（宪法学与行政法学专业论文）我国国家赔偿制度的现状及其完善.pdf

我国国家赔偿制度的现状及其完善 宪法与行政法学专业 研究生：蒋彤彤指导老师：杨泉明 摘要国家赔偿制度是国家民主法治建设的重要标志。本文立足于我国 实际，首先论述了我国赔偿制度的现状，然后针对国家赔偿制度的缺陷和面 临的困境，通过借鉴别国赔偿制度的有益成果，对我国国家赔偿范围、赔偿 程序、赔偿标准和方式以及赔偿费用、规范人民法院执法行为等四个方面提 出了探索性建议，希望我国国家赔偿制度能更加完善。 本文从回忆我国国家赔偿制度的建立和发展过程开始，描述了我国国家 赔偿制度艰难复杂的发展历程，其后，又对我国现行国家赔偿制度的特点和 内容进行了分析，最后，针对目前国家赔偿制度还存在的弊病和问题提出了 几点建议。 国家赔偿范围方面，应当完善行政赔偿范围、扩大刑事赔偿范围、扩大 民事行政司法赔偿范围及改变国家赔偿范围的确立方式。在完善行政赔偿范 围方面，应考虑将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令 将公有公 共设施致害及严重不当的具体行政行为等纳入赔偿范围；在扩大民事行政司 法赔偿范围方面，应将刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判、取保 候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为、及其他违法行为造成人身权、 财产权损害的纳入赔偿范围；在扩大民事行政司法赔偿范围方面，应明确国 家赔偿法的赔偿范围与民法通则第1 2 1 条的关系；在改变国家赔偿范 围的确立方式方面，我国司法赔偿范围过窄主要受制于列举的确立方式。应 以精炼的归责原则统率赔偿范围，用概括的方式规定所予赔偿的事项。 国家赔偿的程序方面，应当彻底确认直辖市国家赔偿程序与刑事附带民 事诉讼程序之间的关系，另外，无论哪种程序对受害人都是可经适用的救济 程序，受害人可自由选择。 国家赔偿的计算标准及赔偿方式方面，在目前采取的慰抚性原则的基础 上在一定情况下可考虑赔偿精神损害；国家赔偿费用方面，应对赔偿费用的 预算加强监督；或者政府向保险公司投保，通过保险途径来筹集赔偿费用。 规范人民法院执法行为方面，确认案件立案受理中的问题；确认案件审 理程序适用问题；确认违法的标准问题。 关键词：国家赔偿制度赔偿程序赔偿范围 i i t h es y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n sc u r r e n tc i r c u m s t a n c e a n dc o m p l e t e l yo fo u r c o u n t r y m a j o r ：c o n s t i t u t i o n a ll a wa n da d m i n i s t r a t i v el a w p o s t g r a d u a t e ：j i a n gt o n g t o n gt u t o r ：y a n g q u a n m i n g a b s t r a c t ：t h es y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ni sa i m p o r t a n ts i g no ft h e c o n s t r u c t i o no fn a t i o n a ld e m o c r a c ya n d l a ws y s t e m t h i sa r t i c l eb a s e do nt h ec u r r e n tc i r c u m s t a n c eo fo u r c o u n t r y , f i r s t l yd e s c r i b e d t h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h es y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t h e nt a r g e tt ot h e d i s a d v a n t a g e sa n dd i f f i c u l t i e si nt h es c o p e ，p r o c e d u r e ，s t a n d a r d ，m e t h o d ，f i n e sa n d r u l e so fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o nt op r o p o s e dc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n si nf o u rp h a s e s t h o u g hl e a r n i n gt h ee x p e r i e n c e so fo t h e rc o u n t r i e s a l s op u te x p e c t a t i o no nt h e a c c o m p l i s h m e n to fo u rs y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n b e g i n n i n gf r o mr e m i n d i n go ft h ee s t a b l i s h m e n tp r o c e s so ft h es y s t e mo f n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t h i st h e s i sd e s c r i b e dt h eh a r s hr o u t eo ft h ed e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y ss y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t h e n ，a n a l y s i st h ef e a t u r ea n d c o n t a i n so ft h ec u r r e n ts y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o no fo u r c o u n t r y , a tl a s t ，p u t o u ts e v e r a ls u g g e s t i o n st a r g e t i n gt oi t sd i s a d v a n t a g e sa n dp r o b l e m s i nn a t i o n a lc o m p e n s a t i o np a r t ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l de n s u r et h es c o p eo fi t s c o m p e n s a t i o n ，e n l a r g et h es c o p eo fc r i m i n a lc o m p e n s a t i o na n dc i v i lc o m p e n s a t i o n a n dd i v e r s et h ew a yo f e n s u r i n gn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns c o p e a tt h ea s p e c to fp e r f e c t i n gt h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n ，t h e g o v e r n m e n ts h o u l dc o n s i d e rt h a tp u th a r m c a u s e db yu n r e a s o n a b l er e g u l a t i o n sa n d r u l e s ，p u b l i cf a c i l i t i e s ，s e r i o u su n s u i t a b l ea d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e si n t ot h el i s to f n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n i i i a tt h es t a g eo fe x t e n d i n gc i v i l ，a d m i n i s t r a t i v ea n dj u d i c i a lc o m p e n s a t i o n ，t h e g o v e r n m e n ts h o u l dp u ti l l e g a la c t i v i t i e si nj u d i c i a lp r o c e e dw h i c hl e dt oh a r mo f p e r s o n a lr i g h t sa n dp r o p e r t yr i g h t si n t ot h el i s to fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n f u r t h e r m o r e ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l di d e n t i f y t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h e c o m p e n s a t i o ns c o p eo f “l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao ns t a t e c o m p e n s a t i o n a n dt h ea r t i c l e12 1o f “g e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ”；w h i l ei nt h ea s p e c to fc h a n g i n gt h ew a yo f e s t a b l i s h i n gn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns c o p e ，o u rn a r r o w e dj u d i c i a lc o m p e n s a t i o nw a s l i m i t e db yt h ew a yo fp a r t i c u l a r i z i n g ，i nt h a tw en e e dc h a n g ei ti n t oac o n c i s ew a y o fs u m m a r y i nt h ea s p e c to ft h ep r o c e d u r eo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t h eg o v e r n m e n t s h o u l dt h o r o u g h l ye n s u r et h er e l a t i o no ft h ep r o c e d u r e sb e t w e e nm u n i c i p a l i t i e s n a t i o n a lc o m p e n s a t i o na n dc r i m i n a ls u i ta d d e dw i t hc i v i ls u i t m o r e o v e r , b o t h p r o c e d u r ea r ea v a i l a b l ea i d ep r o c e d u r e ，w h i c hc a nb ec h o o s eb ys u f f e r e r se v e ng e t d o u b l ec o m p e n s a t i o nw h i l eo n ep r o c e d u r ei sn o ta b l et om a k eu pt h el o s t i nt h ea s p e c to fa c c o u n t i n gs t a n d a r da n dm e t h o do fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t h e g o v e r n m e n ts h o u l dc o n s i d e ro fa d d i n gm e n t a lc o m p e n s a t i o nu p o np r e s e n tb a s i sa t c e r t a i ns t a g e ； i nt h ea s p e c to fc o m p e n s a t i o ne x p e n d i t u r e ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l de n h a n c e t h ei n s p e c t i o no fc o m p e n s a t i o np a y m e n tb u d g e t ，o rp a yt h o u g hi n s u r a n c e i nt h ep a r to fr e g u l a t i n ge x e c u t i o no ft h ec o u r t ，t h eg o v e r n m e n ts h o u l dr e a l i z et h e p r o b l e m se m e r g e di nt h ec a s e s ；c o n f i r mt h ea v a i l a b i l i t yo ft r a i l i n gp r o c e d u r ea n d e s t a b l i s ht h es t a n d a r do fl e g a l i t y k e yw o r d s ：s y s t e mo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mp r i n c i p l eo fn a t i o n a l c o m p e n s a t i o ns y s t e mp r o c e d u r eo f n a t i o n a lc o m p e n s a t i o n 四川师范大学学位论文独创性及 使用授权声明 本人声明：所呈交学位论文，是本人在导师堑基明指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人承诺：已提交的学位论文电子版与论文纸本的内容一致。如因不符而 引起的学术声誉上的损失由本人自负。 本人同意所撰写学位论文的使用授权遵照学校的管理规定： 学校作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者须授权所在大学拥 有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生必须按学校规定提交印 刷版和电子版学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库供 检索；2 ) 为教学、科研和学术交流目的，学校可以将公开的学位论文或解密 后的学位论文作为资料在图书馆、资料室等场所或在有关网络上供阅读、浏览。 旅删乏硒 柚绷 a dd 易，s 2 论文作者签名：璃砖；胡； 2 0 0 8 年4 月1 0 日 一、国家赔偿制度的概述 ( 一) 国家赔偿制度的概念探析 当今许多国家都已建立起国家赔偿制度，但由于各国的历史，文化，政治 等社会背景的差异，国家赔偿制度也呈现出多样化。在我国，国家赔偿制度是 指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民，法人或其他组织的合法权 益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。 国家赔偿的主体是国家，即国家赔偿责任由国家承担。国家是一个抽象 的概念，但同时也是一个责任实体。具体表现在：首先，国家赔偿是国家对 受国家侵权行为侵害的相对人所给予的赔偿。虽然，具体的赔偿是国家事务 是由法定赔偿义务机关来负责，但赔偿义务机关是代表国家履行赔偿义务； 其次，国家赔偿的费用来自于国库，按照国家赔偿法的规定，赔偿费用， 列入各级财政预算，由国家支出。 国家赔偿由国家机关及其工作人员违法行使职权的行为所引起的。首先， 国家赔偿限于国家行政机关，法律，法规授权行使行政权的组织，国家司法 机关的工作人员违法所引起的损害以及公用公共设施造成的损害适用其它赔 偿规则；其次，引起国家赔偿的行为必须是行使职权的行为，包括机关行为 和国家机关工作人员代表所在机关所实施的行为。其中，职务行为，行为的 后果归属于国家，违法侵权造成的损害由国家赔偿：再次，引起国家赔偿行 为必须是违法行为。 国家赔偿以公民、法人或其他组织的合法权益受到实际损害为前提。赔偿 是针对损害而言的，无损害也就无所谓赔偿，所以损害必须是现实的实际存在 的损害，而不是假象的可能造成的损害，而且损害由国家机关及其工作人员的 违法行使职权的行为引起的。在我国，无论是国家赔偿的侵权行为范围还是国 家承担赔偿责任的侵权损害范围都由法律明文规定，即哪些行为造成的哪些损 害能获得国家赔偿直接源于法律的规定。 国家赔偿是一项旨在为相对人提供法律救济的具体的法律制度。国家赔偿 不再限于宪法的规定，而是一项具体的制度，具有现实性和可操作性，无论是 赔偿的主体，赔偿的范围还是赔偿的程序都由法律明确设定，受害人可依法请 求国家赔偿。 从语词上讲，“国家赔偿”就是由国家进行的赔偿。国家赔偿是国家法律 做人的逻辑结果。在这样一个各国林立的世界社会里。国家一方面以主权的身 份对内行使统治权( 包括立法权、行政权和司法权) ，另一方面以平等者的身 份与其他国家进行政治、经济、军事、文化等方面的国际交往。国家违背国内 法产生国内法律的责任，要进行对内的国家赔偿；国家违背国际法产生国际法 律责任，要进行对外的国家赔偿。因此，从广义上讲，国家赔偿就包括对内的 国家赔偿和对外的国家赔偿。 对外的国家赔偿，是指一个国家因其国际不法行为或国家法不禁止的行为 产生的损害而对另一个国家进行的赔偿。对外的国家赔偿包括两部分：一部分 是由于国家的国际不法行为所进行的赔偿，另一部分是由于国际法不加禁止的 行为产生的损害赔偿。前者如入侵国战败后对受害国的战争赔偿，后者如远洋 石油运输中造成的海洋环境污染的损害赔偿。 对内的国家赔偿，一般是指国家因其在行使立法权，司法权或行政权时的 损害行为而对公民、法人所作的赔偿。 本文主要是论述对内的国家赔偿制度的完善。 ( 二) 国家赔偿制度的性质 国家赔偿的性质是指国家赔偿所具有的，区别于其他赔偿的特性，它通常 包括两项内容：第一，国家赔偿责任的属性，即国家赔偿承担的民事责任还是 国家责任。第二，国家赔偿的责任指向，即国家赔偿究竟是履行代位责任还是 履行国家自己的责任。 我们首先讨论国家赔偿责任的属性。对国家赔偿责任的属性历来有两种 不同的观点。一种观点认为国家赔偿承担的是一种民事责任。这种观点在普 通法系国家较为流行，在普通法系国家，之所以将国家赔偿责任列入民事责 任范畴，一方面是因为这些国家无公私法之分；另一方面是普通法观念深入 人心，按照普通法规定，2 “法律面前人人平等”，一切都受同一法律支配，无 论是国家机关的过错还是公民的过错造成他人损害的，都承担相同的法律责 1 刘静仑比较国家赔偿法北京群众出版社2 0 0 1 年版第2 页。 2 宪法1 9 5 4 年第一版。 2 任。我国在行政诉讼法，中华人民共和国国家赔偿法制定实施以前， 也将国家赔偿责任列入民事责任的范畴。第二种观点认为国家赔偿承担的是 一种国家责任，确立这种责任的目的是为了保护公民，法人和其他组织的合 法权益不受国家权力的非法侵害。这以法国为典型。 这两种观点，我们倾向于第二种。事实上，我国行政诉讼法，国家 赔偿法的颁布也标志着我国已在立法上确认了国家赔偿的国家责任性质。 国家赔偿是一种独立的法律制度，无论在实体还是程序上都与民事责任制度 不同。之所以在学理上以及在立法上确认国家赔偿是一种独立的国家责任， 是因为第一，国家赔偿是对国家权力运作过程中侵权给相对人造成的损失的 赔偿，其着眼点是对国家机关违法行为的补救，从而与民事侵权行为引起的 民事责任有本质的区别。第二，国家赔偿与公共利益关系密切，因而在赔偿 方式，范围和程序上都有别于对民事责任的追究。第三，国家赔偿的主体为 国家，赔偿费用由国家财政支出并纳入各级财政预算，这与民事责任由侵权 的民事主体承担是不相同的。以上观点，说明国家赔偿作为一种独立的国家 责任是由其内在的本质和特点所决定的。 再看国家赔偿责任的指向。国家赔偿责任究竟是国家代替公务员履行责 任还是国家承担自己的责任，这是一个极为重要的问题，对这一问题的认识， 向来众说纷纭，其中有两种观点最具有代表性。第一种观点是代位责任说。 国家承担的责任并非自己的责任，而是国家代替公务员承担责任，这一观点 是从民法上的“雇用人责任的发展而来的。民法理论认为，雇用人就其受 雇人因执行职务所加于他人的损害，应负赔偿责任。在国家赔偿中，国家作 为雇用人对雇用的公务员的不法行为承担赔偿责任。因为公务员是代表国家 进行管理，合法行为的后果归属于国家，但如果其在执行职务中的违法侵权 行为引起的责任由其个人承担，则显然是不合理。第二种观点是自己责任说。 此观点认为无论公务员有无主观过错，只要损害发生在国家权力运作过程中， 由违法行为所引起，国家都要负赔偿责任。 两种观点本人认为第二种观点较为合理。第一，从国家与公务员的关系 来说，公务员的职务活动是代表国家，以国家的名义实施的，无论行为的后 果如何都归于国家，公务员执行职权中的侵权行为视为国家侵权，其赔偿责 任理应由国家承担，即为国家自己的责任。第二，从引起国家赔偿的损害原 因来说，有些损害由公务员的主观过错引起，如在证据不充分的情况下，对 违法涉嫌者给予罚款的行政处罚；但有些损害则与公务员的主观过错无关。 第三，从维护受害人的合法权益来说，应将国家赔偿责任理解为国家自己的 责任。 在我国，国家赔偿的自己责任观点也已为立法所确认，国家赔偿法第 2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其 他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 这 一规定确立了国家赔偿的原则为客观的违法原则，不以公务员的主观过错为 前提，这意味着国家赔偿是一种直接的自己责任，而非代位责任。 ( 三) 国家赔偿制度的理论基础人权理论 人权的理论需要法律予以规范化、制度化从而将其贯彻实施，当然，将人 权的理论、原则载入宪法是将人权理论法律化最基本、最主要的途径。但是， 将人权理论由宪法加以确认还只是实现人权不可或缺的第一步，而不等于人权 的实现。宪法所规定的基本人权原则只有由其他法律来加以具体化并严格实 施，才能将宪法确认的基本人权原则具体化，也才能将人权的理论现实化。国 家赔偿法律制度就是将宪法确认的基本人权原则具体化，将人权理论现实化的 一项具体的法律制度。没有人权理论、没有宪法的基本人权原则就没有国家赔 偿制度，国家赔偿制度正是体现、巩固、具体化了宪法的基本人权原则。国家 赔偿制度作为宪政和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是体现 一国家民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体 现宪法和宪政的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三 个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等， 均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家 权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸 ，一部“更人本、更文 明更民主的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、 文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和 谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。 4 1 、国家赔偿制度的合法性是建立在宪法之上的 国家赔偿立法权限源自宪法，国家赔偿制度内容是宪法有关原则规定的 延伸和具体化。每个人作为社会的一员都有权享受社会保障，并有权享受个 人尊严和人格自由发展所必须的经济、社会和文化方面的各种权利。因此， 个人在遭受损害后，都应该得到必要的法律救济，而无论国家对这种损害的 发生是否具有过错。国家赔偿的危险责任理论和公平负担理论认为，国家机 关及其工作人员的公务活动所造成的损害，即使不是由于过错属于意外灾害， 受害人也可以向社会保险人也就是国家要求补偿。这就为国家赔偿责任的无 过错化奠定了基础。国家赔偿责任的建立还是加强依法行政，提高国家公务 管理效率的重要举措。国家赔偿责任主要是建立在公务人员在执行公务过程 中的不法行为而承担的过错责任，通过国家赔偿责任的承担，通过国家在承 担赔偿责任后对具体行为人的追偿，就可以有效地督促国家机关及其工作人 员依法行使自己的职权，提高公务效率。同时，国家赔偿的实施，还表明了 国家勇于承认自己的过错，勇于承担责任，有助于树立自己诚信政府的形象， 提高政府的亲和力、民众的认同度，从而使公务行使更有说服力，更能获得 人民的认同和支持。建立我国的国家赔偿责任制度与我国的国体、政体及国 家职能是分不开的，而这一切都是以国家与人民之间的关系为出发点的。 2 、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念 人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词， 依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括 两层意思：第一层指权利，即是某某权利；第二层指观念或原则，即每个人 都享有或都应该享有权利。作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱 来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代 社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、 保障人权、发展人权己成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。 因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化， 1 夏勇：人权概念起源一权利的历史哲学【m 】北京北京中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版1 5 0 页。 5 并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿 制度。 首先，国家赔偿制度的建立体现了国家的根本目的就是保障人权、发展 人权。1 北美独立宣言宣布“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立 政府，政府的正当权力则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的 政府变成损害这些目的政府，那么人们就有权改变它或废除它，以建立新的 政府。 这段话表明成立国家、建立政府的根本目的就是为了保障基本人权的 实现。但是，如果国家、政府本身侵犯了公民的合法权利，不负国家赔偿责 任，岂不是对国家保障人权根本目的的嘲讽；相反，如果国家侵犯了公民的 合法权利，国家承担赔偿责任，那么这就表明国家真正是以保障公民的合法 权利为已任。从这方面来看，我们就不难理解为什么人们将美国国家赔偿制 度的建立视为美国人权发展的一大进步。当公民的合法权利受到来自其他的 公民、法人或其它组织的侵犯时，国家有责任、有义务予以救济，这也是人 民成立国家建立政府的根本目的所在。但是，公民合法权利受到的侵犯不仅 有可能来自其他的公民、法人或其它组织，而且也有可能来自国家和国家机 关本身。当公民的合法权利受到国家和国家机关的侵犯时国家是否承担赔偿 责任是检验一个国家的政府是否是真正为了保障人权而建立、运行的根本标 志。 其次，国家赔偿制度的建立完善了公民权利救济制度。2 “没有救济就没 有权利。”当一种权利受到侵犯时无法诉诸法律保护，无法得到法律的救济， 这种权利是虚伪的，不可靠的。有学者认为“在现代社会，对私有财产的侵 犯主要来自三种力量：一是刑事犯罪，二是民事侵权，三是被滥用的政府权 力。遏制第一种力量靠刑法典，遏制第二种力量靠民法典，遏制第三种力量 则靠宪法。而第三种力量被滥用的政府权力，却是威胁私有财产的最深刻最 隐蔽最强大的力量。3 其实，不仅仅是私有财产权，公民其它的合法权利如生 命健康权、人身自由权、名誉权等同样面临这三种力量的威胁，同样第三种 力量是最深刻、最隐蔽、最强大的力量。相对于私人力量来说，公权力的力 1 马克思恩格斯全集，第1 6 卷，第2 0 0 页。 2 程燎原王人博：赢得神圣济南山东人民出版社，1 9 9 8 年版。 3 王涌：私有财产保护：从“物权法”到宪法，南方周末方舟评论2 0 0 2 1 2 月。 6 量非常强大，处于绝对优势地位的：相对于国家力量而言，刑事犯罪势力、 民事主体的力量相对较弱，无法与之相提并论。因此，当发生刑事侵权、民 事侵权时，国家有能力而且一般也有这种意愿予以救济，而当国家本身实施 侵权行为时，在国家权力之外不可能有其它的力量比国家更强大而有能力实 施救济，对国家侵权行为的救济的力量只能是国家权力，其方式是国家权力 的法律制约和国家权力之间的分工与监督。当今世界各国对国家侵犯公民合 法权利的救济方式主要有两种：行政诉讼和国家赔偿。行政诉讼制度是行政 机关的具体行政行为侵犯公民合法权利时公民权利如何得到救济的法律制 度；国家赔偿制度是行政机关、司法机关，甚至立法机关的公务行为侵权公 民合法权利，给公民造成损害时，公民权利如何得到救济的法律制度。国家 赔偿制度与行政诉讼制度一起共同组成了对国家公权力侵权行为的救济体 系，从而使得公民权利在受到刑事侵犯、民事侵犯和国家公权力侵犯时都能 得到救济，完善了公民权利救济体系。 第三，国家赔偿制度促进国家机关依法行使职权，从而预防公民的合法 权利受到侵犯。国家赔偿制度一方面是一种权利救济制度，即是给受到国家 机关权力行为侵害的公民提供救济权利的渠道和途经，使受到国家侵犯的公 民权利能够受到及时救济，另一方面，也是很重要的一方面，它是一种预防 公民权利受到侵犯的制度，即促使国家机关依法行使国家职权而不是滥用国 家权力，侵犯公民合法权利。如果没有国家赔偿制度，国家机关侵犯公民合 法权利，不需要承担赔偿责任，国家工作人员也不被追偿，那么国家机关行 使职权就没有了约束和制约机制，公民的合法权利就没有保障。国家赔偿制 度( 包括对直接责任人员的追偿制度) 与其他的责任追究制度，如对直接责任人 员或负有领导责任的人员给予行政处分或者刑事制裁的制度一起构成了对国 家机关违法行使职权的制裁的责任追究制度，从而能有效地预防国家机关违 法行使职权。 第四，国家赔偿制度维护国家机关公务活动的顺利进行，从而保障广大 公民权利的实现。国家赔偿制度也是一种解决国家与个人之间的矛盾，从而 防止国家与个人之间矛盾激化并进而影响公务活动顺利进行的机制，这种机 制从三个方面保证了公务活动的顺利进行。一方面，使得受害人所受损害能 得到及时的赔偿，从而消除或者缓解了受害人对国家和国家机关的不满和对 立情绪。另一方面，使得国家公务人员能够积极、负责地从事公务活动而不 至于担心因其公务执行行为而被起诉并要求承担个人赔偿责任。最后一方面， 国家赔偿制度确立了追偿制度，即赔偿义务机关赔偿后，要求有故意或者重 大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用的制度。追偿制度可以使有故 意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用从而达到约束国家工 作人员依法行使职权，实现国家公务活动的正常进行。国家赔偿制度有助于 国家机关的公务活动得以j l 够i n 进行，避免了广大公民的合法权利因为国家机 关的公务活动受到阻碍而受到影响甚至于不能实现。 由此可见，国家赔偿制度是国家保护人权的最后屏障，从而保障广大公 民权利的实现，是公民获取正义的最后手段，如果不能深刻的理解人权的内 涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论， 国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也 对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。 ( 四) 国家赔偿制度的必要性 所有国家曾长期奉行主权豁免原则，尤其在封建时代，作为国家象征的 封建君主握有至高无上的权力，不受任何制约，不承担任何责任，国家赔偿 制度的建立，是对国家不负责任的历史的否定，具有划时代的意义。 国家赔偿制度是对国家责任的肯定与确认，有利于推进国家的法制进程。 首先，确认国家责任是法治的基本要求。在法治社会，为使社会处于责任有 序状态，任何人都必须对自己的行为负责，国家当然不能例外。因为国家享 有人民赋予的优越于普通公民的权力，当然也应当承担与此相适应的责任， 国家的活动必须在法律规定的范围内，违法侵权给公民，法人或其他组织造 成损害的，国家要承担赔偿责任。其次，确认国家责任是保证政府依法行政 的需要。要确保国家依法管理，真正对人民负责，仅依靠内部约束尚不足以 自律，还需要外部的监督和保障机制，国家赔偿正是外部制约机制的重要组 成部分。它通过国家对其违法侵权造成损害责任的方式来约束国家管理的行 为，避免和减少各种违法现象。 国家赔偿制度是对受违法行为侵害的公民，法人和其他组织的救济，有 利于保护公民等的合法权益。从损害赔偿的直接后果看，相对人的合法权益 能得到有效保护，被损害的权益可以通过赔偿机制得到补救和恢复。从国家 赔偿制度更深层的意义来看，它肯定了国家与公民等之间各自独立意志和独 立权益的存在，否定了公民利益应当无条件地服从国家利益，国家利益可以 驾驭公民利益的观点，从而要求国家在行使权力的过程中要尊重个人意志， 不得侵犯公民等的合法权益。 最后，国家赔偿制度有利于国家的稳定和社会的进步。一方面，对国家 侵权行为予以赔偿可以避免，减少和消除因损害得不到补救而引起的种种社 会冲突，增进国家机关和公民等之间的相互信任和理解，便于国家管理目标 的实现，有利于社会的稳定和发展；另一方面，国家赔偿制度所追求的责任 有序状态将给全社会带来生机与活力，无疑将促进社会的进步。 9 二、各国国家赔偿制度的比较 国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制 度。在许多国家，广义上的国家赔偿制度是由宪法、民法、诉讼法、行政法或 其他特别法及判例确立的，狭义的国家赔偿制度是由规定国家赔偿责任的国家 赔偿法、冤狱赔偿法、公职责任法、王权诉讼法等确立的。我们这里所研究的 国家赔偿制度是就广义而言的。由于各国法律传统及体制的差异，国家赔偿制 度的确立模式也各具风格。 ( 一) 各国国家赔偿制度的概述 法国的国家赔偿，起始于行政职能领域，以后拓宽到立法，司法职能领 域，其赔偿范围有了很大发展。行政法院最初只能对能以金钱计算的物质损 害判决行政主体的赔偿，而对精神损害不予赔偿。1 直至1 9 6 4 年的“l e t i s s e r a n d 家属案件 中，最高行政法院判决赔偿死者近亲感情上的损害。此后，法国 行政主体对物质损害和精神损害等一切损害承担赔偿责任，法国的国家赔偿 制度经过了一个历史演变过程，从最早的狭义意义上的责任即过错责任，扩 展为无过错也要承担法律责任，先是以判例的方式处理事件，随着社会经济 的发展，才有立法的形式出现。但演变的过程不是将国家赔偿作为一个整体 发展的，而是从某一个方面或某一个体系各自发展而来的。赔偿体系像一个 万花筒，国家的立法、司法与行政行为都有可能发生国家赔偿问题。目前在 法国存在一些具有社会保障性质的赔偿委员会，包括刑事犯罪受害者赔偿委 员会、工伤事故赔偿委员会、冤屈受害者医疗赔偿委员会，交通事故赔偿委 员会以及一些民间成立的如石棉造成损害、输血造成艾滋病、增长激素造成 损害等各种赔偿委员会等；德国是最早提出和实行国家赔偿责任的国家之一， 2 早在1 8 6 3 年，德国法学家海因里希阿尔贝特茨卡利埃就明确地提出了“国 家责任 的理论观点。德国在1 8 9 8 年颁布的再审宣告无罪人补偿法中规 定如果在再审程序中撤销了原判决，宣告被告无罪，或者减轻其刑而原判决 之全部或一部已经执行者，被告有赔偿请求权，这个时候，国家赔偿还仅限 1 刘静仑：比较国家赔偿法北京群众出版社2 0 0 1 年版第1 5 2 页。 2 海因里希阿尔贝特茨卡利埃：公务员违法作为与不作为的国家责任1 8 6 3 年。参见刘兆兴等德 国行政法与中国的比较，世界知识出版社，2 0 0 0 年版，第2 9 1 页。 l o 于再审程序的范围。1 9 0 4 年的无辜羁押赔偿法将赔偿的范围从再审程序 扩大到整个审判程序，此规定紧限于侵犯自由权损失的赔偿。1 9 7 1 年的刑 事追诉措施赔偿法，在废除1 8 9 8 年法和1 9 0 4 年法的基础上，将司法赔偿责 任扩大到非财产权损害赔偿；在英国，法律上没有国家概念，只有英王是国 家权力的象征，由于法律上的特殊因此1 9 4 7 年的王权诉讼法就成为了英 国的国家赔偿法。依据王权诉讼法的规定，英王应和普通的成年人一样 对其侵权行为负赔偿责任。英王的侵权行为责任有下列几种：一是对英王的 公仆及代理人在执行职务中的侵权行为负代替责任；二是违反普通法上雇主 对受雇人或代理人的义务；三是普通法上的财产所有人，占有人就该财产对 第三者所造成的损害赔偿责任。1 因此英王和法官个人的赔偿责任范围也就非 常有限，如治安法官和警官执行司法职务时也不负赔偿责任；为何把英美两 国方在一起概述，是因为两国的赔偿制度比较相似。在美国，国家赔偿的范 围较窄，国家主要是对违法的行为负赔偿责任。针对立法行为，如法律有特 别规定时，国家才负赔偿责任；针对司法行为，依英国法的传统，国家才负 赔偿责任。针对行政赔偿，美国法典第2 8 编第2 6 8 0 条规定了几种例外的 情形：一是基于政府雇员以应有的谨慎实施制定法或规章的作为或不作为提 起的权利请求，无论该制定法或规章是否有效；或者基于联邦机关或雇员行 使或执行，未能行使和执行自由裁量是否被滥用。二是对于信件邮件的遗失 等提起的权利请求。三是对于因任何税或海关税的评估或征收，或者因海关 官员或其他执法官员对任何私人财产或商品货物的扣押而提起的权利请求。 四是对于因合众国实施检疫或强制检疫行为而引起的损害赔偿申请。五是对 于因合众国政府的调查和执法官员的威胁殴打等不良行为或干涉契约权利引 起的权利请求；在战前的日本，根据明治宪法的规定，国家不对其官员行使 公共权力过程中的违法行为承担赔偿责任。1 9 4 7 年，日本依据德国1 9 1 0 年公 布的国家责任法，颁布了国家赔偿法，该法至今仍然有效，且从未作 过修改。1 9 4 7 年日本颁布的国家赔偿法在通过后的前2 0 年里，并没有发 挥多大作用，只有很少的诉讼，而且诉讼局限于很窄范围的政府行为，直至 1 9 6 8 年的以后，到7 0 年代，对政府提出的赔偿诉讼才明显增多，且赔偿范围 王名扬：英国行政法2 3 7 2 4 5 页。 也大大扩张，日本国家赔偿制度的形成经历了一个曲折的过程。在1 8 8 9 年明 治宪法时代，日本处于国家免责状态。公务员违法行使职权，表明超越职务 权限，属个人行为。据日本判例，需由公务员个人依据民法承担民事责任。 二战后，日本推行民主制度。1 9 4 6 年施行宪法规定：任何人因公务员的不法 行为而受到侵害时，均得根据法律规定向国家或公共团体要求赔偿。1 9 4 7 年 1 0 月，日本的国家赔偿法正式公布施行。它对财产损害的可赔范围未单独作规 定，依据该法第4 条之精神，完全适用于民法规定。也就是说，国家赔偿领域 内的财产损失的可赔范围与民事赔偿领域完全一致，既包括直接损失，也包 括间接损失。 ( 二) 各国国家赔偿制度的发展趋势及其比较 国家赔偿制度经过了近百年的发展，在立法宗旨，立法体例，立法原则 等方面都发生了很大的变化，从世界范围来看；国家赔偿制度呈以下发展趋 势： 第一，法典化趋势。在国家赔偿制度的形成过程中，判例起了非常重要 的作用。以成文法著称的法国，是以判例开创了国家赔偿的先河；以判例为 主的英美国家，则是由许多重要的判例引发了国家赔偿的立法。随着国家赔 偿制度的发展，人们更加重视国家承担责任的统一性和标准化，因而将其单 独立法，使国家赔偿责任正规化，法律化，严格化，并确保其公正性。 第二，赔偿范围扩大化趋势。主要体现在：一是国家赔偿责任由过错责 任原则向过错责任与无过错责任兼容原则发展，加大了国家责任；二是损害 赔偿范围逐步扩大，财产损害由赔偿直接损害过渡到间接损害，并对无形损 害，包括精神也可以给予赔偿；一些发达的国家也对立法机关规定在一定的 范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任。 1 、各国国家赔偿制度范围都略显过窄 由于各国法律传统，法律制度的差异，以及各国不同的经济发展状况， 赔偿范围存在很大的差别。就英美国家赔偿范围而言，是较窄的，仅仅局限 于在国家立法上有明确规定的才负有赔偿责任。在立法方面，1 英国法律就明 文规定，根据惯例，国王对上下议员行使立法作用的行为所产生的损害不存 在赔偿责任；美国对上下议员立法活动造成的损害也不承担赔偿责任；关于 行政赔偿，各国在国家赔偿法中无一例外地进行了规定，但具体实施上仍有 所不同。 首先，在侵权主体上，英国规定“国王对其受雇人或代理人在执行职务中 的侵权行为，应负代替责任 ，并且这种责任是带有严格的先决条件的。也因 此，在侵权的主体上英国采取了严格限制主义，即能够引起英国的国王赔偿的 行政侵权主体仅限于三种，一是英王直接或间接任命的，二是依照制定和普通 法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立授予他的，三是作为国王仆人或 代理人违反普通法义时，国王作为雇主要为此承担责任。而美国、德国、日本 相对来说就宽泛很多了。世界各国国家赔偿制度的发展历程中，几乎都遵循着 相同的规律，那就是国家赔偿责任的范围不断扩大，而国家豁免的范围相应缩 小。英国1 9 世纪以前，国家享有完全豁免权，随着行政权的扩张，过大的豁 免范围暴露出越来越多的问题，豁免权趋于缩小，仅限于中央政府，直到1 9 4 7 年王权诉讼法才最终决定了国家赔偿责任。美国国家赔偿责任的形成也是 通过立法逐步扬弃豁免原则实现的。1 7 8 9 年的联邦宪法第十一条修正案 确立了只有州同意，才可能负赔偿责任。随着通过私法案寻求救济的数量与日 俱增，国会压力很大，为节省时间，1 8 6 3 年设立了赔偿法院，许多州也通过 立法使赔偿成为可能，并允许通