（宪法学与行政法学专业论文）论有限调解在行政诉讼中的确立.pdf

贵州1 人学硕l j 学位论文 论有限调解在行政诉讼中的确立 中文摘要 我国行政诉讼法颁布十余年来，在保护行政相对方合法权益，监督行政机关 依法行政，推进民主政治建设等方面发挥了重要作用。但是，随着我国社会经济 的不断发展，这部法律己难以完全适应市场经济的现实需要。随着行政法治的推 进，行政诉讼法的修改迫在眉睫，而完善诉讼程序中的一个问题就是行政诉讼是 否适用调解，探讨这个问题具有重要的现实意义。 本文主张把调解作为法定结案方式之一，并从现行行政诉讼法不适用调解原 则的成因及其规定入手，指出了行政诉讼实践中存在的大量事实调解行为正是因 为不适用这个原则而陷入困境的理论误导的结果，并结合相关域外制度的经验， 对拟确立行政诉讼调解制度的社会学基础、经济学基础、宪法学基础和行政法学 基础进行细致地考察，提出了行政诉讼确立调解制度的可行性和必要性，对调解 范围、调解原则、调解组织、调解方法、调解程序五个方面的制度进行具体的设 计。 关键词：行政诉讼调解不适用调解原则调解范围调解组织调 解程序 贵州人学硕i j 学位论文 l i m i t e dm e d i a t i o ni na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s u m m a r y i nm o d e ms o c i e t y ，t h em e c h a n i s mo fs e t t l i n gd i s p u t e si sb e c o m i n gm o r ea n d m o r ef l e x i b l ea n dt h ea d v a n t a g eo ft h em e d i a t i o ns h o u l dn o tb ei g n o r e d t h e m e d i a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nh a sl o n gb e e nac o n t r o v e r s i a lh o ts p o ti nc h i n a i ti se s p e c i a l l yi m p o r t a n tt od i s c u s st h i si s s u en o wa st h ea c to fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni sa b o u tt ob ea m e n d e d t h i sa r t i c l es u m m a r i z e st h ec a u s eo ff o r m a t i o na n dt h ep l i g h to ft h e n o n m e d i a t i o np r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na n dd r a w sac o n c l u s i o nt h a tt h e e x i s t i n ge m b a r r a s s i n g c o n d i t i o no fn o n m e d i a t i o n p r i n c i p l e o fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n i sar e s u l to ft h e o r e t i c a lm i s g u i d a n c e an e wd e s i g ns h o u l di n c l u d e f o l l o w i n gc o n t e n t s ：b r o a d e n i n gt h es c o p e o fc o m p r o m i s e ；s e t t i n gu pat h i r dp a r t ya s t h ec o m p r o m i s eo r g a n i z a t i o n ；m a k i n gc l e a rt h ep r i n c i p l e so fv o l u n t e e ra u t o n o m y ， l e g a l i t y ，r a t i o n a l i t y ，e t c ；e n r i c h i n gt h em e t h o d so fc o m p r o m i s e ；a n dp e r f e c t i n gt h e p r o c e d u r ei n c o m p r o m i s e k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm e d i a t i o n n o n - m e d i a t i o n p r i n c i p l es c o p e o f c o m p r o m i s eo r g a n i z a t i o n o f c o m p r o m i s e p r o c e d u r ei nc o m p r o m i s e l l 原创性声明- 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除丈中已经注明引甩妁内容外j 本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过韵科研成粟。 对本文的研究曾做出重要贡献的个人和集体，一均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 缝盘竺 日 期： 2 q q 墨生篁a 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 洋娅导师签名：螽这：仁日期：2 q 盟皿 贵州人学硕i ：学位论文 = 厶一 日l j吾 现行行政诉讼法规定行政诉讼不适用调解，本意是防止行政主体任意处分行 政管理权，损害公共利益或行政相对人的利益，损害法制的严肃性。但这样的法 理无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的集权行政，而是包涵了行政指导、行政 合同等非权力行政的客观事实；忽视了行政主体依法享有很大的行政自由裁量权 的客观事实；忽视了行政主体与相对人的关系已从利益冲突、对立或对抗、互不 信任的关系发展到利益一致、服务合作、互相信任的关系的客观事实。 事实上，禁止调解不仅未能保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序 以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的非正常撤诉的现象，严重背离 了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难 看出，规避司法监督的“案外和解”即是行政案件非正常撤诉背后隐藏的突出问 题。面对这个行政诉讼立法者始料未及的问题，与其让“案外和解7 ，o 这种变相的 调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理论与实践严重脱节 所产生的尴尬。设立调解制度，将当事人协商过程和内容置于司法审查之下，不 仅是紧迫和必要的，而且是可行的。 行政诉讼是否适用调解制度，这个问题长期困扰着理论界与实务界，成为完 善行政诉讼程序领域争论的热点。我国加入w t o 后经济、法律等方面都要求与国 际接轨，随着我国对外贸易的迅速发展，涉外行政诉讼案件必然会增加，从法律 制度为经济发展保驾护航的视角来看，我国的行政诉讼法在一定的范围内承认和 确立调解制度，并对之进行实体和程序的严格界定显得尤为重要。 贵州人学硕i 等! 位论义 第一章行政诉讼的实践及问题 一、我国行政案件不适用调解的原则面临挑战 行政诉讼是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是民主法治发展到 一定阶段的历史产物。在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论 较大的一个问题。行政法理论必须回应社会发展与行政法治实践的现实需要，否 则就不足以科学地解释行政法治现象。 传统行政法理论认为：行政行为在合法性和不合法性之问不存在第三种状 态，加之行政职权的公法性和不可放弃性，决定了行政诉讼缺乏调解的基本前提。 基于上述原因，我国行政诉讼法制定时，确立了行政案件不适用调解的原则，调解 制度未能在行政诉讼中建立。 传统行政法理论因其日益脱离实际而无法全面解释行政法实践，故而面临着 来自实践与理论的严峻挑战。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告 利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。川笔者 认为，在今天行政诉讼法面临修改和完善的时候，把有限调解制度引入行政诉讼 中具有重要的现实意义。 二、现行行政诉讼法不适用调解的成因分析 ( 一) 有关规定 在我国，最早作出有关行政诉讼不得调解规定的，是1 9 8 5 年1 1 月6 日最高 人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知，指出：“审查 和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政决定是否合 法、正确”，“不同于解决原、被告之问的民事权利、义务关系问题”，“因此，人 民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1 9 8 7 年最高 人民法院在关于审理经济纠纷案件具体适用( 民事诉讼法( 试行) ) 的若干问 题的解答中，再次就不适用调解明确作出规定。1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法 第5 0 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。 具体说来，是指人民法 院在审理案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成 1 完善行政诉讼专家谈载于法制【j 报2 0 0 2 年3 月2 口 2 贵州人学硕l j 学位论文 双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节：不能以调解的方式终 结行政诉讼程序。 ( 二) 原因分析 我国行政诉讼法之所以作出如此规定可能是基于以下考虑： 第一，因为行政诉讼争议的事项是具体行政行为的合法性，而具体行政行为 是行政机关或者授权组织行使行政职权，履行行政职责的行为。行政机关所拥有 的行政管理权力同时也是一种义务，行政机关只能依法行政。具体行政行为应否 实施，应如何实施，法律法规一般都预先加以规定，而不能由行政机关或者授权 组织自由处分。这就使行政职权不同于民事权利，不能采取全部放弃或部分放弃 的方式来换取纠纷的对方当事人的谅解。行政职权的这种特殊性不仅在行政管理 过程中如此，在行政诉讼中也是如此。行政职权的这种特殊性，使行政诉讼这一 解决行政行为是否合法的活动失去了调解的前提和基础，人民法院对合法的具体 行政行为应判决维持，对错误的则应判决撤销，而不存在更多的选择余地，因此 人民法院审理行政案件不能进行调解。 第二，我国行政诉讼法在制定初期，当时的法制发展水平不高。法律制度尚 不健全，立法也不完善，行政执法很不规范，司法水平较低，在这种情况下，如 果把调解作为行政诉讼的一项原则或制度不利于立法的完善、执法水平的提高和 行政审判的开展。 第三，基于当时行政管理人员执法水平的状况和法制意识的现实，如果将调 解作为一项诉讼原则，一方面无法使调解真正达到平息诉讼的目的，另一方面， 也不利于执法人员水平的提高。 第四，当时对调解如何理解和操作存在不同的看法和做法，在审判实践中难 以恰当的把握导致行政审判无法发挥其保护公民、法人和其他组织的合法权益以 及监督行政机关依法行政的作用。2 在当时，也有学者对我国行政诉讼不适用调 解的规定提出了质疑，认为以行政机关不具有处分权为理由，拒绝使用调解的观 点是值得研究的。因为从根本上讲调解是诉讼上的一项民主制度，它可以使双方 当事人按照法律规定进行调解来解决纠纷，并不是绝对不可取的。行政权在任何 1j i 振清著，行政诉讼前沿实务问题研究， 2 0 0 4 年9 月出版，第3 1 8 页 2 i 振清著，行政诉讼前沿实务问题研究，2 0 0 4 年9 门版，第3 1 9 页 贵州人学硕i j 学位论文 时候都应当依法处分，因此，如果仅仅以行政权不能随意处分为理由否定调解制 度在法律上的适用是没有根据的，在理论上是错误的，在实践中也是有害的。 三、中外行政诉讼实践的现状 j 下如马克思所说：“法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的。”行政 诉讼法颁和近二十年来，无论行政诉讼实践还是行政诉讼理论都有了空前的发 展。行政诉讼法对于保障公民权利、规范行政行为、监督行政机关依法行政、促 进行政法治化起到了重要作用。但我们不得不看到审判实践中涌现的大量问题， 实践对理论和立法都提出了严峻的挑战：变相调解泛滥成灾；非正常撤诉居高不 下；违法调解层出不穷。这些不正当“结案 方式的存在沉重地打击了原告打行 政官司的信心，妨碍了司法公正形象的树立，同时也诋毁了行政诉讼法的权威， 进而严重阻碍了我国行政法治的现代化进程。究其原因，这种不良局面不是一朝 一夕形成的，而是诸多因素逐渐演化、淤积的恶果。究其根源，可归咎于两个方 面，即选择了一个错误的理论：行政管理论下的行政机关单方无处分权说；一次 不当的立法：废除行政诉讼调解转而采用不适用调解原则。有箴言道：“腐肉不 剔，好肉难生；错误不改，好事难成。 ( 一) 我国行政审判实践现状实践对理论的挑战 行政诉讼法颁布近二十年来，有数据表明，人民法院审理的行政案件平均每 年保持两位数的增长，至2 0 0 6 年共受理一审行政案件近1 5 0 万件，是1 9 8 9 年受理 的近2 0 倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增力u n 5 0 多个 种类，几乎覆盖所有行政管理领域。与此同时，行政案件的结案方式也有显著 变化，相关数据表明撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总 数的2 0 上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由4 9 下降到1 7 ，与 此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从2 7 扩大 5 1 。这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体 现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。有人 认为，大部分的撤诉案件实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法，这 与法律精神相悖的，是“超出行政诉讼法第5 4 条规定判决方式之外采取的、 又无法直接辨明法院态度的第三条道路”。“第三条道路的选择与确定，表明在 1 李飞，全国行政审判成绩卓著，载于人民法院报2 0 0 7 年1 月1 5f j 4 贵州人学坝i j 学位论文 我国正隐约而又顽强地表现着一种与行政诉讼制度民主精神相抗衡的亚文化”。 还有人认为高比例撤诉率已经给行政审判的正常开展带来危害，表现为： 1 、严 重影响了行政诉讼所追求的社会效果。2 、法官的公信度下降。3 、法院的威信降 低。4 、影响法律的严肃性。5 、影响法官素质的提高。 可见，法律制度背后的客观世界对行政诉讼单纯裁判的机制提出了新的挑 战，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量动员息诉工作，一方面是法律的禁止 性规定，另一方面行政案件却同益增多地通过调解结案。为什么在行政诉讼调解 问题上，理论与实践如此脱节，究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然? 法律规定行政诉讼不适用调解的初衷是担心调解方式不利于国家行政机关行政 职权的正确行使，具体表现在：一是行政诉讼调解挫伤公共利益。由于行政机关 是法定的公共利益维护机关，一旦其放弃职权或是违法行政必然以牺牲公共利益 为代价，因此，在很多场合行政诉讼调解与维护公共利益对立了起来。二是行政 诉讼调解诱发违法或不良行为。对行政机关而言，行政诉讼调解化解了其作被告 的风险，姑息了违法行政行为。对行政相对人而言，行政诉讼调解为其提供了一 个讨价还价的绝好机会。在不少案件中，例如违章建房、乱恳滥伐、超生、围河 造田等，许多相对人经常会以违法造成的既成事实作为和行政机关讨价还价的筹 码。三是法院调解中已有的以判促调、以拖促调和以诱促调等顽疾也传染了行政 诉讼调解，伎调解收效欠佳。 ( 二) 在行政诉讼程序中融入调解制度己成为世界趋势 “不知别国法律者，对本国法律便也无所知”。1 世界上，早有国家和地区在 行政诉讼中引入调解制度。比如英美法系国家，根据法律面前人人平等的原则以 及公民与政府受同一法律支配和受同一法院管辖的原则，法院附设调解制度既适 用于民事诉讼程序，也适用于司法审查程序，并且该制度“通过法院的实践，已经 开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。据考证，在不到2 0 年的时间里，法院附设调解就风靡了整个普通法世界，成为一种主要的社会纠纷 解决方式。在逐步推行法院附设调解制度的澳大利亚，这一制度也深受诉讼当事 人的欢迎与司法界的青睐。与奉行政治三权分立原则的英美法系国家相比较，大 陆法系国家基本上都奉行严格的法律三权分立主义。然而，2 0 世纪的诉讼爆炸 1 fh 】人木雅犬比较法【m 】范愉译北京法律 h 版社1 9 9 9 年，第8 3 贞 5 一 贵州人学硕f j 学位论义 现象也同样给大陆法系国家的司法机构带来厄运。为了寻求司法、行政、公众对 立僵局的化解，2 0 世纪6 0 年代服务行政理论在德国开始兴起。“行政私法化和 自我调节的发展趋势”“迫使人们认可并在诉讼中尝试新的合作与均衡形式( 例 如：合意行政行为斡旋等) 。在诉讼程序中，德国的诉权理论为行政 诉讼和解制度铺平了道路。 “从诉讼请求本身并由此也从诉讼标的来看，行政诉 讼适用处分原则。也就是说，就诉讼标的而言，法院受当事人请求的约束，这些请 求能够决定行政诉讼的范围以及诉讼的开始与结束。 在司法实践中，德国行政 法院为了贯彻处分权原则往往在口头诉讼期间采用“某些措施”处理案件，“要 求当事人双方以积极的方式解决争议”。在我国台湾地区，行政诉讼和解比德国 更为灵活，“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼 程序如何，如认为有成立和解之望者，得随时试行和解，受命法官、受托法官亦 同。2 而法国，则干脆摆脱了理论上的束缚，毫无顾忌地在行政诉讼中全面推行 调解制度。 由上可见，在行政诉讼程序中融入调解或和解制度己成为世界潮流，并且行 政诉讼调解不仅要求弱化理论上的说明而注重实际效果，而且应当奠基于服务行 政理论。因为，就前者而言，无论是行政诉讼和解还是法院附设调解，如果从顽固 而绝对的法律至上主义来看，是根本无法成立的。因为，一方面行政机关完全可以 凭借手中的法律暴力工具来实现自己的某个行政意图，无须借用调解：另一方面 法院是法律之下的裁判机构，依法裁判是它的职责，无须承担调解的义务，更无须 在诉讼中考虑诉讼当事人的自由意愿。然而，“法律是冲突的产物，也是冲突的解 毒药”。作为现实社会生活的反射物，法律必须兼顾法院、诉讼当事人和社会公 众的利益。这就要求对和解与调解制度弱化理论上的绝对论证。反过来，有史以 来从没有一种理论能够圆融自洽地解释人类社会与人的行为。后现代法学甚至旗 帜鲜明地将所谓公平、正义、法治理论斥之为“虚假的命题”。这说明，解决社 会问题，尤其是人与人之间的冲突问题，不能过分局限于理论上的是是非非，否则 必定深陷泥潭不能自拔。而从司法技术的发展历程来看，西方国家的法院从来就 没有顽固地坚持过某种理论，相反，法院总是在抛弃旧理论接受新理论。就后者 而吉，从大陆法系国家来看，服务行政理论无疑是行政诉讼调解制度的基础理论。 1 l 德j 弗单德赫尔穆胡芬行政诉讼法【m 】奠光华译北京法律出版 l ：2 0 0 3 年，第6 6 页 2 中国台湾地区行政诉讼法第2 1 9 条第】款之规定 6 一 贵州人学顾l j 学位论文 同样，这一点也可以从英美法系国家的司法实践中得到证明。在英美法系国家， 行政权的运作历来忽视理论上的说明，而着眼于行政的实际效果，甚至要求政府 向企业式的管理倾斜。i ；l 女d 在提供公共服务上，宁要小规模机构而不要大规模机 构：宁要劳务承包而不要通过没有终结的职业承包而直接劳动；宁要提供公共服 务的多元结构，而不要单。一的无所不包的供给方式结构；宁要私人企业或独立企 业而不是官僚体制作为提供服务工具的倾向。1 很明显，这种状况是服务行政理论 在行政管理领域的反映。而在司法领域，自2 0 世纪3 0 年代以来，在卡多佐大法官 和丹宁勋爵的影响下，英美法系国家的法院越来越倾向于为现实服务，司法逐渐 趋向于审判的社会效果与司法效果的统一。2 正是在此种观念的引导下，英美法系 国家迅速从排斥法院调解转而积极发展法院附设调解。可见，英美法系国家的法 院同样没摆脱服务行政理论的影响。同理，从我国行政权运行的现状看，行政诉讼 调解也只有奠定在服务行政理论上才能得到恰当的说明。 ( 三) 调解的界定 调解作为一种纠纷解决方式，在中国已经被实践了数千年，它作为中国调整 社会关系的一个基本标志，被西方人称为“东方经验”。所谓调解，是指在诉讼 过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠 纷的活动。我国民事诉讼法第8 5 条规定“人民法院审理民事案件，根据当 事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于调解的本质 特征是始终尊重当事人意愿，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理 解的基础上达成共识，从而使纠纷得以解决。因此，调解原则成了民事诉讼的基 本原则，法官在诉讼中对争议问题的调解成为人民法院非诉讼解纷止讼的主要方 式。理论界从民法角度出发认为，一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权 为j ，j 提，不存在实体处分权就不存在调解，因为只有在当事人双方相互放弃某些 权利，或是一方主动放弃某些权利的情况下调解才有可能，无权利放弃即无调解， 这个结论显然对行政诉讼适用调解极为不利。一般认为，民事案件双方当事人法 律地位是平等的，调整它们之间争议的是平等、等价、有偿的原则，而由人民法 院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的公民、 法人或其它组织，它们之间的法律关系( 行政法律关系) 存在不平等，调整它们 1 陈振明，从公共行政学、新公共行政学到行政管理学西方政府管理的“模式”变化政治学研究 2 【英】丹宁勋爵法律的训诫：丹宁勋爵和他的法学思想杨百揆等译，法律出版礼第6 页 责州人学硕f 学位论文 之问的争议不能适用平等、等价、有偿的原则。对于行政机关来说，行政权是国 家权力，不存在实体上的自由处分权，“法律授与行政的职权，实际上也就是赋 予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机 关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方 面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该被追究法律 责任。 许多人认为如果允许行政机关把法律授与自已的权力与相对人作交易， 必然意味着国家利益、公共利益被出卖，正是这种观点使入们在设计行政诉讼制 度时将调解划入禁区，并在行政诉讼法中作出明确的禁止性规定。 贵州人学侦i 。学位沦义 第二章确立有限调解制度的理论基础 在构建一项新的制度时一定要有适当的理论作为支撑，否则将无法使世人信 服。将有限调解制度引入行政诉讼是联系现实行政法治的背景，考察了相关的理 论基础，对行政诉讼调解制度的社会学基础、经济学基础、宪法学基础进行充分 论证以后得出的结论。 一、服务行政理论我国行政诉讼调解制度理论生长点 本文以为，服务行政理论不仅是这个时代的产物，而且应当成为我国行政诉 讼调解制度的理论根基。理由是服务行政理论不仅从根本上符合社会契约理论的 假设，而且也能很好地阐释现实生活中行政主体与行政相对人的交涉过程。可见， 政府应当与民众同生死共患难，为了挽救民众也为了拯救自己，政府必须使自己 与社会公众“打成一片”。在行政决定作出之前，公开行政资讯以期行政资源得到 社会公众的充分利用；深入基层实地考察民情以期了解社会公众的真实需求；协 调各方立场减少磨擦以期调和公众意见：融洽感情以期争取社会公众的大力协 助；自觉接受社会公众的监督以期纠正违法或不合理的行政行为，从而最终为作 出科学的行政决定并顺畅地执行该决定作好铺垫。即使与民众发生纠纷，政府也 应当秉持权力有限、官民平等、接受监督、服务社会、造福人民的思想，自觉与 社会公众协商处理。因为从根本上来说，现代行政法是奠基在“社会本位”的人 文精神基础之上的，政府对公共利益的集合、维护和分配也就是对公众利益的照 顾。从而，政府应当服务于人民，而人民也有积极配合和参与政府行政管理的义 务。 正是在这种意义上，“只要行政机关实质上为相对人提供了服务，沟通是现 代社会消除冲突的一种平衡，服务形式或程序上的不足，即行政行为在形式或程 序上的某些瑕疵，并不需要予以撤销，而可予以补正或转换，以避免因同一反复而 形成的不合理和效率低下”。这种补正或转换的方式就是沟通和补救机制。在行 政法中，如果事前的沟通并未实现，冲突业已发生和存在，则只能通过事后的协 商、对话和讨论来沟通行政主体与相对人之间的意见协商处理行政争议。这就为 通过行政诉讼调解这种沟通方式来消除行政瑕疵提供了可能，消除双方主体之间 1 【| | 】室井力，f i _ = 奉= j ；! l 代行政法f m 】吴徽译北京：中国政法人学l 版社1 9 9 5 年，笫1 2 3 负 9 贵州人学硕i j 学位论义 的冲突和纠纷。换而言之，即使行政争议被引入行政诉讼，由于行政关系并没 有因诉讼关系而消灭，行政机关也可以与行政相对人对话和沟通解决纠纷。 在行政实践中，行政机关如果没有与相对人进行充分地沟通与配合，绝大多 数行政目标是根本无法实现的，行政争议的解决也是如此。基于司法是判断权的 诉讼法理论，司法权不得干预行政权，更不能代替行政权。也就是说如果行政行为 违法，法院可以撤销，但是法院不得代替行政机关作出行政行为，否则就是干预行 政机关行政。因此，即使行政行为因违法而被判决撤销，但行政机关拒不依法重新 作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原、被告之间的行政争议仍然无 法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决行政争议则效果将完全不同。 以房屋拆迁案件为例，拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人 口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书 认定行政行为是否合法而了事，则在根本上不能解决任何实际问题。正是认识到 此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题 时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁入见面；提前与上级法院 沟通，由其做高层机关的协调工作：最后就是提前与政府有关部门沟通。这种“三 个提前”的做法就是我国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变 相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的， 而且是必要的。 值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理 论在于“合作的行政与合理的规避”。2 本文认为这种说法值得商榷，首先，合作 行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种 行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方 式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有 理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本 不能成为行政诉讼调解的理由，因为法治社会理想的状态是“世有良法而得到世 人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟 这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉 讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。 叶必丰，现代行政行为的理念f j 】泫律科学，1 9 9 9 年 2 。i 谚，调解与行政诉讼制度创新，2 0 0 4 年1 1 月2 2h 1 0 贵州人学f i | | l 。学位论义 随着融入世界经济一体化进程的加快，我国行政管理改革也正在如火如荼地 进行着。现在不仅有关“为民服务”、“服务行政”的口号与字眼充斥着整个社会， 而实践服务行政的行为也在各个领域广泛地存在着。有学者甚至断言，我国已经 进入了权力服务行政( 即权力一服务混合行政) 阶段。1 当然，不管行政管理改革 的成就如何，有一点是确定不移的，即摒弃传统政府模式，构建服务型政府是我 国改革的大势所趋。由此，以服务行政理论作为我国行政诉讼调解的基础理论不 仅是现实的，而且也是正当的。当然，仅仅依靠理论是远远不够的，因为任何理论 都具有先天不足的内在缺陷。如果从经验主义或实用主义的路径出发，行政诉讼 调解制度的最终成就还有赖于f 当调解程序的构造。因为“法律获得充分的规 范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过道德内容，而是通过立法的呈现， 正是这种程序产生了合法性”。2 这样才能最终达到以社会公众为核心的充分交往 行动，进而臻至调解的终极目标以和为贵、解纷止争! 二、“公权不可处分”理论的欠缺 行政诉讼不适用调解的依据是“公权不可处分”。该理论认为，在行政法律 关系中，行政权属于国家公权，具体行政行为如何作出，法律、法规都已预先设 定，行政机关或是被授权的组织不能自由处分。行政权力不同于民事权利，行政 机关不能采取全部或部分放弃其行政职权的方式促成与相对人的和解，而调解则 意味着行政机关或被授权的组织能对行政权力进行自由处分，行政权的这种特殊 性使行政诉讼失去了调解的前提和基础。因此，人民法院只能根据合法性审查的 原则，对合法的具体行政行为判决维持，错误的判决撤销或变更，除此之外没有 选择的余地。 虽然行政机关不得随意放弃或转让其职权，但“有错必纠”的行政法原则使 行政机关在任何时候都可以改变原来违法的行政行为，有权在其自由裁量权范围 内处分其权力，这种改变与随意作出的处分有本质的区别。因此，“公权不可处 分”的内涵应是“公权不可任意处分”。3 行政复议与听证程序中行政机关对不当 具体行政行为的改变，实际上就是处分了“公权”。行政机关在行政执法过程中 能改变其行政行为，当然在行政诉讼中也能改变，且在行政诉讼中改变能接受司 1 刘俊生，从权力行政到服务行政m 云南行政学院学报，2 0 0 0 年 2 徐爽，思想的歧途法学方法论中的德、法风格及历史土义倾向【j 】比较法研究，2 0 0 5 年 3 王彦，关于建直行政调解制度的探i 寸，载十中国法院网 贵卅1 人学坝i ：学位论文 法监督，更能保证其合法性。以“公权不可处分”的理论排斥行政诉讼调解，是 将行政机关对其职权的处分等同于放弃职权，将行政机关的灵活执法与依法行政 完全对立起来，是对行政执法活动复杂性的片面、机械的认识。行政机关在诉讼 程序外放弃、变更公权力的行为大量存在，足以说明禁止调解所依据的“公权不 可处分”理论的单薄。与其放任行政机关在诉讼程序外对公权的处分，倒不如设 立调解制度，名正言顺地对其予以司法监督，这样才能从根本上保证公权不受任 意处分。通过调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分，相反，却可 以进行有效的司法监督，故以“公权不可处分”来排除行政诉讼的调解，理论上 过于苍白。 三、行政诉讼调解的三大基础 ( 一) 法社会学分析行政诉讼调解的社会基础 众所周知，法律是社会的产物，是社会规范之一，是社会制度之一。作为诉 讼制度重要组成部分的诉讼调解制度，为什么能够在中国社会中绵延存续，历数 千年而不衰? 瞿同祖在研究中国法律与中国社会时特别指出：“法律与社会的关 系极为密切。因此，我们不能像分析法学派把法律看成是一种孤立的存在，而忽 略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序 而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义 和作用。”同样，我们若离开对作为这一制度之存续基础的中国传统社会的考察， 欲求理解其个中缘由是不可想象的。从这种法律与社会紧密联系的角度出发，我 们可以较为合理地探寻作为一项法律制度的诉讼调解在中国社会中绵延存续的 内在原因，而这些原因只有通过对传统中国社会基本特征的考察才有可能得以阐 释。 中国传统社会以“和 为贵以及与此相联系的“无讼”价值取向，是诉讼调 解制度在中国传统社会中存续的法文化基础。中国传统文化的核心是以“尊尊亲 亲”为基本内容的礼，其主要的功能和特征是“别贵贱、序尊卑”，确认以等级为 表现形式的差别性行为规范。自西汉以来中国法律化进程不断展开，遂使“以礼 入法，儒法合流”得以逐步完成。在这种以“礼”为核心内容的传统法文化的影 响下，为维护统治阶级的利益，保护其统治权，以规定民众义务和惩恶为目的的刑 1 瞿i 司祖，中国 左律j 中国社会【m 】北京：中国书局，1 9 8 1 年 1 2 ， 贵州人学硕i j 学位论文 法被特别强调，而对于社会成员个体的权利，则基本采取种漠视的态度，民众 与行政官员对抗，往往被看作是“刁民”，是“以下犯上”、是“作乱”，这种 纠纷常常依据礼的规范或习俗进行调处，缺乏必要的法律调整。 张晋藩教授在研究中国法律传统时特别注意到作为实现无讼、息讼法律价值 之手段的“官府调处”，可以况是抓住了蕴藏于纷繁复杂的中国古代法律制度中 的一个重要的传统法文化特征。“无讼 不仅是传统社会中统治阶级的价值取向， 而且在社会成员中也同样具有广泛而深刻的影响，这是中华传统文化在社会中深 厚而持久的积淀所致。但百姓中间的无讼意识在很大程度上也是“畏讼”、“厌 讼”等社会心理的交错作用所致。就是在现代社会，社会成员与行政机关发生纠 纷时，很少诉诸法院，一般是采取信访、申诉的方式求得纠纷的处理，即便提起 诉讼，也主要是寄希望通过上级或是“父母官”的权威和强制力，使通过调解解 决纠纷更可能实现而已。 ( 二) 法经济学分析行政诉讼调解的经济学基础 2 0 世纪后3 0 年法学理论方面最重大的发展，也许是经济学不断广泛地被运用 到法学研究的各个领域。经济学对法学的长驱直入几乎给法学研究带来了一场深 刻的革命。为什么经济学也能应用于法律研究呢? 最根本的原因是因为其间的基 本理念相同：即最小的成本最大的产出，成本最小化，效用最大化。诉讼调解是人 与人、人与组织之间的协调和调解，“人是一个理性最大化者，也就是在给定的约 束条件下追求效用最大化”。经济学的理论较多，本文主要运用科斯的社会成本 问题来探讨和研究行政诉讼调解。社会成本理论是通过进一步界定当事人双方的 权利界限，得到一种权利配置结构。权利配置结构有多种可能结构，各种结构不仅 都需要社会成本，而且其社会成本有差异，这产生了权利配置的社会选择过程和 社会成本最低化问题。假定市场交易为零，那么只要权利起始界定明确，则资源配 置便可通过市场交易而达到最优。在此，市场交易成本是指市场机制运行的费用， 即当事人双方在通过市场进行交易时所需要的费用。权利起始界定是指某一要素 之归属权的法律规定。在现实生活中，零交易成本的假设是不存在的，在任何情况 下，市场交易成本都不可能零，有时甚至是十分昂贵的。为此，法律应当在权利界 定上使社会成本最低化，社会资源配置的成本达到最低点。任何一种权利的起始 1 钱弘道，绛济分析法学【m j 北京：法律出版祉，2 0 0 3 年4 月 1 3 擞卅1 人学颂l ：学位论文 配置都会产生高效率的资源配置，也都需要社会交易成本，并且影响收入分配，问 题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这 样，社会的法律运行，资源配置的精华过程就是以交易成本的最低为原则，不断地 重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程，并且形成了科斯定理：在一 个零交易成本的世界旱，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生 高效率的结果。而在交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是 最适当的法律，交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本 而产生的低效率的选择。1 理查德a 波斯纳也对法律进行经济分析，其主要观点是经济效益理论， 他认为：“人是其自我利益的合理化最大值实现者，这一概念意味着人们对于各种 激励的反应如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满 足的方式进行，他就会改变其行为。”效益最大化就是最大限度地减少成本，增加 收益。它不仅要求每一行为的收益超过成本，而且要求每一行为处于这样的临界 点，即行为扩展的边际成本要与边际收入相当，而正是它才决定了获取最大收益 行为的最佳状态。 诉讼调解作为一种纠纷解决机制，体现出一种简单的经济理性一减少纠纷解 决的成本。在宏观建构种低成本、非对抗性的解决方法是整个激发解决社会成 本最小化的直接体现。这个解决程序首先要提供一个信息交流平台，可以让当事 人阐释纠纷事实，消除双方的误会和偏见；其次，这个程序能够提供一种诉求的 平台，以便当事人交流和协商有关弥补损失的赔偿信息，确定解决程序的实效性 结果；最后，这个程序本身应当是文明而经济的，以减少由于用暴力解决纠纷而 带来的新仇恨以及包括纠纷解决成本在内的社会损失。 ( 三) 宪政分析行政诉讼调解的宪法学基础 我国现行宪法第五条第五款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各 社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为， 必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越法律的特权。”第三十三条第三 款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”从这些条文的规定中我 们可以知道宪法主体在法律地位上是平等的。自西塞罗以来，平等就作为一项基 【荚】理盘德a 波斯纳，法律的经济分析【m 】北京：中国人订科令书i i ；版社，1 9 9 7 年1 2 月 一1 4 贵州人学硕l j 学位论文 本的法律价值为人们所追求。马克思主义认为：“平等是人在实践领域中对自身 的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当作和自己平等的人 来对待。平等是法国的用语，他表现人的本质的统一、人类的意识和人类的行为、 人和人的实际的统一。”h 法国的人权宣言早就宣布：“人人生来自由与平 等，并有权保持这种状念。社会区别必须基于普遍福利。 “不论是保护或者惩 罚，法律必须对所有人一样，所有公民在法律面前平等。” 尽管人们对法律上的平等所作的理解并不一致，但基本上倾向于将平等理解 为一种法律地位的平等，一种机会平等与平等对待，而非相等、平均平等本 质是人与人之间的同等对待关系。在斯宾诺莎看来“执行法律的人必须不顾到一 些人，而是把所有的人都看作平等。对每一个人的权利都一样地加以保卫，不嫉羡 富者，也不蔑视穷者”。孟德斯鸠也认为：“平等的真精神的含义并不是指每个人 都当指挥或是都不受指挥：而是我们服从或指挥同我们平等的人们。这种精神并 不是打算不要主人，而是仅仅要和我们平等的人去做主人。”2 而卢梭更直白地说： “至于平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权 力而言，则它应不能为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使；就财富而 言，则没有一个公民可以富得足以购买另一个人，也没有公民穷得不得不出卖自 身。”事实上，首先提出平等概念的法国如同其他国家一样，“仅限于形式或机 会平等而非结果平等。它并不要求立法者获得实体平等，亦不能正面要求 议会采取行动去实现平等。法国的平等原则仅要求议会为立法区别提供理由，从 而保证立法和其他所追求的宪法价值合理相关”。3 毫无疑问，行政法当然也要遵循宪法上的平等原则。平衡论者将行政法上的 平等化约为主体法律地位的平等。主体法律地位平等并非指行政主体与公民个人 在支配信息资源、物资资源与权力资源方面的完全相等，而是指各自所提出的利 益主张得到平等对待、各自证明其利益主张正当性的理由得到同等尊重，各自的 讨价还价能力得到平等认同。 我国行政诉讼法第七条规定：“当事人在行政诉讼中法律地位平等”， 也就是说原告和被告的法律地位是平等的。从理论上说，原告相对方的合法权利 1 马克思恩格斯选集( 第2 卷) i m 】北京：人民j 版社，1 9 7 2 年，第2 3 1 页 2 中外法学原= 蔷= 选读【m 】北京：群众m 版礼，1 9 8 6 年，第1 5 6 页 3 张t 帆，西方宪政体系( 下册欧洲宪法) 【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 年 贵州人学坝l j 学位论文 需要被告来保障，而不是被行政主体侵害和侵犯的，因为从宪政来讲，权利是基础， 权力源于权利，权力要保障和增进权利，执政为民，这是民主宪政的要求。虽然行 政法与民商法之间存在着一个显著的差异：在行政过程当中，行政主体与相对方 的权利义务在每一个具体的领域具有明显的不对等、不对称的特点，但我们不能 将行政法律关系的特征简单地归结为不平等主体之间的关系。根掘平衡论的观 点，行政权与公民权结成相互依存、既竞争又合作的关系，任何一方都不可能无 意义地孤立存在，双方主体的法律地位是平等的，这也是宪法、法律所明示的一 项重要原则。 行政主体与相对方法律地位的平等是博弈的要求，是当事人能自主地作出理 性选择并达到均衡的前提。政府全能或无能都不会有真正意义的行政诉讼。在对 方若处于消极的被保护、被压抑的地位下，要求其自主作出理性选择，既无必要也 不可能。只有当双方地位平等时，才有可能营造一贯理想的均衡的法制环境。进 而，如何在宪政的基础上充分发挥双方主体的积极能动作用，同时抑制其非理性 的惯性，这正是我们所探索建立的一种合作博弈机制。主体法律地位的平等，为行 政诉讼上的调解提供了一个博弈的平台，使双方意思得到充分的表达，各自的证 据和理由得到有效的展示，可以为法院的裁判提供客观的基础，这也就在一定程 度上达到了平等诉讼的目的，发挥了行政诉讼的功能。 总之，现代社会里的政府与公民不再主要以针锋相对的矛盾对立面的姿态出 现，行政法更愿意寻求一种强调合作和协商精神的良性互动关系，追求一种兼顾 公平和效率的新型模式。这种新型关系和模式需要双方权利( 力) 结构的总体动 态平衡，而这种平衡状态的实现j 下是主要靠公民这一方的积极参与，公众参与是 实现这种结构性均衡的真正动力之源。同样，行政诉讼调解也正是回应了这种均 衡的结构，也同样需要公众的参与和互动。 罗豪才行政诉讼的一个新视伯如何将博弈论0 i 进行政诉讼过程【j 】法商研究，2 0 0 3 年 1 6 贵州1 人学坝l 。学位沦义 第三章确立有限调解制度的必要性与可行性 立法者当初设立禁止调解制度的本意是担心调解会损害原告利益或公共利 益，事实上，禁止调解不仅未能保护原告利益和