项目的无法实施和勉强实施后带来的土地使用不经济。其公共权力属性决定了 在存在资源稀缺、个体自身无法有效配置资源的情况下，政府强制干预对社会 资源的调整的状态。国家强制力对社会关系的介入是单方向的，在征收、征用 过程中，只要符合公共利益的标准，政府即使是在违背相对人意愿的条件下， 也可以强行规定征收、征用、补偿的标准、方式，并针对相对人的拒绝和阻挠 采取强硬措旌，这在城市征收建设用地进行房屋拆迁的过程中表现的较为突出。 然而，公权力的强行介入相对于市场经济对资源的配置效益逊色很多。行政主 。张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 2 9 页。 。埃尔斯特、【挪】斯莱格斯塔德编：宪政与民主理性与社会变迁研究，北京三联书店1 9 9 7 年版，第 2 8 7 页。 母关保英著：行政法的私权文化与权能，山东人民出版杜2 0 0 3 年版，第3 8 9 页 上海大学硕士学位论文 体和相对人必须改变当前的这种博弈地位，实现相对人对征收、征用行为的积 极有效参与与监督，才能减少政府单方行为的负面效应，提高被征收、征用财 产权益的利用率。 4 、权属转移性。“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且行使不受 他人干涉的关于资源的权力。”。出于公共利益的需要，财产的原始权利人失去 自由处分其权利内容，而被迫接受对其财产权利的限制和剥夺，将其转移给公 权力支配和使用。在土地征收、征用过程中体现为集体土地所有权和承包农民 土地使用权的丧失；在城市建设用地拆迁过程中体现为原房屋所有者对其房屋 的所有权和该房屋所占土地的使用权的丧失，及附着在物权上的其他财产权利 的丧失等。 1 2 行政征收、征用法律关系 在对行政征收、征用行为的实施过程当中，要区分行政法上的政府征收、 征用行为和城市建设征地中开发商和被征地人之间的纯粹民法上的关系。因此， 对行政征收、征用法律关系的分析和认定将是下文具体展开的前提和铺垫。行 政征收、征用作为一种具体的行政行为，其征收、征用权力的行使必然会引发 行政法的权利、义务的产生、变更、终止等一系列的社会关系的转换，就形成 了行政征收、征用法律关系。行政征收、征用法律关系因其行政性而必然涉及 行政主体和相对人之间的权利、义务，由此也具有“主体的恒定性和不可逆转 性、意志的单方性和权利义务不对等性、法定性、救济性等”国行政法律关系的 一般特征。此外，在政府作为行政主体和被征收、征用相对人的相对地位基础 上，行政征收、征用法律关系开辟出第三方即被征财产的实际需要者，使 政府在征收、征用关系当中实际充当了二者的媒介，以行政的强制力和有效信 息调节私人财产权益的余缺，控制社会资源的有效流动。其三方所形成的法律 关系如下：。 。罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学上海三联书店1 9 9 1 年版中译本第1 2 5 页。 。应松年著：行政法学新论，中国方正出版杜1 9 9 8 年版，第7 3 7 4 页 。参见王小映：论析我国的土地征用，载不动产经济与管理，中国农业科技出版社1 9 9 6 年版，第1 8 7 页，将征收范围有士地征用有所扩大 上海大学硕士学位论文 原财产权利人 被征收、征用转移产权 行政主体财产的实际需要者 补偿支付补偿 上述三者的关系为：1 、行政主体与原财产权利人的征收、征用与补偿关系； 2 、财产权的实际需要者与行政主体之间的转移财产与支付补偿关系；3 、原财 产权利人与财产权的实际使用者之间的补偿费用转移支付关系。 行政征收、征用法律关系由主体、客体、内容三要素组成： 1 、主体：即行政征收、征用过程中享有权利并承担义务的人。包括 ( 1 ) 征收、征用者一方。 通常征收、征用主体只能是国家，由政府行使征收、征用权。但有的国家 法律规定，地方团体也可以成为征收、征用主体。如美国的土地征收、征用权分 联邦、州、县三级。除了政府可以实施征地行为之外，从事公益事业建设或经 营的法人( 通常指为了实施公益事业或公共需要的项目，或为了从事公益事业 所进行的商业活动，由民间法人组织起来并在一定程度上受到政府控制的、具 有一定垄断性的机构) 也可征地。在台湾，可以征地的包括公法人、私法人、 自然人甚至政府本身。法国行政法明确规定，公法人，即享有行政职权的行政 主体都享有公用征收的权力，但必须只在自己的职权范围内享有公用征收的权 力。而作为私法人，只能是从事的活动具有公共利益性质，以及法律规定时为 限。”日本行政法也规定了具体的行政征收、征用主体，日本行政法规定的公用 征收的主体为公法人和特殊法人、特殊会社、特许企业。圆在我国，行政征收、 征用权统一由国家赋权的行政机关行使，有时也包括由法律授权或行政机关委 托的组织和个人。例如国防法和传染病防治法规定可以依法征收、征 用的是县级以上人民政府；土地征收、征用中的国务院、省级人民政府；抗洪 抢险中的防汛指挥机构、抗震救灾指挥部；执行紧急任务的人民警察、国家安 全机关工作人员等。我国规定的拥有行政征收、征用权的主体比较单一，今后 随着经济的发展和生存条件的改善，其主体范围将相应扩大。 o 王名扬：法国行政法中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第3 6 8 3 6 9 页 。杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第4 7 2 页 上海大学硕士学位论文 ( 2 ) 被征收、征用者即原财产的权利人。包括被征财产原来所有者，如 土地被征收、征用的农村集体经济组织、房屋被征收的原房屋所有者、动产被 征收、征用的个人和组织、无形财产( 专利权、著作权) 被强制征用的所有者 等；对被征收、征用财产享有除所有权之外的其他权利的人，如被征收、征 用物的持有人、使用人、租赁者、抵押权人等。 ( 3 ) 被征收、征用财产的实际需要者。 - t - 地管理法第6 3 条规定，“农 民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，其出让 的唯一途径就是经过国家征收转为国有土地后才能在市场上流转。因此，对土 地等的实际需要者也就必须通过向政府交纳耕地占用金、复垦基金、菜地建设 费、农田设施补偿费等各种费用，向原土地所有人支付土地补偿费后才能取得 土地的使用权，使被征财产的实际需要者在行政征收、征用法律关系中成为行 政主体和行政相对人以外的第三方。 2 、客体：即行政征收、征用法律关系中主体三方权利义务所指向的对象。 ( 1 ) 有形财产：指土地、房屋等不动产和交通工具、通讯设施、粮食、设 备、物资等动产，有形财产构成征收、征用的主要部分，尤其在我国更是如此。 ( 2 ) 无形财产： 著作权：为实现公共目的，国家对著作权的强制行为分为两种：一是通 过行政征用某些作品的著作权，因为著作权的许可或转让权属民法平等主体间 的行为性质，所以各国使用较少，只见于乌拉圭著作权法的规定。第二种是通 过行政征购强制购买著作权，东欧少数国家有此规定。当今世界著作权立法总 趋势是进一步强化对作者权利的保护，对著作权过多的限制条款正不断被修改、 削弱。 专利权：法国早在1 9 5 5 年就颁布法令规定对国防有价值的发明专利权 纳入公用征收的范畴。我国专利法第1 3 条和第4 9 条规定对国家利益或公 共利益具有重大影响的国有企业事业单位的发明专利可以强制推广应用；在国 家出现紧急状态或非常情况时可以对发明和实用新型专利进行强制许可。 3 、内容：即行政征收、征用主体所享有的权利和应承担的义务。 吲春茂著：知识产权，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版第2 0 8 2 1 1 页。 上海大学硕士学位论文 征收、征用者( 在我国主要是行政主体) ：其基本的职权表现为征收、征 用的决定权、强制实施权、处罚权和强制收购权等，其基本义务表现为征收、 征用前合理界定和征收、征用后严格监督“公共利益”的范围，依据法定程序 征收、征用财产，促进被征人参与、组织听证，并进行及时、合理补偿。 被征收、征用者：其权利主要表现为知情权、补偿请求权、补偿异议权、 申请复议和诉讼权、建议、举报、控告和监督权：其主要义务表现为服从、协 助和配合征收、征用的实施等。 被征财产的实际需要者：其权利主要表现为征收、征用申请权、对所征 收、征用财产的占有、使用和依法转让权等；其义务主要表现为向国家缴纳各 种有关的费用，向被征者支付补偿费用，按申请的用途在合理期限内使用被