（宪法学与行政法学专业论文）行政问责制的法律经济分析.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文，行政问责制的法律经济分析是本人 在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和靠体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 作者签名 兰q 上年亘月三工_ 日 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版权使 用规定”，同意长春理工大学保留井向中国科学信息研究所、中国优秀博硕士学位论 文全文数据库和c n y d 系列数据库及其它国家有关部门或机构送交学位论文的复印 件和电子版允许论文被查阅和借闭。本人授权长春理工大学可以将本学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编学位论文。 作者签名 导师签名 2 q l !年王月上l 日 2 q1 1 年王月l 日 蚴鞫 内容提要 本文在总结现有行政问责理论研究成果的基础之上，在法律经济分析的视角下， 重新解构行政问责的理论内涵。经济分析法学的研究特点既注重“静态”的解释框架 的理论创新，也注重实践中“动态”的法律运行的全过程以及结果。因此，对于行政 问责制而言，若想在其法学理论内涵的基础之上进行经济学理论的拓展，则同样要从 解释框架以及制度运行“静与动”双方面来八手，才能明晰其概念的内涵与外延c 一 方面，根据法律市场理论及法律供求理论，行政问责制可以被视为行政法律市场中的 一项公共产品：另一方面在我国社会主义市场经济的背景之下行政问责制不仅仅 作为一种社会矛盾的调节手段，在发挥其法律层面的作用的同时- 它也作为一种社会 财富的产生万式，为社会财富持续性增值发挥着重要作用。 关键词：行政问责制经济分析法学理论重构制度设计 目录 引言 】 一、行政问责制的理论及实践的成果与反思 3 ( 一) 我国行政问责制的理论研究成果 3 ( 二) 我国行政问责制的实践成果及经验 6 ( 三) 对我国行政问责制理论及实践成果的反思 9 二、行政间责制研宄方法论的创新经济分析法学 1 2 ( 一) 经济分析法学理论的理论概述 1 2 ( 二) 经济分析法学的基本分析框架 1 9 ( 三) 经济分析方法研究行政问责制的意义 2 2 三、经济分析视角下行政问责理论与制度构想 2 5 ( 一) 经济分析视角下行政问责制的内涵重构 二5 ( 二) 经济分析视角下行政问责制的经济性特征分析 2 6 ( 三) 经济分析视角下行政问责制的制度构想 2 8 结论 参考文献 论文摘要( 中文) 论文摘要( 英文) 引 。： j 弓 本论题萌芽于笔者对行政问责制与经济分析法学的长久关注，研究的目的在于解 构行政问责制的经济内涵，揭示行政问责制的实施对社会经济与财富增长的内在联 系，并以此为契机推动行政问责的制度构建与适用。行政问责是现代责任政府建设的 产物，探本溯源，它离不开对西方学说文献的研字e ：同时，从学术研究角度看行政 问贵制涉及民主政治、公麸行政和社会发展多个领域，是一个较为复杂的问题。现代 行政问责范式】丕处于发展之中，学者们从不同的角度所做的研究从概念上就有不同 的提法研宽的内容和观点也不尽相同。国外学者早就对责任、问责制度做过理论研 究，提出了一系列的学说和理论模型。例如古德诺( g o o d n o w ) 提出了责任政府理 念和构建责任体制的设想：查尔斯吉尔伯特( c h a r l e sg l b e r t ) 提出了两个层面， 四种途径建立行政责任机制的模型；罗斯( sr o s s ) 和休斯( o w e nf f u g f l e s ) 等人则 从代议制角度揭示了问贵制度的内在逻辑。上述学者对于责任、问责的理论渗透在各 国制定的政府责任法、公务员行为准则等规范中从而将问责只以法律、法规 的形式加以确定。从上世纪9 0 年代开始，随着我国行政管理体制改革的不断深化和 炷展，行政责任理念也随之涿入人心愈发受到学界和社会大众的关注责任政府也 成为我政府机构改革的核心观念。不仅如此，如何用责任观念来约束政府的行为，在 各种日常或者突发的行政管理问题中用一种什么样的制度来确保政府能够有效的承 担其应负的行政责任这成为了一个更加现实的问题。行政问责制的研究，就是随着 2 0 0 3 年9 月我国爆发的s a r s 危机正式全面的进入到我国政治和行政领域之中并 随着社会的发展不断积累着关于行政问责制的理论研宄成果及实践经验。然而从理 论研究与实践的现有成果与经验来看我国行政问责制研究，以对行政权力的控制与 授权为中心就行政问费的合理性与可行性等方面进行分析，研究的重心放在确定行 政问责制概念的内涵与外延理论基础何在行政问责制包含的内容等方面：对行政 问责实践经验的总结与反思，大多为指出行政问责制在实施中的一些缺陷与不足，其 对策或者制度构想的尝试亦多为浅尝辄止。从笔者掌握的研究资料来看，大陆学界对 行政问责制的研宄，大多是依照传统法学研宄的进路，而涉及经济分析的内容却鲜见 于纸端。因此，笔者试图通过研究方法上的创新，将长久关注的经济分析法学的理论 应用到行政问责制的分析和研究当中来寻求行政问责理论研究视野的进一步拓展， 尝试运用经济学的方法论来丰富行政问责制的理论基础进而以期在制度设计层面 上做出有益的尝试。在具体研究方法上，本文拟通过个人主义方法论与集体主义方法 论相结合、规范分析与实证分析相结合、经济分析与法律分析相结台等基本方法运 用经济分析法学的一般分析框架对行政问责制的概念、内涵、特征等方面进行重新 建构在行政问责制原有定义基础之上再赋予行政问责经济性的含义，将其视作一 种资源配置的过程，以及社会财富再创造的过程：以经济学的理论体系为参照系- 将 经济理性注入到行政问责的框架当中，围绕着如何将行政问责与资源配置联系起来， 资源配置如何才能实现效率、效益的最大化的f o 题，概括行政问责制的经济性特征； 井从经济分析法学的思维进路出发厘清行政问责制度构建的前提与假设建立若干 行政问责的相关参数为设计一套合理的行政问责机制提供可供参考的评估标准e 一、行政问责制理论及实践的成果与反思 从概念发展的历史来看，问责一词出现的相对较晚，不论从中国还是西方各国的 地域范围，不论是政治还是法律等学科领域都很少出现问责一词可是与问责的概 念内涵相同或者相近的其他词语表达，还是有例可查，只不过投有以问责二字加以命 名罢了。比如我国古代的考课勾检，封驳与谏诤，判署等都是与问责大同小异的 国家行政制度。从我国当代历史来考察，问责一词首次进入我国社会公众视野，还是 源于我国香港特别行政区于2 0 0 2 年7 月1 日率先推出的高官问责制。真正使得问责 二字成为风暴，成为社会的焦点问题，则是起始于2 0 0 3 年的s a r s 危机时任卫生 部部长张文康、北京市市长盂学农两名省部级高级官员及地方各级官员因隐瞒疫情或 防治不力被免职或接受其他处分。从中石油集团、北京密云县、吉林省吉林市、湖南 嘉禾市、安徽阜阳市等地官员困重大责任事故或违法违纪事件纷纷“下课”，到2 0 0 5 年松花江重大水污染事件中，高官解振华辞去国家环保总局局长职务中国政坛的问 责事件接连不断，“问责”之风悄然兴起。行政领导干部问责制是中国新一轮政治改 革的亮点，也是舆论关注和理论研宄的热点问题。 ( 一) 我国行政问责制理论的研究成果 关于问责制的概念我国学者对此有着不同的见解和认识。有的学者认为问责 制( a c c o u n t a b i l i t y ) ，从直观的词面意思上来理解，就是在对某件事应当负责的前提 下如果出现差错那么就应该对你进行问讯并由你来承担责任，“官员问责制” 是西方政治行政领域中的常见现象，是“责任政府”( r e s p o n s i b l eg o v e r n m e n t ) 原则 在制度层面上的集中体现。 顾杰敦授认为“简单的说问责制就是责任追究制。问责制是民主政治的一个 组成部分，在民主整治下，由选举和任命产生的官员必须对人民负责，他们必须为自 己的言论和行为承担责任。”1 蒋晓伟教授认为“问责制是现代国家由选民和行政上级依法追究园失职而造 成不良后果的政府官员特别是失职政府高官责任，以强化和明确政府官员职责提 高行政效率，客服行政权力可能带来腐败的一种政治制度。”2 顾杰：论找国行政问贯制的现状与完善 蒋小伟：要重视中国特色问责制度建设 理论月刊2 0 0 4 年第1 2 期，第5 页 检察风云2 0 0 5 年第6 期第3 0 页 3 赵素卿认为，问责制的核心是通过一系列的制度安排，使官员真正能够树立一种 高度的责任意识和危机意识，并对那些由于官员个人行为夫当，或者违法、渎职、失 职等，在公务活动中造成的后果承担责任。4 周亚越教授认为“问责制简单的说就是责任追究制度，它是指特定的问责主体 针对公共责任承担者承担的职责和义务的履行情况而实施的并要求其承担否定性结 果的一种规范。这里的公共责任承担者主要包括政府、执政党以及政府和党内的官员 等等。”。 基于对问责制这个基本概念的不同理解，国内学术界对行政问责制的内含，概括 起来有三娄观点： 第一种认为行政问责制是社会公众对政府及行政官员进行问责的制度。在这里 启动问责制的主体是社会公众，当公众对政府所作出的行政行为产生疑问，或者由于 政府行政行为或不作为产生了对社会公众不利的后果对公共利益、社会利益造成影 啊的情况下我们需要一种制度使政府的行政权力和行政责任得以明晰并最终确 认承担责任的对象承担责任的范围等等。它是一种系统化、制度化的吏治规范，不 仅指行政违法需要追亢，官员能力不足、推诿责任等日常行政活动的细节问题也属于 应当问责的事项之列。 第二种观点认为，行政问责制是在行政系统内部工作中对行政官员进行问责的制 度，与第一种观点相比这相当于同体问责。韩剑琴认为所谓行政问责制，就是指 对现任各级行政主要负责人在所管辖的部1 和工作范围内由于故意或者过失，不履行 或者不正确履行法定职责以致影响行政秩序和行政效率，贻误行政工作，或者损害 行政管理相对人的合法权益，冶行政机关造成不良影响和后果的行为进行内部监督 和现任追究的制度。4 第三种观点是以上两种观电的综合其代表人物是周亚越敦授。她认为行政问 责制的对象不仅仅局限于政f | 哥领导、政府各职能部门、直属机关、直属事业单位等 的行政主要负责人，直接责任八员也应该属于问责对象。在行政问贵的主体方面不 仅有同体问责的行政机关的上级领导而且有异体司责的主题具体包括人大、中国 赵素卿：问责制：民主执政的重要方式中共山西省委党校学报2 0 0 4 年第6 期，第2 3 页； 周亚越：行政问责制研究中国检察出版社2 0 0 6 年| ；叵第3 3 页。 ，参见宋涛：行政问贵概念及内涵辨析，深圳大学学报( 人文社会科学皈) 2 0 0 5 年第2 期c 参见韩剑琴：建立责任政府的新探索行政问贯制，探索与争鸣2 0 0 , 1 年第8 期c 共产党及各民主党派、司法机关、新闻媒体、公众等等。总的来说就是问责是包括 同体问责和异体问责在内的一种全面的责任追宄制度。 从我国学界对行政问贵制的不同认识中，我们可以总结出来行政问责制的主要 内容包括以下几个方面： 1 、行政问责的主体 行政问责的主体是要解决由谁来启动问责制度的问题。理论上讲，在我国现行的 政治行政体制之下行政问责制的问责主体的范围十分广泛。既可以由行政机关的上 级领导来对下级机关问责，也可以由括人大、中国共产党及各个民主党派、司法机关、 新闻媒体及社会公众来启动问责。 2 、行政问责的客体 行政问责的客体即是行政问责制归责的对象，具体包括各级政府及公务员，但在 我国规定首长负责制的前提下，问责的客体主要是指负有直接或者间接领导责任的各 级领导者。 3 、行政问责的范围 行政问责的范围指的是启动问责制度的事由亦即行政机关的责任范围。对经济 领域的重大安全事故，或者危及社会稳定的群体性事件，应当对当地直接或间接领导 的机关领导者进行问责：不仅如此行政机关日常工作效率低下、决策失误，或者行 政不作为等情况下，也属于追究行政责任的曰责范围。总之从行政问贵制度化、法 律化的层面上来看，行政问责的范围也是一种广泛的责任范围，应对突发事故的问责 只是行政问责的一种特殊形式，其范围实际上贯穿了行政机关从事行政管理活动的全 过程。 4 、行政问责的程序 行政问责的程序是指按照什么样的制度设计，来进行问责的过程从而确定一个 合理的责任归属结果。从实践意义上来讲，行政问责制的核心就在于设计一套台乎正 义理性并且具有根强操作性的程序，在正当程序的指引下，遵循法治的要求，摆脱人 治的恣意，使行政机关的法律责任得阻实现。行政问责制中问的过程包括了质询、听 证、弹劾、罢免等多方面的程序性要求，再如问责主体的回避、质询答复期限、听证 审议委员会的组成、问责客体申辩程序的规定、复议程序的规定等e 5 、行政问责的责任体系 按照中国人民大学行政管理学研究所所长毛寿龙的观点承担责任由四个层面： 一是道义上的责任，即向受害者和公众负责；二是政治上的责任，这指的是向执政党 负责：三是民主责任，向人民代表和选民负责：四是法律层面上的责任要依照法律 规定来追究责任，看是否有违法渎职的情形存在。 6 、行政问责的后果 行政问责的后果就是确定最终的责任衡量以及归属，承担行政责任的主要方式有 以下几种：公开道歉、责令作出书面检查：通报批评、公开谴责、诫勉：引咎辞职、 撤职、免职、责令辞职：给予行政处分等。 一言概之行政问责制是一个系统性的规范从实体角度和程序角度双方面给国 家政治行政生活提供法律制度上的支持和指引。 ( 二) 我国行政问责制的实践成果及经验 在我国尤其指大陆地区范围内问责制真正的兴起是帆2 0 0 3 年非典时期开始 的，因此关于我国行政问责制的相关立法及实践，也是从这个阶段起步，各种与问责 相关的案例也逐渐受到社会的广泛关注。 从立法的方面来看我国行政问责制虽然并没有单独立法，但是包含问责制内容 的法律规定在我国各项立法工作中不论是在全国层面还是地方层面上，都渐渐有 所体现。2 0 0 3 年j 月i ! 日公共卫生突发条例的颁布标志着我国问责制立法的起 步。该条例的制定主要就是针对各级政府机关谎报、瞒报、虚报病情信息处理公 共卫生危机不当此类情形，明确规定了县级以上地方政府的职责职权确定了地方政 府主要领导以及卫生行政主管部门的负责人是主要责任人并且对承担责任的方式如 改正、通报批评、撒职、降职等做出了明确的规定。随后在2 0 0 4 年我国又出台全 面推进依法行政实施纲要以及党政领导干部辞职暂行规定由此明确提出“权 责统一”属于依法行政原则的基本内涵；规定了行政问贵实施的前提要件一信息公 开原则要求建立健全我国政府信息公开制度：对问责的主体和对象也作出了明确的 规定，同体问责和异体问责都是法定的问责方式：将辞职行为制度化、规范化给问 责后果的实现提供了法律制度上的保障。2 0 0 5 年4 月，全国人大常委会会议通过了 中华人民共和国公务员法这是关于政府行政责任以及问费制的制度化的又一大 发展和进步，公务员法中规定了一系列行政问责制的重要内容，比如行政活动各 阶段公务员行政责任的具体陈述、惩戒事由和程序、领导责令辞职和引咎辞职的规定 等等。全国人大常委会另一个涉及问责制的立法是2 0 0 6 年8 月通过的人民代表大 会常务委员会监督法，其中立有专章规定了问责的形式如质询、询问、撤职等， 同时还对问责的程宇做出了一些规定，例如特定问题调查、询问、质询、撤职案件的 审议或决定的具体程序。 正是由于这些全国立法层面上的规定把行政问责指引向了法律化、制度化的道 路从2 0 0 3 年下半年开始，我国各级地方政府也开始了行政问责制的立法创新和尝 试，这也同样有力的促进了我国责任政府的建设，推动了公共行政改革。从各地的问 责制度之间的对比中我们可以总结出来我国地方行政问责法规大概可分为四种：第 一种是针对不同问责对象进行规范有的是针对行政机关及公务员进行行政问责有 的是针对行政首长进行问责还有的是只针对公务员进行问责；第二种是针对不同问 责方式来进行规范，有些地方政府专门规定了免职和引咎辞职而另外地区也有专门 对引咎辞职做出了详细的规定：第三种问责制度针对的是不同的问责事由，或是针对 的是重大事故，或是为提高机关行政效能：第四种是针对不同的行政级别做出不同的 规范，有的地方是省级政府制定规章，有的是市一级政府的。具体实践中的典型情况 见如下表格： 分类标准 具体分类 针对不同针对行政机关及 针对行政首长针对公务员 问责对象公务员 湘潭市行政问 长沙市人民政武汉市行政机 责暂行办法、广府行政问责制暂关工作人员行政 州市行政机关过 行办法过错责任追究试 错行为责任追究行办法 办法( 试行) 针对不同专门规定了免职专门对引咎辞职 问责方式和引咎辞职做出详细的规定 四j i f 省党政领大连市党政领 导干部引咎辞职导干部辞职试行 暂行办法办法 针对不同针对重大事故为提高行政效能 问责事由 昆明市重特大浙江省影响机关 伤亡事故问责规工作效能行为责 定任追究办法( 试 行) 针对不同省级政府制定规市级政府制定规 行政级别 海南省行政首 太原市国家机 长问责暂行办法关及工作人员行 政不作为问责办 法 以上这些立法层面上的制度规定，都是我国现阶段问责制立法的重要成果，但是 由于我国目前尚处于社会改革转型时期以及其他条件的限制，这些法律法规不可避免 的存在某些缺陷和不足，但是我们相信随着我国政治体制行政管理模式的不断改革和 创新，随着有中国特色社会主义法制建设的不断发展和进步这些缺陷和不足必将可 以逐步克服。 伴随着立法实践的不断丰富在党中央、国务院的直接推动下，我国对失职官员 的追充力度不断加大上至中央下至地方，从省部级官员到基层干部或因为重大安 全事故和责任事件，或因为行政效率低下、执政不力，都被追究责任，形成了广泛而 影响深远的“问责风暴”。 ( 三) 对我国行政问责制理论及实践成果的反思 练观我国近年来在行政问责领域的实践成果，总的来说，行政问责制的实施还是 取得了值得肯定的实际效果，返是我国在依法行政、建立法治政府道路上取得的重大 进步。 首先行政问责制的实践增强了政府及公务员的责任意识，促进我国政府行政模 式向“责任政府”转变。行政问责制的推行，使各级政府及行政机关意识到，要正确 看待权力和责任的关系，权力和责任是对等统一的关系。每个行政行为的做出，都意 味着承担一份相应的责任，而且行政权力的行使，要以创造效益为目标，有错与无能 都要承担责任。厉行行政问责制是使政府行政责任现实化的重要制度保障。 其次，行政问责制的实跌，在全社会范围内产生了深远影口自，无论是行政机关还 是社会公众，其法治意识都得到了极大的加强。随着行政问责制逐步走向常态化、规 范化、制度化的发展轨道，行政机关的领导者都逐渐意识到，行政权力的行使是要咀 法律为准则拥有什么样的权力承担什么样的义务这都是由法律来明确规定的， 这也就意味着行政机关在行使职权的过程当中，要时刻铭记着法律的要求，如果行为 不当就要启动行政问责并承担相应责任。 不仅如此行政问责制还促使官员增强自律意识。行政问责作为一种外在的约束 力量将行政官员的决策、管理、监督等行为都纳入到法律法规的规制之下用他律 的手段促进自律意识的提升，自律与他律有机的结合起来使得领导官员不仅要收到 国家地方法律法规、党政纪律的约束，同时自身也要提高道德上的要求，负起道义上 的责任，这也就是问责制中引咎辞这一规定的宗旨官员应当加强自律意识、道德 意识这也是建立责任政府、依法行政的题中应有之意。 但是，总结成果的同时，我们也要一分为二的客观看待问责制实施现实的困境咀 及在实际问责过程中暴露出来的问题； 第一，从启动问责的原因来看我国现阶段的行政问责还是属于事故问责，或者 叫做“火线问责”，除此之外难以找到严格法律依据来启动行政问责。绝大多数的问 责只有在发生卫生、生产安全事故或者群体性事件等突发性的情况下才会适用。这 种情形下的问责，其目的只是为了解决一时一地的问题，有的时候更像是为了给社会 公众一个“交代”，但其实并不能解决实质的问题。然而对于决策失误、行政不作为 或乱作为、行政效率低下等情况，即使因为此类原因，造成国有资产流失、社会隐性 冲突矛盾加剧、社会资源浪费等损害社会公共利益的后果，也无法凭借行政问责来有 效的规制和惩处。 第二，从启动问责的主体方面来考察，我国的行政问责实践中，仅有党政机关内 部的同体问责，缺少来自党行政机关外部的异体问责。 第三不仅是行政问责主体在实践中较为单一，这也影响到行政问责制度运行的 程序的规范程度，党政机关内部的问责使社会公众及其他监督机关难以获得公开的政 府内部信息来监督、评判行政问责的合理性及合法性，因此，缺少严密合理的问责程 序，这也是我国问责实践中暴露出来的一大问鹿。 第四，我国的行政问责多属于事后问贵，全程问责的观念并没有深入人心。这也 就是说行政问责应该贯穿于政府行政的全过程范围内，从行政立法，到行政执法， 乃至行政司法活动都应该纳入行政问责的问责事由之内这也是体现权责统一、依法 行政的题中之意。 第五，行政问责结果缺少后续管理，形式大于实效。问责的结果应当是由负有责 任的行政机关负责人及直接责任人员依照法律的规定承担其应负的行政责任，井对 受损害的行政相对人提供救济手段补偿收到损害的社会公共利益。但是在我国实践 中，被问责官员承担责任的方式及结果缺少法律的具体规定，党政机关内部自由裁量 的弹性较大。比如在2 0 0 4 年，吉林省吉林市的市长，因吉林市中百商厦特大火灾事 件而引咎辞职但其辞职时间尚未满两个月，就再次走上领导岗位，出任吉林省重点 项目建设办公室负责人，行政级别与市长同级，仍然是正厅级。从这一点我i f 以看 出，我国行政问责制的实施，在被问责官员的后续任用管理方面存在重大程序性缺陷。 尽管我国于2 0 0 9 年7 月开始生效的关于实行党政领导干部问责的暂行规定对被 问责的领导干部的复出规定有所细化“引咎辞职、责令辞职、免职的党政领导干部， 一年内不得重新担任与其原任职务相当的领导职务可以根据工作需要及本人一贯表 现、特长等情况，由党委( 党组) 、政府按照干部管理权限酌情安排适当岗位或相应 工作任务”，但是这在实践中仍然具有很大的自由裁量空间和具体操作上的弹性幅度， 再加之相关程序属于不透明的党政内部程序，也很难对被问责官员产生期待中的约束 力。 行政问责制在我国的实践中暴露出来的缺陷已经受到了行政法法学界的关注 关于行政问责的反思和建议也层出不穷。但是根据笔者所掌握的研究资料来看，几乎 所有关于行政问责制的研究都是限于以法学、行政学的方法论来进行研究，探讨的进 路都是遵循传统法学理论的视角，然而实践证明这些阐述理论、划分界定、指明困境 的“纸面”上的研究工作，井不能够很理想的指导我们关于行政问责的种种实践。在 实践中遇到的问题，无论是行政法领域内普遍的问题，还是关于行政问贵立法、执法 实践所特有的问题，都不能得到实质上的改善和解决。笔者认为有必要为行政问责制 的研究拓展新的领域，更多的从实践的层面来考量行政问责制的理论以及实践中遇到 的问题和困境，因此尝试在方法论的层面上做出创新，用经济分析方法来研究行政问 责制希望能够由此深化我们对行政问责制的认识，用一种更加科学而且实用的方法 论来指导行政问责的理论构建，更好的解释现实中遇到的法律问题并咀期在实践中 让行政问责制度成为一种更加合理、更加精确、更加具有可操作性的政府责任制度c 二、行政问责制的经济分析研究方法的创新 一般来说，研究方法的创新，往往会推动理论研究的不断深入和发展。因此在 这里，笔者试冒将行政问责制的理论与经济分析法学的理论结合起来，运用经济学的 方法论来研究行政问责制的理论问题。然而对于行政法学的研究特别是行政问责制 的理论研究而言经济分析方法可以视为一种新的研亢方法，或者是试验性质的研究 方法。因此为了实现对行政问责制的经济分析第一步是要介绍一下经济分析法学 的基础理论。在此之后，第二步是在充分了解这种新方法的基础上，找到行政问责与 经济分析理论的契台点与分析的切入点。最后，在论证了经济分析方法对于行政问责 理论研究的意义与可行性的前提之下，方能实现研宄的目标一一将经济分析方法运用 于行政问责制的理论构建与制度构想当中。在本部分中，我们将介绍经济分析法学的 基础理论，并论证对行政问责制进行经济分析的意义及可行性问题。以下为具体论述： ( 一) 经济分析法学的理论概述 1 、经济分析法学的称谓及界定 运用现代经济学的基本原理和分析方法研究、探讨有关法律制度问题是2 0 世纪 以来西方经济学界、法学界共同重点关注的一个新兴领域。经济分析注学于1 9 6 1 年 创始于美国其诞生的标志为罗纳德科斯的社会成本问题、吉多卡拉布雷西 的关于风险分配与侵权法的一些思考和阿曼a 阿尔钦的财产经济学三篇 惊世之作。该理论一经问世就引起了西方各国学术界的极大关注不久便迅速传播到 世界各地形成了至今方兴未艾的国际“法和经济学运动”。西方学者用各种名称来 指代这一迅速发展的交叉学科领域：法律一经济学( l a w e c o n o m i c s ) 、法经济学( t h e e c o n o m i c so fl a w ) 、法律的经济学分析( e c o n o m i c sa n a l ) rs iso il a w ) 、法律的 经济方法( e c o n o m ica i l p r o a c ho fl a w ) 、经济分析法学( j u r i s p r u d e n c eo f e c o n o m i c a n a ly s is ) 、法律经济学( l e g a le c o n o m i c ) 、经济法理学( e c o n o m i cj u t ls p r u d e n c e ) 等。在国际学术界，学者们现在已经统一称之为“l a wa n de c o n o m ic s ”；在本文中 将以经济分析法学这一名称称呼这一交叉学科。 经济分析法学这个学术流派，从基本的研究进路看它是从法学与经济学互动的 视角研究现实中的法律问题，同时它也标示着一种以认识论和方法论创新为基础的面 向新时代的法学研究方法。它以当下时代法学理论研宄现状以及世界各国法治实践中 存在的问题为出发点，主要运用现代经济学特别是传统微观经济学、新制度经济 学、福利经济学、公共选择理论等的基本原理和实证分析、方法分析，检验法律 的形成、结构、运作过程、绩效及来来发展。 2 、经济分析法学的理论概述 ( i ) 稀缺性假设 稀缺性假设，是经济学上最基奉的，可以说是其一切逻辑起点的假设，这也就意 味着经济分析法学的一切命题来源，都由稀缺二宇而来。所谓稀缺性其一般含义 是，相对于人类的各种物质或精神的需求而言，我们所处的社会能提供的资源，永远 都是稀缺的。资源的稀缺性是这个世界上的基本常态，可以说这不仅仅是来自经济学 上的一种理论假设，根本上说，这也是一种客观现实。 在法律层面上来看待稀缺性的司题，最根车的一点就是，生活中“良法”就是一 种稀缺性的资源。这种稀缺性并不是像自然资源那样源自“匮乏”或者自然科技所限 以经济学术语来表达这是源自于法律规范的“供给”的有关的约束条件。 将稀缺性假设用于行政问责制的分析中，我们可以得出这样的结论尽管表面上 看，人们可以按照自己的需要和意愿来设立行政问责制度制度创新是可以是可以实 现的，经验和法律移植也并不困难，但是所有关于行政问责制的制定、执行、改革等 等的成本和条件限制了法律适用的空司，我们需要认识到法律的运行全过程并不是随 心所欹现存的行政制度的实施，很大程度上难以达到预想中的最优水平，在一定条 件下甚至还会出现相反的运作，出现成本与效果不成比例的法律失效现象。因此，运 用经济学的方法，分析现存有关行政问责制度的制定、改革和甚至废止过程所涉厦的 成本和收益实现法律资源的优化配置是摆在立法者面前的当务之急。 ( 2 ) 不确定性不完全信息假设 不确定性，是经济学对客观世界的另一种重要的抽象概括，它主要着眼于未来 意味着事物的属性或者状态是难以测度和不稳定的强调动态的变化。正是因为这种 不确定性的存在，以及出于对事物的复杂性的认知人们才有必要设计各种制度规则 比如法律，以此来减轻不确定性对社会交互活动的负面影啊，降低人们为社会交往所 付出的成本。 所谓不完全信息是信息经济学( e c o n o m ic 。fi n f o r m a l i 。n ) 里j 鹌述的一个重 要概念。信息经济学是研宄信息如何作用于经济行为和企业管理的一门科学，其中- 完全信息、不完全信息和非对称信启是其三个基本概念。 完全信息。这是假设存在一个理想中的静态世界在其中，没个市场参与者都拥 有关于当前经济环境的全部知识，可以充分的了解其他参与者会如何行为的全部信 息。这也就是说，信息在市场中的传播不受任何阻碍授个市场参与者都可以根据 这些全部信息做出最有利于自己的选择，达成自己心中所想的交易，并且这种决策 就是昂佳的行动策略。 不完全信息。这是一种更为现实的概括它意指市场参与者并不具有凭自己的意 愿，获得关于市场活动的全部知识的能力。这是因为在现实生活中。不论是信息的 收集、传播还是接收都是要花费成本代价的，这种成本或者是人力成本或者是金钱 的成本。不仅如此，经济活动本身就具有不确定性而且信息传播的技术条件也总是 受限制的，这一切因素都导致了任何一个市场上的决策者都绝无可能在某一个特定的 时间和地点，获得有关其目的经济活动的全部信息和知识其花费的成本一定是大于 零，有时候更是十分高昂的。还有一种可能的情况就是参与者一方无法观测和监督另 一方参与者的行动，或者无法完全得知其行动的完全信息，或者获取该类信息的代价 过于高超出了市场参与者的承受能力或预期此时就会产生非对称信息 ( a s y r 舯e r r i ci n f o r m a t i o n ) 非对称信息。这是指在相对应的一组市场参与者之间对某些事件的知识或者信 息并不是均等分布或享有。究其本质就是因为双方对所处市场交易的环境有不同认 知，拥有的信息量存在差别，这种差别或是因为不同专业领域导致的收莫该领域的信 息能力差异或是因为可使用于收集信息的社会资源量多少不同，这就导致了在市场 参与者之间出现了信息优势者和信息劣势者的地位差别： 行政问责制的运行过程中行政主体方与相对人之间就存在这种不完全信息与 非对称信息的关系现状。在现实中虽然行政法律关系双方都无法收集到当前社会环 境下的全部相关信息但是由于占有社会资源总量的差别以及能力的差异一般来说， 行政主体占有的信息量要远超过行政相对人的信息量。正是由这种在信息掌握方面的 优劣势区别所导致在市场活动中可能会出现两种对参与者中一方不利的情形- 一种 是信息优势者可能会做出“败德行为”：一种是信息劣势者不得不面临交易中的“不 利选择”。所谓“败德行为”是指，掌握信息优势一方为了尽可能多的实现自己的利 益而故意向劣势一方透露虚假信息或者引人误解、遗漏重要信患，以此来造成更严 重的不合理的信息不对称，干扰信息在市场中的传递，破坏市场秩序使得市场机制 的作用降低乃至失灵。与之相对应的，“不利选择”就是指信息劣势的一方在一个对 自己不利的市场地位上，不得不做出选择，承担双方交易的全部风险。 ( 3 ) 经济人假设 法学研究属于社会科学研究的范畴，而所谓社会科学，不外乎即是研究人与人之 间关系的科学对于人的最基本属性的假设，是决定一个学科对社会关系如何解读的 重中之重。 经济人的假设，滥筋于经济学大师亚当斯密，他的理论要点是：( 1 ) 每个人 天然的是自己利益的判断者如果不受干预，他的行为可以使他达到自己的目的( 最 大利益) ：( 2 ) 每个人在追求自己利益的同时又不得不考虑他人的利益否则就 难以实现自己的利益，这恰恰确立了交易的意义： ( 3 ) 当每个人都能自由的选择某 种方式来追求自己的最大利益时只看不见的手”会将它1 1 对个人利益的追求引 导到能够为公共利益做出最大贡献的途径上去。1 因此，概括来讲，所谓经济人就是 一种抽象简化的个人模式就是会计算、有创造性并能获得最大利益的人。 对行政问责制度的研宽而言，其制度约束的具体对象即行政主体与相对人这 两者均符台经济人的假设条件。行政问责的主体启动行政问责制度与其说人们“为 了权利而斗争”是为了追求公平与正义，不如更现实的说是为了各自的利益。他们 在行政问责运行的全过程中都本能的进行着成本收益的种种计算。理论上讲，在一定 的法律制度约束z 下，一个人的收益越大，那么他就越有动力去试图更加清晰的界定 自己的权利所在。积极地争取享有更多的权利，并尽可能的摆脱承担更多的法律义务。 由于现实法律供给的有限性、法律资源的稀缺性，主体的权利和义务在不同地域、 不同时间、不同行业中会有不同的法律安排和配置，这就使得不同的主体面对的法律 成本和收益的预期有了具体的差异，进而导致了对待同一法律制度产生了不同的态度 一一遵守、抵制、规避或者违反。从根本上说，这是取决于他们对权利义务关系中蕴 含的利益作出的评价和衡量取决于这种法律规定的利益与自身利益诉求之间差距的 大小。 ( 4 ) 有限理性一机会主义假设 “有限理性”这一假说是由经济学诺贝尔奖得主西蒙通把认知心理学的研究 【英 亚当斯营国民财富的性质和原因的研究* ( 下卷) r 郭大力、王亚南译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第2 7 页。 成果结台经济学研究进而得出的观点。他指出所谓的有限理性，是指个人不能够在 头脑中预先想象出决策的全部各选方案，也不具备对于未来所有可能性以及后果的全 部知识和预见，特别是在信息不对称的情形之下。而机会主义是指人们的一种为了 追求自身的利益，有可能会选择一些不正当的手段，倾向通过狡诈的计算来随机应变、 投机取巧比如故意扭曲真相，或者隐瞒、误导他人，再者违背自己的承诺，试图规 避当前社会的秩序，抑或变相的违反法律规则，以此种种手段来获取个人利益。 在对行政问责制的理论进行分析的过程中我们就要充分考虑到，行政问责的主 体与对象，其具体行为的执行者都是这样的理性经济人机会主义倾向是其心理活动 中不可避免的组成部分。正是由于人只具备有限的理性，我们才需要制度、组织与集 团，需要法律与契约，需要社会分工与合作以社会群体的力量来应对个人在不确定 性和复杂性的社会现实面前所体显出的理性的不足。法律就是凭借国家的强制力保 证通过设定一系列的规则来指导个体如何行为，预先明确设定何者可为或不可为， 用这些公开的信息来减少社会交往中的不确定性降低行为的风险性提高个体认识 环境和事物的能力，给个体行为提供稳定的预期使之能够按照法律所指引的方向和 范围作出合理的选择。 但是与此同时，我们也必须认识到人们在面对法律制度时，体现出的机会主义倾 向，这种倾向最突出表现为”法律规避”。法律规避是当今世界各国的一种普遍现象 社会上各个阶层、各种团体，甚至于法律的制定者、政府内部都存在着极力逃避法律 责任或者试图绕过法律的障碍来追求个人、集团利益的行为倾向。行政问责制的设立 与构想就是为了咀却行政主体规避行政法律责任情形的发生并为因法律规避而受 损的行政相对人提供一种救济的手段。 诚然，我们不能否认有一部分行政行为的具体行为人可能是因为法律意识不强、 道德水准偏低、文化素质有限等等因素选择了规避法律制度的约束，但是宄其更深层 次的原因，我们认为根本还是在于有一只“看不见的手”在无声却强力的驱使着行政 主体尽可能的选择规避，这只手就如同市场价格机制一般让一定法律框架内的人们 为了个人的利益来做出选择。换咀言之如果遵守法律的利益低于规避法律的利益， 在行政主体的理性思考之下，就会产生规避法律的行为动机。从中我们也可以发现规 避背后隐藏的基本规律即有限理性经济人的行为初衷旨在追求自身利益的最大化。 美 西蒙：管理行为詹正茂译，北京经济学院出版杜】9 8 8 年版第7 9 8 1 页 i6 3 、基本范畴 ( 1 ) 核心范畴一交易成本 交易成本这一概念是由经济学诺贝尔奖得主科斯( r h c o a s e ) 引入经济分 析领域的，在科斯之前主流经济学家在分析基本概念的时候，并不分析交易成本问题。 科斯在社会成本问题一文中说他将交易成本的概念与经济体制甚至与法律这 种最广泛的社会制度相联系，这种思维方式包古着对交易成本概念一般化的内在可能 性，而大多数经济学家依然将交易成本仅仅看做是交易部门( 即市场服务的部门) 为 提供便于交易的劳务而付出的成本。 交易成本是一个内涵十分丰富的概念，从最广义的角度来定义交易成本可以把 它比喻为经济世界里的摩擦力用以意指全部社会经济制度运行所需的费用。具体指 的是谈判协商和协议履行所需的各种资源和费用，其中包括制定谈判行动策略所花费 信息成本，谈判耗费的时间以及防止谈判各方欺诈行为的成本。 从行政问责研究的角度来看，那么交易成本就是全行政旬责全过程所需的费用 它贯穿于行政问责制度运行的全部环节。可咀说，交易成本是人类社会生活的一个不 可免、不可分的组成部分，它对行政问责制度的安排、纠纷解决程序的设立和人们的 实际行政问责行为的效果起到了深远的影响。站在经济分析法学的立场上，我们可以 将行政问责制的产生和发展看做是人们为了寻找能够优化社会行为和组织秩序而做 出的努力。正是在此意义上，由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的交易成本 的存在以及成本节约问题，即是行政问贡制。乃至所有法律制度的真正起源和经济本 质。为此，我们就要从实际出发，以资源的优化配置为中心，按照交易成本最低的原 则，恰当的配置行政法律权利、调整行政关系结构、变革行政问责实施程序，进而总 体上推动行政问责的制度改革并提高其效率与实效。 ( 2 ) 均衡 均衡( e q u i l ib r i u m ) 的概念源自于物理学，其含义是指一个物体同时受到几个不 同方向的外力作用时，如果合力为零那么该物体将会处于匀速直线运动或者静止状 态。英国经济学家马歇尔首次把均衡概念引入经济学的分析领域之中他把经济活动 中各种对立的、变动的力量处于一种力量相当、相对静止、不再变动的状态称为均衡。 具体来说，就是在一般的市场经济交往中每个人都想通过交换的方式来获得能够提 厉以宁等编著：现代西方经济学概论，北京大学出版社1 9 9 8 年版第9 0 页 i 7 供最大欲望满足能力的物品组合，他们彼此z 间就欲望的满足形成一定的价格互相 制约，逐步选到需求等于供给从而出现价格不再变动而且持久不变的情形井最终 实现一种社会财富持续、高效递增的状态。当然，这种均衡状态只有在一系列严格的 假定之下才能存在，是一种理想而非现实的状态。复杂的社会生活无时无刻不处于变 动之中：人们的消费偏好、经济制度、生产技术等等都会或快或慢、或多活少的处在 变化发展当中。因此，在现实中，社会经济总是处于非均衡态，即使真的存在均衡 哪怕是局部或者特定时空下实现了均衡，那也只是稍纵即逝、转眼间就会被打破重 新回归变动与发展。但是这种非均衡的经济常态，并不能否定向均衡靠拢的经济发展 趋势，市场供求规律总会发挥作用，平衡市场中各方力量，使经济总体趋向均衡。 均衡可以说是行政问责制度设立的终极目标，它指引着行政问责制度去平衡行政 主体与行政相对人之间的力量对比运用制度的手段调整行政法律关系双方之间的权 利与义务的界定，当出现纠纷冲突的情况下，通过行政问责的手段使行政主体更好的 承担其行政责任使行政法律关系向均衡的状态发展。 ( 3 ) 效率 效率是经济学研究的一个中心问题，它的基本内容，指的是投入与产出或者成本 与收益之司的关系。这里所说的投入或成本，从一般意义来说，是指生产一定产品或 提供服务所需要的生产资源包括劳动力和物质资源。而产出或者收益，指的是能够 满足人们某种需要的有用之物。因此从这个角度上定义“效率”，即是现有生产资 源与他们所提供的人类满足之间的对比关系。 可以说，效率是经济分析法学的核心概念、基本概念。波斯纳在法律的经济分 析中开宗明义的指出经济分析法学的基本概念包括“价值、效用、效率”三个概 念。1 考特和尤伦合著的法和经济学中也提到微观经济学的三个基本概念就是 最大化、均衡和效率；。而微观经济学恰恰就是经济分析法学的基本分析工具。科斯 的交易成本理论论证了，在现实生活中，交易活动是稀缺的而稀缺就需要人们主动 去合理配置，而配置的关键就在于效率。行政问责的具体目标之一，就是提高行政主 体的行政效率，更好的履行行政职责，从而维护行政相对人的权利确保社会公共利 益的增值。 量繁繁德”波斯鲰惟7 律的经济分析“荆慷南中国太百科全书出版社”年版 。【美】罗伯特考特、托马斯尤伦法和经济学，张军等译上海三联书店、上海人民出版社 1 9 9 6 年版，第2 2 页， ( 二) 经济分析法学的基本分析框架 前述的基本范畴，是经济分析法学的若干基本点，但是仅有这些“点”并不足以 阐明经济分析法学的理论是如何运用于实际分析当中。囡此我们还要由点及面，进一 步的说明其基本的分析框架。没有这些分析框架，就不能有经济分析法学。其中晟主 要的几种理论有法律市场理论、法律供求理论、法律成本效益理论以及法律均衡理论。 这几种理论构成了一系列严密的分析框架，把法学研究和经济学研究恰当的结合在 一起对法律制度的运行，给出了一整套不同于传统法学研究的解读方式。以下具体 分述之： i 、法律市场理论 经济分析法学的理论框架，首先，是由一个社会大环境的设定来展开的，那就 是：法律也有一个市场在这个市场上也存在着交换存在着资源配置。只不过在 商品市场上，交换的对象是商品，然而在法律这个市场中人们交换的是法律权力、 法律权利、法律义务、法律责任等相关的社会资源，所有的交易中只涉及一种物品一 一法律规范。 在法律市场中政治国家与市民社会都是其中的主体，二者间存在着赋税与法律 之间的交换。不仅如此，作为以上两者组成部分的不同法人、自然人以及社