（宪法学与行政法学专业论文）论具体行政行为的效力.pdf

内容提要 本文就具体行政行为的效力问题加以探讨，全部行文约5 3 万 字左右。 第一部分，具体行政行为的效力概述。本部分首先通过对大陆 法系、英美法系具体行政行为概念的比较，提出了本文对具体行政 行为的理解。然后，分析了法理学界对法律效力理论研究的滞后性， 提出了本文对法律效力的理解。最后，探讨了具体行政行为效力的 涵义、特征、具体行政行为的效力与其他行为效力的区别以及具体 行政行为效力理论的研究现状。 第二部分，具体行政行为的成立、生效与合法。本部分首先论 述了具体行政行为成立、生效的涵义和要件，然后论述了具体行政 行为合法性的涵义和要件。 第三部分，具体行政行为效力的内容。本部分采用行政法学界 之通说，论述了具体行政行为效力的内容，主要分析了与具体行政 行为的公定力、确定力、拘束力与执行力相关的特殊规则。 第四部分，具体行政行为的无效。本部分首先论述了具体行政 行为无效的涵义及其与不成立、撤销的界限，然后通过比较的方法， 设计了我国具体行政行为无效的模式。 第五部分，具体行政行为的撤销。本部分首先论述了具体行政 行为撤销的涵义及其与撤回、废止的界限，谈后论述了具体行政行 为撤销的主体、原因、限制以及撤销的法律后果。 第六部分，具体行政行为效力的其他问题。本部分论述了具体 行政行为的废止、变更、补j 下制度。 关键词：具体行政行为效力 a b s t r a c t t l l i s a r t i c l ea i m sa t d i s c u s s i n gt h eb i n d i n ge f f e c to fc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t i tc o n s i s t so f5 3 ，0 0 0w o r d s p a r t ii s ab r i e fi n t r o d u c t i o n t o b i n d i n g e f f e c tc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t b yc o m p a r i n gd e f i n i t i o n so fc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v e a c tb e t w e e nc i v i ll a ws y s t e ma n dc o m m o nl a ws y s t e m ，t h ea u t h o rb r i n g s o u th i so w n u n d e r s t a n d i n go nc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h e nt h ea u t h o r a n a l y z e st h eb a c k w a r ds t u d yo i ll e g a te f f e c ti nj u r i s p r u d e n t i a lc i r c l e ，a n d p u t sf o r w a r d t oh i sv i e w so nl e g a le f f e c t f i n a l l yt h ea u t h o rd i s o a s s e st h e m e a n i n g , c h a r a c t e r i s t i c s , t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h eb i n d i n ge f f e c to f c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c ta n dt h a to fo t h e ra d m i n i s t r a t i v ea c t a n dt h e c u r r e n ts t u d yo nt h eb i n d i n ge f f e c to f c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t p a r ti id i s c u s s e st h ec o n s t i t u t i o n e f f e c t i v e n e s sa n dl e g a l i t yo f c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h ea u t h o rr e s p e c t i v e l ys t a t e s 也em e a n i n g a n dr e q u i s i t e sc o n s t i t u t i o na n de f f e c t i v e n e s s , a n dt h em e a n i n ga n d r e q u i s i t e so f i t sl e g a l i t y p a r t d i s c u s s e st h ec o n t e n t so ft l l eb i n d i n ge f f e c to fc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t b ya d o p t i n gt h ep o p u l a rt h e o r yo fa d r a i n i s t r a t i v el a w c i r c l e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ec o n t e n t so ft h eb i n d i n ge f f e c to fc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t , m a i n l yd i s c u s s i n gt h es p e c i a lr u l e sr e l a t i n gt o s u p p o s e de f f e c t ，u n c h a n g e a b l ee f f e c t ，c o n s t r a i n i n ge f f e c ta n de x e c u t i v e e f f e c to f t h ec o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t p a r ti vd i s c u s s e st h ei n v a l i d a t i o no f c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t 。t 1 1 i s p a r td i s c u s s e st h em e a n i n go fi n v a l i d a t i o na n dt h ed i v i d i n gl i n ea m o n g i n v a l i d a t i o n , n o n - e x i s t e n c ea n da b o l i s h m e n to fc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v e a c t a n dt h e nt h ea u t h o rd e s i g n st h em o d e lo fi n v a l i d a t i o ni nc h i n ab y c o m p a r i n g p a r tvd i s c u s s e st h er e c a l lo fc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t t h i sp a r t d i s c u s s e st h em e a n i n go fr e c a l la n dt h e d i v i d i n gl i n ea m o n gr e c a l l ， w i t h d r a wa n da b o l i s h m e n to fc o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t a n dt h e n ，t h e a u t h o rd i s c u s s e ss u b j e c t s ，r e a s o n s ，l i m i t a t i o na n d l e g a c o n s e q u e n c e p a r tv td i s c u s s e so t h e rq u e s t i o n so ft h eb i n d i n ge f f e c to fc o n c r e t e a d m i n i s t r a t i v ea c t t h i sp a r td i s c u s s e st h es y s t e mo fa b o l i s h m e n t ，e h a n g e a n dr e c t i f i c a t i o n k e y w o r d s ：c o n c r e t ea d m i n i s t r a t i v ea c t b i n d i n ge 疏c t 日i j舌 我习台湾地区有一位非常著名的行政法学者曾经指出，判断 本行政法学著作写得好不好、够不够深入，t 要看它的行政行为理 论部分。而行政行为理论的核心内容是彳j 二政行为的效力 q 题。纵观 我同行政行为效力理论的研究现状，还显得较为稚嫩。凶此，通过 对大陆法系和英荚法系行政行为效力理论的分析、比较，结合我国 的实际情况，适当地借鉴国外的成功经验，完善我蚓行政行为的效 力理论，具有非常重大的理论价值。 行政主体作成行政行为，行政相刈厅寻求权利的救济，监督机 关对行政行为的监督，无不涉及行政行为的效力问题，无小以行政 行为的效力为基础。然而，由 二理论研究的薄弱，十分严重地影响 了行政法治健康、有序的发展，州时，对于保护行政相对方的权利 也极其不利。因此，研究行政行为的效力问题，也具有非常重人的 实践价值。 具体行政行为是行政主体使用最，一泛、最能将行政权具体化、 而且是数量最多的行歧行为。“我国的行政复议法、行政诉讼 法、i ：政处罚法、酬家赔偿法都是围绕着具体行政行为而建 构起来的。因此，本文选择具体行政行为的效力为研究对象。 只休行l 瞍行为相人附i 法系是个坫础性的概念。凡休行政行为的皋仙什是为。亡是 种坩八民救利、义务影响最甚的仃政活动，人多数行政江律* 系都由r 匕的警、施i i i j 产 牛，l i l j f s 廷只体钉政行为的问题始终是陆浊系仃破河、学的中心洲逝。参见( 仃) 翁培q ? 篇 仃政 j 、o 州代澎、治冈家台湾人学 三学从”编辑委员会】9 8 2 版r 掰i 血。 葚戈泣乐，ij 且体行政行为棚对的 1 ：【念怂行政战决，山此小迁将j i l 英足7 、糸 的裁诀叫业j 业仃巧聚。 第一部分具体行政行为效力概述 一、具体行政行为的概念 无论是在人陆法系，还是在英美法系，具体行政行为作为彳政 权行使的一种表现形式是客观存在的。虽然其在各国的称呼不同， 但是内涵并尢重大的差别。鉴j 一| 二；| 前我围理沦界和实务界列具体行 政行为内涵认识的偏差，因此，非常存必要从理沦上对大陆法系和 英美法系相对应的概念进行考察，以期为我们i f 确蜊释具体行政行 为的涵义提供理论上的参考。 ( 一) 对国外具体行政行为概念的分析、评价 l 、人陆法系模式 同中国的具体行政行为概念相对应，与此相类似的制度被德幽 和f 1 奉的学者称为行政行为，被我国台湾地区的学者称为行政处 分，被法罔的学者称为行政处理。1 “具体行政行为”9 这一概念始见于1 8 2 6 年的德国行政法学说， 建构成型则首推1 9 世纪有德圈行政法学之父美称的奥特玛雅 ( o t t om a y c r ) ，其将具体行政行为定义为“行政机关对相对人住 具体事件巾作出的决定其权利的优越性宣告”。玛雅认为，具体行 政行为是行政制度中最重要的环，人民只能埘幽家行政机关的具 体行政行为提起行政救济0 ”后以德因学者柯俄曼和f l e i n e r 为代表， 笔肯队为，造成返慨念名称小川n 0 土口蟓h ；s l 由十语n 的小州。1 1 - 为| o l 一制度，符 罔租制度的引i i ：，倡举| f = j 选择7 小的用语并小能说由 躬称的小| _ 1 就甘敏川l 涵的覃人差别。干 】反，这一制度“齐州足璀_ 舡卡h | r 1 j 的。 。为，表选的需要对十返一制度奉迁一般表述为具体打政“为。 德口行政沾r 孤一卷，1 9 8 5 年舨，筑9 5 咀，j 专r l l 德lc 酋1 j 、并m 瞍i l 、学总论b ， - 几j 尔俅佯法伴版利2 0 0 04 版，掣【8 【- 、。 t 台) 际新k * ：仃政法学总论，： e 0 绅销l9 9 7 年修l j 六版，第2 1 1 5u l 。 使具体行政行为的概念在理论l - 进一步完善。一战后，其体行政 行为成为德剀法律上的n j ，用语。1 9 7 6 印德斟行政程序法第 3 5 条将具体行政行为界定为：行政当局为规范公法领域内的个别 情况而采取的具有直接刑外效力的处分、决定或其他官方措施。 存广| 本，行政行为并非法令上的用语，而只是学术和判例所构 筑的概念。通晚行政行为渊义与本文所要探刊的具体行政行为涵义 一致。田中二郎认为：“行政行为是指行政厅依法行使公权力，就 具体事实对国民实施法律规制的行为。”。南博方认为：“所谓行政 行为，是指行政厅为了调整具体事实，作为权力的行使，对外部采 取的产生直接法律效果的行为。”。杨建顺指出：“行政行为，是指 行政厅依法行使行政权，引对具体事实对外部采取的能产生直接法 律效果，使具体事实规则化、权利义务及其他法律地位确定化的行 为。 我国台湾地区的学者1 般称具体行政行为为行政处分。行政处 分在我国台湾地区作为法令上的用语，行政诉愿法和行政程 序法对此都进行了界定。我国台湾地区新修i f 的诉愿法第3 条规定：本法所称的行政处分，系指中央或地方机关就公法上的具 体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的 单方行政行为。新修改的行政程序法第9 2 条把行政处分界定 为：行政机关就公法e 的具体事件所为之决定或其他公权力措施而 。口j 参阅( 台) 翁岳生蔷：行政法j i 现代法治罔家，仃湾凡学法学执牡编辑委员会19 8 2 年版。 2 【 叫中一邮著：行政法总论南韭阁1 9 7 9 f 版，第2 6 4 蛆。转0 i 一杨建顺著：| | 术行政法通硷，中田法制版社j9 9 8 年版，第3 6 2 贝。 南协n 符： ：l 奉行政法杨矬瞅、川f f 彩详，中田八民人学版丰l1 9 8 8 ， 。版第 3 3 虬 惭建顺酱：f 1 奉行政法通论，中法制版礼1 9 9 8 年版，第3 6 3 贝： 对外直接发生法律效果的单疗行政行为。这一定义与诉愿法的 j i ! l ! 定没有任何区别。 法国的行政法学者一般称具体行政行为为行政处理。所谓行政 处理，是行政机关对具体事件所作的决定，通过这种行政行为，行 政机关单方面决定当事人的法律地位，规定当事人的权利和义 务。1 j 通过对德国、闩本、台湾地f j i ：和法国的具体行政行为理论的考 察，不难发现，其内涵并无甄人的差别。总结下，有下述几个共 同点： ( 1 ) 公法行为 ( 2 ) 针对具体事件的行为 ( 3 ) 单方行为 ( 4 ) 直接发生法律效果的行为 另外，有些国家和地区还把具体行政行为界定为外部行政行 为。 2 、英美法系模式 英美法系无具体行政行为的概念，但这并不表示其不存在。j 此 相类似的制度。在美国同具体行政行为相类似的制度称为行政裁 定。美国联邦行政程序法5 5 l 节规定：“裁定是指机关除制定 法规以外所作出的最后的决定的伞部或一部，i ，j 以采取肯定的、否 定的、禁止的、确认的形式、包括批准y f ：可证在内。”在美幽，裁 定是指行政机关制定法规以外的具体行政措施，范幽明显要人于夫 陆法系语境下的具体行政行为。随后，荚因联邦行政程序法对 j ：行政裁定的程序进行了规制。 1 名扬并：法国行政法中旧止奠上j 、4 亨川扳f i1 9 8 8 年版，铺i5 3 衄。 英罔没有统的仃政程序法典，也不存在抽象行政行为和具体 行政行为的区分，因此没有美罔，的行政裁定的界定和程手的规 制。但是，事实上英幽也存在炎似的制度，只不过是山于资料的限 制和英幽学者研究问题角度的差异，这些制度不为我们所知罢了。 在大陆法系和英美法系，山于具体行政行为在行政法上存在的 意义1 i 同，凼此导致了其内涵 j 理解的差异。作为一个共同点，无 沦是在大陆法系，还是在英美泫系，具体行政行为作为一类具有 同特征的行政行为的“型式化”的概念，在行政程序法上的意义是 千h 通的。不同的是，在救济法上二者有不同的意义。在人陆法系， 长期以来具体行政行为具有救济的“管道”作用。也就是晚，只有 对具体行政行为不服的相羽力，d 能将陔争议付诸法律救济。冈此从 大陆法系具体行政行为的发展、演变来看，一直存在着为扩大行政 救济的范围而扩展具体行政行为范围的趋势。笔者认为，犬陆法 系学者刈于具体行政行为的扩大性理解有些是非常必要的，有些扩 大性的理解则走了极端。 ( 二) 我国行政法学界对具体行政行为的理解 1 、具体行政 j 为的概念在我国的发展及各种学说的评析 在我闰，具体行政行为作为实定法用语，始见 ：我国1 9 8 9 年 4 月4n 第七届伞国人民代表大会第，次会议通过的中华人民共 和围行政诉讼法。为了增强行政诉讼法的j j 录作性，最高 人民法院于1 9 9 1 年51 l j2 9 通过了关于贯彻执行l 1 华人民共和国 _ j ；j 、敏丹： j 政浊总论，秆湾二民书嗣1 9 9 8 年版，第2 5 1 儿。 洲虮我田学阿把f j 政合川也门十h 似，丁政仃为的范畴。 中1 # 人民共和隔仃政诉讼泣第，冬足这”j 、m 定的：公民、沈人或曾j l 他圳织认为相 收机关和n 政机关i 一作人员的具体竹政仃为侵犯l l 台泄、权益 权依照木法向人k 法 院崔起诉讼。 行政诉讼法若干问题的意见，这个意见的第一条对具体 j 二政行为 作山了具有法律效力的定义。具体行政行为概念的确立与中幽行 政诉讼的实践相适应，尽管这一概念存在着诸多需要完善之处，由 此这一定义也越来越多的受到了学术界的批评，但是其合理性的 面以及其对行政法治实践所具有的指导意义是不容忽视的。笔者认 为，行政法学界对于具体行政行为概念的批评有些是有道理的，f 【= _ l 是有些批评也显得并非理智。具体j 而言，学术界大致从以下儿个 方面对具体行政行为的概念提出了质疑： ( 1 ) “特定”并非一个界定“具体行政行为”的衡定量，而足 一个相对的概念。最高人民法院将“具体行政行为”限定j i 特定” 的事项和人这一范吲内是欠妥当的。“特定”是无法作为“抽象行 政行为”与“具体行政行为”划分标准的。特定与不特定是 - 1 x , j 而 言的，在它们之间很难找到个绝对的标准，它们之间是种辩证 关系。人和事项都同时是有特定与不特定的两种小同属性，在某种 情况下表现为特定，在另外的情况下【i ! i j 可能表现为不特定。特定是 一一个变量，如特定企业，既r u 以指幽有企业，也可以指集体企、j p 或 私有企业，存国有企业中还可特指其q 的某儿类国有企业或某类圈 有企业、某个国有企业。可见，“特定”的人干u “特定”的事项都 是相列而言的。毗“特定”米界定“具体行政行为”，无疑是不严 格和不科学的。， ( 2 ) 并非只有“单方行为”或“午方意思表示”的行为爿足 意见筇一条：“具体行政仃为”足指陌尔仃政帆共和行政机关的t 作、员、浊伴划、w 授 权的组织、仃政材【关套托的组织或个人曲仃段链理活c 力t + - 盯使职权，针对特定的公民、 法 或肖 他 _ 【l 纵，桃特定的具仆事顺，什川的羊】戈经公民、法人或并! l 他组织权利 义务1 1 j 甲d 行为。 理论羿同十打人政诉讼受棠池州的需要，f 【寸j 人儿f - 、们政1j 为的内涵帚j 外延，功帆 虽然良r ，”何饮鸩i l 渴之嫌。 “具体行政彳1 _ 二为”。单方行为是相对双方行为而言的，在行政行为 中t 行政机关除了：实施单方意思表示的行为外，还存在一种与相对 人台意的行为，如行政合同行为、行政调解。如果将“具体行政行 为”仅局限于单方行为或单方意思表示的行为，显然缩小了“具体 行政行为”的范畴，无疑给某些双方合意的行政 j - 为留下了空白。 可见，这种界定是不完整的。 ( 3 ) “具体行政行为是直接影响公民、法人或者其他组织权利 义务的外部行为”的理解也是片面的。一方面，它排除了间接影响 公民、法人或者其他组织权利义务的行为，如行政检查行为：另 方【f ：否认了“内部行政行为”属于“具体行政行为”的范畴，这无 疑将“具体行政行为”限于更狭小的领域。” 还有学者指出，这一定义从行为主体、行为范围、j j 为的职权 性质、行为的对象、行为的法律后果等方面力图完整地作出表述。 作为科具有法律效力的司法解释，它为司法界普遍接受并在司法 实践中了；以遵循运用是毫无疑问的。就这一定义本身的细致性说 明、多角度审视而占，它也不失为司法工作人员在行政诉讼中便于 掌握的标准。但是，行政法学理论界如果接受这一定义并将此作为 行政法学上对具体行政行为的定义解释，则将导致理论上的缺陷， 因为这一解释作为行政诉讼司法实践中掌握衡量被诉具体行政行 为的般识别条件尚可，而作为一个行政法学理论上的定义，它却 是删、完整并有缺陷的。意见将具体行政行为表述为是行政主体 “行使行政职权，针刑特定的公民、法人或者其他组织，就特定的 具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方 畅斛荔：抽蓦行政仃为2 j h 你仃政仃为划分的质疑，载中央政浊卜部管耻学院学 撒，l9 9 5 年第1 期。 行为。”这罩又将具体行政行为仅视为是行政主体行使行政职权所 作的行为，其缺陷是忽略了行政土体履行职责所作的行为和未履行 职责的不作为行为也是具体行政行为( 一种应作但未作的不履行职 责的行为) 。前者如行政机关主动实施的对冈自然灾害受灾公民的 救援行为，后者如行政机关对公民、法人或者其他组织要求保护其 权利的申请未予理睬的不作为等。 笔行认为，理论界对于最高人民法院1 9 9 1 司法解释c j ，对具体 行政行为界定的质疑有些是诈确的，如具体行政行为不但包括行使 职权的作为行政行为，也应包括各种不履行职责的不作为行政行 为。另外，在某种程度上，闫外的具体行政行为的理论也存在一定 的缺陷，如大陆法系幽家把具体行政行为界定为外部行为，随着实 践的发展，这一理论需要修正。因此，学者们提出具体行政彳为 彳i 仅应包括内部行政行为，也成包括外部行政行为的提法无疑是i t - 确的。理论界和实务界之所以对具体行政行为的概念提出了批评， 主要是由于扩大行政诉讼受案范围的需要，因为我国行政诉讼的受 案范围仅限于具体行政行为。正是由于这个原因，为扩大行政诉讼 的受案范围找到理沦上的依掘，学者们想法设法的扩大具体行政行 为的内涵。我并不否认为了充分的保护相对方的合法权益，我国行 政诉讼的受案范围应当扩大这思路。但是我也不赞成为了扩大干 政诉讼的受案范围而随意的扩大具体行政行为的概念，这并不是解 决问题的根本办法。也许，随着时削的发展，行政乇体的抽象行政 行为也将接受司法审查，我们总，1 i 可能为了为人民法院审珲抽象行 了j 世荣p f 论具体私政 ，为的几1 、毕木删沦问题，蛾法朐研饨1 9 9 6 卜第6 姗。 由f 受特别权力父系理论的影响，_ l , t l q 、f4 等人陆斌系田永n 把内部行政 j 为作为法外，为，但足随着a , f t 蜉尊理念的张扬，内部行政j i j = 为也腑受行政法的约小， 为此1 r 讹肯必要把内部i ，政行为纳入 件行政行为的范畴。 政行为找到依据而把抽象行政行为也纳入具体行政行为的范畴。笔 者认为解决行政诉讼受案范刚问题的根本办法足刈行政诉讼法进 行火的修改，而不足扩大对具体行政行为的解释。， ( 三) 本文对具体行政行为的理解 考察吲外的行政行为的理论，具体行政行为的内涵和外延都是 特定的。内涵之所以特定，是因为具体行政行为的概念是埘具有共 同鹳征的类行政行为的“刑合化”。而且，这类行政行为在程序 力面、人民法院审理的形式和判决种类方面都具有共同的特征。 如果我们随意的刑具体行政行为的概念进行扩大性的解释，必将导 致理论和实践中的混乱。 由此，笔者认为，我们- 可以把具体行政行为界定为：享有行政 权力的组织和个人，针对公法上的具体事件作出的具有卣接法律效 力的各种处分、决定和其他官方措施。理角犁这个概念应从卜| 述几方 面入于： l 、具体行政行为是行政法律行为 具体行政行为是享有行政权力的机关和组织针列公法、卜的具 体事件所为的能够卣接发生法律效力的法律行为。具体行政行为的 德国、川奉以及我同台湾地f 兰的礼政d i 讼法对j 行政p i 讼受案拙的划定削有行 ：_ 1 人，【m 小川幔j 具体行政行为j i 受案范+ 胜姚定为：“公法f 的争议”。旧此找 们完伞没角必蜚为，打人行政诉讼的受巢地m 把奉小属j j 具体行政行为的 j ：为抖定 勾具体行政行为，笔者的馥心是我们脚该通过 j 正盘诉讼法的修改水打人行政诉 讼受票范例。f 、v 当指，仃政诉讼受案范川的亍r 人爿小意味者具体行政行为的概念 n 救济泣f 的j 山能出失。怍为审 型对象的具休 j ：政 j 为“诉淤的种类、判决的形c 府 n i l 州其白1 北他礼政订为小i 州的轴钶。 仃政台川的i r 多程序都”j 以适用台1 叫法的棚关定，刚私池的j = ! i ! 定，角德旧的纤验u 以 * 豁，* 外，就仃l l 史诉讼的审删汀m 高能古采川圳们乃- 结察小扎政合j r _ ：juj 咀 采戢训解方- e 1 j 甫烨具体豹政j 丁为的巢倒。股小能适用北州内盯站蒜， 这一特征使其与行政机关作出的不直接具有法律效力的行政j l 实 行为i 父别丌来。 2 、具体行政行为是币方行政行为，不包括行政合刚 我国行政法学界对具体仃政行为的这一特征颇有微词，州当。“ 部分学者主张具体行政行为不仪包括单方行政行为，还应包括双方 行政行为，即行政合同。考虑到我【圳特殊的制度背景，学，篇们对于 具体行政行为的这理解也是无可非议的。然而，纵观各围的制度 设计，考最行政合同本身的特征，还是把行政合同排除在具体行政 行为之外更具有合理性。 3 、具体行政行为既包括作为行政行为，也包括不作为行政行 为 j f 如上文所述，具体行政行为不但包括行政机关行使职权的作 为行政行为也包括行政机关不履行职责的不作为行政行为。具体 行政行为的这特征已有自口文所探讨，此不赘述。 4 、具体行政行为既包括外部行政行为，也包括内部行政行为 大陆法系传统的行政行为理论， _ f _ | 于受特别权力关系理论的影 响，9 一般认为内部行政行为不槲r 具体行政行为。随着法治之完 善、人性尊重理念的张扬，特别权力关系理沦逐渐被修正或抛弃， 凶此，如果仍然峰持把内部行政行为排除在具体行政行为之外，f - 分不利于对行政权力的监督和相对方权利的保护。 德罔行政程序法l 州确州定j + 行政龠州的程序i 0 i ! 止小j _ 具体行政行为的程序。 ”外地州定除水法舰定之外，行政合同的程序处叫适用私法的相戈舭定。 特别权力关系理论足指n 特定的仃l 【! | l 铺域，为宴现仃政1 1 的，公民t ，罔镓之问矬寸的 圳愠公民对同缘的从属件关乐。九特别权山共系叶 ，公民驶啦收进入行政内部小 i ij 适用 般情彤所n 柏的辏小l k 利、法伴侏 7 怖则，眵成尢划、之中问，丰；_ j 成法浦l 弭尔 z 漏涮 二、法律效力的内涵辨析 ( 一) 法理学界对法律效力内涵理解滞后性的分析 考察我国具有权威性的法理学著作，它们对法律效力含义的理 解惊人的一致。孙围华主编：法学基础理论中，无“法律效力” 一词，有“法律规范的效力范l 鲴，主要训：“法律规范在t t 寸f i q 上、 空问上和对人的效力范围。”沈宗灵主编：法学基础理论中， 表述为“社会丰义法律效力”，认为法律效力有广义和狭义两利，解 释：“从广义上说，法律效力是泛指法律的约束力。狭义l 的 法律效力，是指法律的具体生效的范围。”。张贵成、刘金圈主编： 法理学中，专章讲“法律效力”，分别讲述了法律的时问效力、 空间效力和对人的效力。张文显著：当代西方法学思潮中，专 章叙述当代西方“法的效力”问题，亦无“法律效力”，认为“法 的效力，即法对其所指向的人们的强制力或约束力。”间水坤、 范忠信著：法理学巾，无“法律效力”，有“法的适用范围 法律效力”，认为法的适用范围就是法律效力，指“法的约束力所 及的范围。” 还有学者撰文指出：“法律效力是指，法律及其部分派生文件、 文书所具有的，以幽家强制力为保证的，在所遁h 的目寸问e l 、空f u j 范 围内，赋予有关主体行使其权利( 或权力) 的作用力以及约束有关 主体履行其义务( 或责任) 的作用力之总和。”4 、在具体阐释这个 孙同# 主编：法学拈础理论中国人民大学版利1 9 8 7 年7 川扳，端4 i4 贝。 “沈宗灵主编：法学瑟础理论，j l 京人学：i i 版礼1 9 8 8 年8i r 版，第3 9 2 负。 o 张贵成、刘余田主编：法i f - 学，中田政法大学版利19 9 2 年8 川扳，第1 2 带 1 张卫h 】j ：、 代两方法学思潮，i ：= 宁人民川扳州1 9 8 8 年8 月版第3 9 l 叽 剧永j 中、范忠情：法理学，南京凡学f 姗l ：i9 9 4 年6 川龊第3 2 0 虹。 ”峨世荣：法律效力论载法学1 粥t 1 9 9 4 年第4j | 】。 定义，说明法律效力的表现形式时，陈文认为，法律的基本成份或 核心内容是法律规范，因此，法律效力是法律规范所具有的，也必 须通过法律规范才能体现其效力，即法律效力是法律规范所具有的 各种作用力之总和。“ 分析我国法理学界关于法律效力的定义，一股认为法律效力是 指法律规范所具有的效力。即使有些学者在定义中提到法律效山小 仅指法律规范的效力，但是在具体解释的时候往往又把法律效力的 载体限于法律规范。由于f i 提性错误的存在，凼此在阐述法律效力 的相关理论问题时就不可避免的出现认识的偏差。对于法律的实施 行为如行政机关的行政行为的成立生效问题、效力的消灭问题者i i t , 认为是法的效力问题而没有涉及。事实上，我国法理学界对这个问 题的研究是滞后的，法理学作为一门耩础性的法学没有为具体的法 学研究提供切实的理论基础。“ 从我国现行的法律规定来看，所谓法律效力的载体不仅包括法 律规范而且还包括法院的判决、以及其他各种实施法律行为向广生 的文书。例如根据我国行政诉讼法的相关规定：人民法院的一 审判决、裁定超过定的期限，不 二酥的，为发生法律效力的判决、 裁定。人民法院的二审判决为发牛法律效力的判决，当事人不得上 诉。1 。另外，从我国其他有关的法律规定来看，行政机关的具体行 政行为，也不乏存在法律效力、生效的字眼。合同法对于合n 日也有 类似的规定。“。山此可见，仪仅将法律效力的载体限制于法律规范， 。潘住锦：“法律效j ”i = | 1 = j f ，戟j 】【| _ 萄帅扎人学学搬( 胡朴版) 1 9 9 6 年笫一期。 2 也许，换个f f l 度思母， 去的牛效、失效问题j 1 r 足法理学所腑该研究的对象。刊h 上 的效力问题，澎、唑学似下廊该定位十法的正j j h 问题。但是，对】我阳l m 击法耻学 却问起j 儿小该涉及的问题，遗憾的足对这旧题的f 【j | 。冗又足娥缺小伞的。 n j 参见中乎人民共和闰行政诉讼浊第5 8 条、6 2 祭、6 5 条之j i ! i ! 定。 。1 9 9 6 年3 门i5 i i 第儿届争雎1 人民代表人尝通过的中4 f 人民共和l 司台h 法翦二啦 以专章的彤- 划定r 合l 刊的效力问题。 l 然是4 i 恰当的。笔者认为，所谓法律效力的载体不仪包括法律规 范，唰刚也包括各种适用法律划范的文协。 就法律效力的表现形式或内容而占，一般是指法律的约束力。 所谓约束力是指( 被约束的对象) 相关的公民、法人、组织必须予 以服从的力量。这里的约束力是种非常广义的解释，具体丽言， 约束力还可以进一步的细化。例如，细化为公定力、确定力、狭义 的拘束力、执行力等。应当指出，法律舰范、公法行为、私法行为 的效力内容是不相同的。b j 外，就法的效力问题，法律行为的牛效、 失效也是法律效力理论所应关注的问题。 三、具体行政行为的效力问题概述 ( 一) 具体行政行为效力的涵义 一般情况下，学术界在谈论法律规范的效力时往往只涉及到其 时间效力、地域效力、对人的效力和对事的效力，在探讨法律规范 所派生的法律文书的效力时往往只淡及其公定，j 、确定力和执行力 和拘束力，而不考虑其时问效力、地域效力、对人的效力和对事的 效力。笔荷认为这种研究问题的思路是个全两的。其实无论是法律 规范，还是适用法律规范所产生的法律文书都存在着两方面的效力 问题。因此，研究具体行政行为的效力问题，j ；但应研究其效力的 内容，而且对其成立生效、合法、无效、撤销等问题也不应忽视。 从一一般意义上讲，具体行政行为的效力是指具体行政行为的约束 j 。这罩所说的约束力是一利r 广义的概念。为了理论研究的需要， 我们可以把具体行政行为的效力进一步细化为公定肌确定力、狭 义的拘束力和执行力。 具体来晚，具体行政行为的效力问题涉及到只体行政行为成立 生效与合法问题、具体行政行为效力的内容、具体行止曼行为效力的 消灭问题等。 ( 二) 具体行政行为效力的特征 i 、具体行政行为效力的内容表现形态呈现多样性、相对性的 特征 一般而言，我们所谈及法的效力的内容是指法的拘束力或约束 力，这里的拘束力是一种非常广义的既法，拘束力还可以细化为公 定力、确定力、狭义的拘束力、执行力。就具体行政行为而言，并 非每一种具体行政行为都完整的具有这四种效力。例如，就具体行 政行为的公定力而言，无效行政行为就不具有公定力。还比如，具 有实质确定力的具体行政行为也是非常有限的。 2 、具体行政行为的效力分为形式【：的效力和实质上的效力 为了维护社会秩序，确保行政法律关系的稳定性，具体行政行 为一经作出就假定其合法生效，行政行为的这种效力只是一种形式 上的效力，而非实质上的效力。也就是蜕，如果具体行政行为违法， 有权机关可以依照法定的程序撤销和变更，只有各方面都符合法律 捌定的具体行政行为爿具有实质上的法律效力。 3 、从效力的规则来看，具体行政行为的成立生效与合法、兀 效、撤销制度呈现出复杂忡的特征 就具体行政行为的效力舰则而吉，其要比法律舰范的效力规则 复杂的多。具体行政行为的成立l 娥要件、合法要件、无效以及撤 销的规叭0 都是相当复杂的理论，剥此本文将存后面进行详细地论 述。 ( 三) 具体行政行为的效力与其他行为效力的区别 1 、具体行政行为的效j j 抽象行政行为的效力 抽象行政行为是指行政二 ：体以不特定的人和事为管挥埘象，制 定的能反复遁用、具有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政 行为包括两类：类是行政立法行为，即有权行政机关制定行政法 规和行政规章的行为；另1 。类是制定不具有法源性的规范性文件的 行为，即有权机关制定或规定除行政法规和规章以f 的具有普遍的 约束力的其他规范性文件的行为。抽象行政行为相对于具体行政行 为而存在，其核心特征就在j 二效力的普遍性和稳定性，而具体行政 行为的内容比较其体和具有针对性，效力范围仪限于很小的对象范 围。而关于行政行为效力晌其他涮题，如成迓、合法、无效、撤销 等：者基本一致，但不乏也存在m j 细微的差别。 2 、具体行政行为的效力与行政事实行为的效力 行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但 事实1 ：可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。1 。 在效力方面，具体行政行为和行政习f 实行为不同。具体行政行为具 有法律效力，而行政事实行为则不具有法律效力。具体行政行为效 力的内容，通说包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。 例如，公安机关对于违反治安管理条例的行政相剥方作出了行政处 罚的决定，即使这个处罚行为是违法的，侄被有权机关撤销之前， 行政相对方也没有抵抗的十义利，必须履行处罚决定。应行政相对方 的申请，1 ：商管理机关给中请人颁发了许町证，作为发征机关的r 商管理机关电没秘随意的撤回或吊销其颁发的许，l n 正。行政事实行 为虽然也是行政机关的一科吁亍政仃为，但其不具有上述具体行政行 为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有一l j 能对相对方的权利、 义务造成实际的影响，但是这是山于其它因素造成的，并非是象具 体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成 影响。 ( 四) 具体行政行为效力问题的研究现状和立法例 l 、国外具体行政行为效力问题的研究现状和立法例 具体行政行为的效力问题在大陆法系行政法学界备受关注，具 体行政行为的公定力理论、具体行政行为的执行力理论、具体行政 行为无效和撤销理论、废止理论都是从大陆法系发展而来。”、而且， 从市法来看，有关具体行政行为效力问题的立法在大陆法系，尤其 是德国、同本和我幽的台湾地区都发腱得比较完善，此部分内容， 本文将在后而分别详细加以阐述。 2 、我国具体行政行为效力闼题的研究现状和立法例 刈于具体行政行为的效力问题，许多行政法教科书多蜻蜒点 水，而未作深层次的探讨。就具体行政行为效力的内容而占，我困 行政法学界通说认为：包括公定力、拘束力、确定力、执行力四种 效力。“而对于与具体行政彳，为效相关的规则，如具体行政行为 公定力与具体行政行为无效n 关系、具体行政行为的执行，j 与行政 强制执行制度，具体行政行为的确定力与具体行政行为的撤销、废 时 捕啪味地撵第湾的，弁罔版的垓门我蠕 蛾黜吲小题= = ，多暇 输时人 沦题糸 蚪川比 由0 题效舢凇黼嘶俐m 摊训鲥搿瞰称群编以学土町法安 旧政叫。德行篓贝 止理沦都缺乏系统的研究。 i u 于珲沦研究的滞后性，表现在我幽的立法中存希：诸多的不尽 完善之处，存某种程度h 相当部分非常重要的具体行政行为的 效山规则还处r 空白状态，根本不能为实践活动提供切实可行的依 据。划于此部分内容，笔者将存下文进行详细地论述。 第二部分具体行政行为的成立、生效与合法 一、具体行政行为的成立、生效 具体行政行为的成立、生效是具体行政行为在法律上的起点。 因此，具体行政行为的成为：、生效不仅仪是一个与理论研究相关的 概念，而且也是个具有法律意义的术语。然而，由于理论研究的 滞后性，关于具体行政行为成立、，二效的i a 涵和条件至今尚未有一 个准确的说法。从而导致这个本具有法律意义的范畴在理论研究 上、立法l ：和司法上的用语混乱。最高人民法院于2 0 0 0 年3 月8 1 颁布实施的关于执行中。仁人民共和崮行政诉讼法若干问题的 解释中第5 7 条谈到，被诉具体行政行为依法1 j 成立的，可以作出 确认具体行政行为违法的判决。事实上，如果一个行为不具备具体 行政行为的成立要件，就小能称之为具体行政行为，因此，这种行 为也就4 i 应该成为行政诉讼的卅查对象。因此，加强对具体行政行 为成立、生效问题的研究不仅具有重要的理论价值，而且对我阁的 市法、执法和司法实践工作都有重要的指导意义。 ( 一) 具体行政行为成立、生效的涵义 具体行政行为的成立，义可称为具体行政行为的生效，是指具 体行政行为作山或形成，是行政行为在法律上存在的标志，i 几j 日 j 也 是具体行政行为效力开始的标志。与具体行政行为成立、生效相列 的概念是具体行政行为的小成、t ，或称为具体行政行为的不存扫：， 是指一个行为山j 不具备具体行政- fj - 为的成立要件而不能被称之 为具体行政行为。 具体行政行为的成立、生效表 妇 j ：政卜体作出具体行政行为的 行政程序终结，该具体行政行为的公定力、确定力、执行力、拘束 j j 能产7 i t ，该行为才能成为行政复议或行政诉讼的祝、的。如果 个行为不具备具体行政行为的构成要素，则表明该行为还不是具体 行政行为，那么，该行为自然就不具备彳= 政行为的各种效力，更不 可能成为行政复议或行政诉讼的对象。 我圈行政法学界有相当一部分人认为，具体行政行为的成立和 7 j 效足不同的。他们认为，“具体行政行为的成立只是为了确定具 体行政行为在何种情况下已经完成。但具体行政行为的作出并不意 味着相对方立即知晓。也就是说，具体行政行为的成立和相划方的 知晓存在着h h 司上的间隔。因此，具体行政行为效力的丌始，凶行 政机关本身和相对方的不同而有所不同。列j 二行政机关来说，具体 行政行为的成立和具体行政行为效力的卅始时间应当是致的，具 体行政行为一旦作出就：妒即生效。行政机天从作出时就有遵守的义 务，对相对方而言，具体行政行为并非作山就生效，只有存具体行 政行为为相对方知晓时爿能开始生效。”笔者认为这种观点是值得 商榷的。 具体行政行为作出后，如果还没有通知相对方，就表明其还纯 粹处于行政机关的内部活动阶段，而不具有任何法律意义。仅仪处 于内部阶段的行为不但对于行政相对方说不具有约束力，对于 j ：政 机关本身也不具有约束力