（宪法学与行政法学专业论文）论知识产权的刑法保护.pdf

上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 摘要 随着人类社会步入知识经济时代，代表人类创新成果的知识产权在整个社会 中所起的作用愈发重要，在对其进行民事、行政保护均不足以遏止相关侵权行为 的情况下，对知识产权进行刑事保护成为人们日益关注的一个重要课题。本文分 三章对此问题进行探讨： 首先，简单回顾了知识产权制度发展的历史后，笔者认为知识产权制度既然 存在，且越来越为人所重视，便有其存在的价值，而这也是人们对知识产权给予 刑法保护的基础。从通说“政策是法律的基础，法律是政策的体现”出发，笔者 首先从知识产权刑法保护的政策基础开始，论述了知识产权刑法保护的社会政策 基础和刑事政策基础，其中前者又分为经济政策基础和外交政策基础。笔者在这 部分结束时得出结论，国家政策决定了我国知识产权刑法保护的立法和司法。 其次，在第一部分应该给予知识产权以刑法保护的基础上，笔者接着在该部 分从立法的层面作了论述，总体上遵循的是罪刑的结构体系。首先探讨的是知识 产权侵权行为的犯罪化问题，该问题的理论起点是刑法观问题，然后笔者试图探 究知识产权侵权行为的犯罪化根据，并依此对我国知识产权侵权行为的犯罪化进 行考察。其次是知识产权犯罪的刑罚规定问题，是从知识产权犯罪的刑罚功能及 刑罚措施角度予以论述的。 再次，侵犯知识产权罪的立法问题解决后，笔者在这部分考察了知识产权刑 法保护的司法进程。首先考察了知识产权犯罪的哥法认定，即定罪问题。主要包 括两部分，一是定罪依据。笔者在圈定了定罪的含义后，又分析了定罪的原则， 最后认为定罪的根据只能是犯罪构成：二是分析了我国在此方面的现状，并提出 自己的设想。其次考察了知识产权犯罪的刑罚裁量问题，也是从两方面着手的， 一方面是裁量依据问题，另一方面探讨了知识产权刑事案件中法官的量刑自出裁 量权问题。 总之，对知识产权进行刑法保护在现阶段不仅是一个必须经历的过程，而且 重要的是要严密法网，加重其刑。 关键词：知识产权刑法保护政策立法司法 v a b s t r a c t a st h eh u m a ns o c i e t ys t e p si n t ot h ee r ao fk n o w l e d g ee c o n o m y , t h ef u n c t i o n p l a y i n gi sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nt h ew h o l es o c i e t yo nb e h a l fo ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e n yr i g h t o fm a n k i n d + si n n o v a t i v ea c h i e v e m e n t ，i n c a r r y o nt oi tc i v i l a d m i n i s t r a t i o np r o t e c te n o u g ht oc h e c kr e l e v a n ts i t u a t i o no ft o r t ，c a r r yo f ft o i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h tc r i m i n a lt oi s i tb e c o m ep e o p l eac o n c e r n e di m p o r t a n t s u b j e c td a yb yd a yt op r o t e c t t h i st e x td i v i d e st h r e ec h a p t e r sa n dc a r r i e so nt h e d i s c u s s i o nt ot h i sq u e s t i o n f i r s t ，a f t e rr e v i e w i n gt h eh i s t o r yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , t h ea u t h o rt h i n k ss i n c e t h ep r o p e r t yr e l a t i o n so fk n o w l e d g ee x i s tb r i e f l y , a n di s b e i n gp a i da t t e n t i o nt o ，t h e r e i si t sv a l u ee x i s t i n g ，a n dt h i si st h ef o u n d a t i o nt h a tp e o p l eo f f e rc r i m i n a ll a wt op r o t e c t t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t f r o ms a y i n go p e n l y t h ep o l i c yi saf o u n d a t i o no ft h e l a w , t h el a wi st h ee m b o d i m e n to ft h ep o l i c y ”s e to u t ，t h ea u t h o rb e g i nf r o m i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h tp o l i c yf o u n d a t i o nt h a tc r i m i n a ll a wp r o t e c t sa tf i r s t ， e x p o u n dt h ef a c ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ts o c i a lp o l i c yf o u n d a t i o na n dc r i m i n a l p o l i c yf o u n d a t i o nt h a tc r i m i n a ll a wp r o t e c t ，a m o n gt h e mt h ef o r m e ri sd i v i d e di n t oa n e c o n o m i cp o l i c yf o u n d a t i o na n df o r e i g np o l i c yf o u n d a t i o na g a i n t h ea u t h o rd r a w s t h ec o n c l u s i o n ，l e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c et h a tt h es t a t ep o l i c i e sh a v e d e c i d e dt h ec r i m i n a ll a wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h 加fo u rc o u n t r ya n dp r o t e c t e da t t h ee n do ft h i sp a r t s e c o n d ，o nt h eb a s i st h a tt h ef i r s t p a r ts h o u l dl e a v ec r i m i n a l l a wo nt h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tt op r o t e c t ，t h ea u t h o rh a sc o n t i n u e dm a k i n ga n dd e s c r i b i n g f r o mt h ea s p e c tl e g i s l a t i n gi nt h i sp a r t ；i tw a st h es t r u c t u r es y s t e mo fc r i m ea n d p u n i s h m e n tt h a tf o l l o w e dg e n e r a l l y p r o b ei n t oq u e s t i o no fc o m m i t t i n gc r i m ee t c i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h to ft o r ta tf i r s t ，t h e o r yo fi s s u et h i s s t a r t i n gp o i n tc r i m i n a l l a wv i e wi s s u e ，t h e na u t h o ri si tp r o b ei n t oc o m m i t t i n gc r i m e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h to ft o r t t oa t t e m p ta c c o r d i n gt ol i m i t ，a n di n v e s t i g a t et o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h to fo u rc o u n t ya c c o r d i n gt ot h i s i ti s v i t h ec r i m e p e n a l t n o ft o r to f i n t e l l e c t u a l 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 p r o p e r t yr i g h to fc r i m et h a ts t i p u l a t ei s s u ei sf u n c t i o na n dp e n a l t ym e a s u r et h a ta n g l e e x p o u n dt h ef a c tf r o mp e n a l t y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h to fc r i m es e c o n d l y t h et h i r d ，a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c et h a tt h ec r i m i n a ll a wo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h tp r o t e c t si sc o n s i d e r e d a f t e rl e g i s l a t i v ep r o b l e mo fc r i m eo fi n f r i n g i n gu p o ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s o l v e ，a u t h o ri n v e s t i g a t ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tj u d i c i a lp r o c e s st h a tc r i m i n a ll a w p r o t e c t si np a r tt h i s i n v e s t i g a t ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h to f c r i m ea s s e r t ，d e c l a r et h eq u e s t i o ng u i l t ya tf i r s t m a i n l yi n c l u d et w op a r t s ，f i r s t ， d e c l a r et h eb a s i s ，t h ea u t h o r ，a f t e re n c l o s i n gt h em e a n i n gd e c l a r e dg u i l t y , a n a l y z et h e p r i n c i p l ed e c l a r e dg u i l t y , t h i n kf i n a l l yt h ef o u n d a t i o nd e c l a r e dg u i l t yc a no n l yb e c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fc r i m e ；s e c o n d ，a n a l y z e dt h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nt h i sr e s p e c t o fo u rc o u n t r y ，h a sp u tf o r w a r do n e so w ni m a g i n a t i o n s e c o n d l yh a si n v e s t i g a t e dt h e q u e s t i o no fj u d g i n ga m o u n to fp e n a l t yo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲tc r i m e ，s e t a b o u tf r o mt w or e s p e c t st o o ，o no n eh a n dp e r s o nw h oc u td o w na c c o r d i n gt oq u e s t i o n ， p r o b ei n t oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tm e a s u r e m e n to f p e n a l t yr i g h ti s s u eo fc u t t i n go u t e t c f r e e l yo f j u d g eo f t h ec r i m i n a lc a s eo nt h eo t h e rh a n d i naw o r d ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tc a r r y i n go nc r i m i n a ll a wi tp r o t e c t st ob eo n e c o u r s et h a tm u s tg ot h r o u g hn o tm e r e l yi nt h ep r e s e n ts t a g et oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t ，a n dw a n tt h et i g h tn e to f j u s t i c ea tp r e s e n t ，a g g r a v a t ei t sp u n i s h m e n t k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , c r i m i n a ll a wp r o t e c t i o n ，p o l i c y , l e g i s l a t i o n ，a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e v 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：善磊日 本论文使用授权说明 期：渔亟：蟹 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：二逸导师签名：卑 日期：之! ! ! 一_ 莎 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 引言 作为一个具有悠久历史的国家，中国曾经有过震惊世界的创造发明，赢来了 “文明古国”的美誉。然自近代以来，却屡遭外侮欺凌，历经磨难，虽不倒于世 界民族之林，也已是伤痕累累，元气大伤了。痛定思痛，无数志士仁人苦苦寻求 强国富民的道路，在走过曲折的道路后，终于认识到科学技术是强身健体的- n 良药。又逢体制转轨、对外修好、往来日益频繁之际，在自身迫切需要发展的内 在要求下，更在外部发达国家的一步紧似一步的压力下，在不长的时间内，知识 产权制度在我国不仅极快地浮出水面，而且从几乎一片空白的状况发展到已形成 一个比较完善的保护体系：从零星的规定到正式的法律从对权利人的仅仅只有 微薄的奖励到允其自由的市场交易，对侵权人的惩戒也从民事、行政责任扩展到 刑事制裁。但刑法的适用毕竟是不得已而为之之法，正如刑法学者陈兴良教授所 言：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个 人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。 不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”。此一问题即是如此之重要， 实有研究的必要。 但在知识产权的刑事保护领域，刑法理论似与知识产权的刑事保护实践背道 而驰。方面，依据刑法理论，知识产权犯罪既是经济犯罪之一种，且知识产权 又是一种私权，从当今世界各国均倾向于刑法介入社会生活应理性、适度及刑罚 ， 的轻缓化及人道化出发，认为即便对知识产权给予刑法保护，也应谦抑、轻缓、 人道，而不是扩大对知识产权侵权行为的犯罪化及加重其刑。另一方丽，在知识 产权的刑事保护实践方面，知识产权犯罪的刑事立法越来越完善，罪名越来越多， 刑事处罚越来越重，而且常见媒体所表达的也是诸如“加强知识产权的刑法保护 力度”的论调，造成此一巨大的反差的原因何在? 本文将这一问题放到整个人类历史进程的大背景中去审视，在运用刑法理论 的基础上，结合知识产权制度产生的历史及知识产权犯罪的特性，追根溯源，试 图系统探究知识产权刑法保护的深层原因，并在理论论证的基础上，在文中的各 陈必良刑法的价值构造 m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 ：前言，1 7 l 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 部分提出自己的观点。想法也许稚嫩，观点也许偏颇，但若能以己之暇而得抛砖 引玉之效，也是一件莫大的幸事。 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 第一章知识产权刑法保护的政策基础 第一节知识产权对人类社会发展的重要意义 一、知识产权制度的历史 ( 一) 知识产权一词的词源 1 7 世纪中叶法国学者卡普佐夫最早将一切来自知识活动领域的权利概括为 “知识产权”，后为著名比利时法学家皮卡第所发展。皮氏认为，知识产权是一 种特殊的根本不同于对物的所有权的权利范畴。2 以后随着1 9 6 7 年世界知识产权 组织的建立，知识产权的概念便为现代世界上多数国家的立法和法学家采用，尽 管各国对知识产权的涵义和适用范围的理解或解释并不完全相同，但人们对基于 智力活动所创造的成果而享有的民事权利这一基本点的理解上是一致的。在2 0 世纪6 0 年代以前，人们把基于智力成果所获得的民事权利称为“无体财产权” ( i n t a n g i b l ep r o p e r t y ) 即无形财产权。有些西方学者至今仍然在使用这个概念， 将作品视为无体财产。我国2 0 世纪5 0 年代的法学理论基本上是学习苏联的，法 学界通常使用源于前苏联的“智力成果权”一词来统称著作权、专利权、商标权 等一类的民事权利。1 9 8 6 年后，由于中华人民共和国民法通则正式使用了 “知识产权”一词，“知识产权”开始取代了“智力成果权”，并为当今中国法学 界普遍采用。实际上，知识产权、无体财产权、智力成果权这三个用语的文字表 ， 述虽然不同，但究其实质，都是指人们基于智力活动所创造的成果和经营管理活 动中的经验积累或知识的结晶而依法享有的一种民事权利。3 ( 二) 知识产权制度的历史 知识产权法一开始并不是作为一个统一的法律领域来发展的。从历史上看， 专利、商标和著作权是各自独立发展的不同法律领域。 1 、专利制度的沿革 知识产权制度的建立是从专利制度开始的。专利制度是商品经济的产物。随 着商品经济的逐步发展，竞争也日益激烈，科学技术在生产中的地位相应得到提 2 吴汉东知识产权法【m j e 京：中国政法火学出版社，1 9 9 9 ：l 3 刘备战知识产权原理【m i 北京：知识产权：n 版社，2 0 0 2 ：4 3 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 高，经营者之间的竞争慢慢从商品的竞争转移到技术的竞争。只有掌握先进的技 术，爿1 能成为竞争中的佼佼者。商品经济的这一发展趋势，最终导致了科学技术 商品化。专利制度作为保护发明创造、促进技术推广应用、维护商品经济的制度， 便应运而生。 专利制度的萌芽，可以追溯到中世纪的欧洲。“专利”的英文名称是“p a t e n t ”。 它是由“r o y a ll e t t e r sp a t e n t ”这一词演变而成的。原义为“皇家特许证书”，系 指由皇帝或王室颁发的一种公开的证书，通报授予某人某种特权。4 当时，存在 着幽封建君主及王室人员赐给工商业者独家经营某种产品或技术的权利，如 1 3 3 1 年英王爱德华三世授予佛兰德斯人约翰卡姆比在缝纫与染织技术方面“独 专其利”的权利。5 但这只是王室偶尔对平民恩赐的特权，没有形成法律制度， 并非真正意义上的法律保护。对发明授予专利则最早出现在1 4 4 9 年，由亨利六 世授予生于佛兰德的约翰( f l e m i s h b o r nj o h n ) 对一种玻璃制造方法2 0 年的垄 断权。6 1 4 7 4 年，当时的威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法。其中规定：“任 何人在本城市制造了本城市前所未有的、新而精巧的机械装置者，一俟改进趋于 完善以便能够使用和应用，即应向市政机关登记。本城其他任何人在1 0 年内没 有得到发明人的许可，不得制造与该装置相同或者相似的产品。如有任何人制造 者，上述发明人有权在本城市任何机关告发。该机关可以命令侵权者赔偿1 0 0 金币，并将该装嚣立即销毁。”7 这里的专利与我们今天的专利并不相同，它只是 向同领域的技师公开而对其他社会公众则进行保密。但这部法律开创了以立法对 f - 发明创造进行保护的先河，因此，威尼斯被誉为专利制度的发源地。 到了1 7 世纪，早期工业革命造就的资本主义现代化大生产逐渐发展起来， 薪技术成为最有价值的生产要素，要求保护新技术的呼声开始高涨。1 6 2 4 年， 英国实施的垄断法规( t h es t a t u t eo f m o n o p o l i e s ) 被认为是世界上第一部现代意 义上的专利法，它规定了发明专利权主体、客体、取得专利权的条件以及专利有 4 许社斌专利知识简f t j i ，向玩z g 获1 9 8 4 ：2 ；6 0 5 郑成思知识产权论 m i 北京：法律：j i 版社，2 0 0 1 ：6 6 f i v eh u n d r e dy e a r so f p a t e n t s ：o r i g i n sh t t p ：w w w u k d a t s o r z u k d a t e n t l h i s t o r v t f i v e h u n d r e d o r i t , i n s h t m ，2 0 0 3 年 4 月2 0i = _ i 。 7 是汉东知识产权法( m i 北京：中国政法大学版社，1 9 9 9 = 1 4 5 4 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 效期等，其中某些原则和规定为许多国家立法所吸纳而沿用至今。8 继英国之后，美国于1 7 9 0 年，法国于1 7 9 1 年、俄国于1 8 t 4 年、荷兰于1 8 1 7 年，德国于1 8 7 7 年、日本于1 8 8 5 年、瑞士于1 8 8 8 年都先后颁稚了本国的专利 法。迄今为止，世界上建立专利制度的国家和地区已经达到1 7 0 多个。 2 、著作权制度的沿革 我国的活字印刷术流传到西方后，德国梅因斯城有位叫古登堡的人于1 4 5 5 年首次排印了4 2 行圣经。有个英国人威廉柯克顿曾在梅因斯城学艺，后来于1 4 7 6 年在英国首次开创了活字印刷记录。1 5 世纪末，威尼靳共和国首次颁给冯施 贝叶( j v s p e y e r ) 专有在威尼斯城市国家印刷所有书籍权五年。此种特许权最 初是授予印刷商的，后来才逐渐涉及特定的作品和作者。其特许的时间短则一年， 长则十年不等。其范围包括：辞书、历书、教科书等。当时以送存作品样品为颁 布特许权的条件，后来为英、美等国著作权法制所承袭。 1 8 世纪末，德国著名哲学家康德、黑格尔、叔本华等创立了自然法学派理 论，提出著作权自然产生，创造出智慧财产权学说，并运用哲学、逻辑学方法将 智慧财产权与著作物的所有权分离开来，占有著作物所有权的人未必享有对该著 作物的著作权。著作权观念得以形成。1 8 世纪初，英国安娜女王著作权法首创 近代各国著作权法成文法的先例，为现代意义上的著作权法奠定了基石，从以往 出版商长期垄断图书印刷出版权转变为著作权人享有著作权。这是著作权法制历 史上的一个具有革命性的转变。 在此以前，虽然著作权的观念已经形成，但其保护的主体与保护的手段和现 荔、 代意义上的以保护作者利益为根本的著作权人的科益大相径庭。当时对著作权的 保护尚未脱离文字专利的范畴。所谓特许权，与其说是对著作权的保护，倒不如 说是对出版印刷商和书商权利的保护更为贴切。作者的著作权只是基于自然法理 论而享有发表权和将作品原件( 原稿) 出卖给印刷商、书商之权。 1 7 0 9 年，安娜女王著作权法的颁布，将出版印刷商和书商长期垄断图书出 版的商业特权转变为保护作者的著作权。该法规定，已发行作品的作者，购得著 作权的出版者享有2 1 年的专有复制权( 出版权) ，未发行的作品并经转让者，享 有1 4 年的出版复制权。1 4 年届满后，如作者仍生存，其专有复制权应返还给作 8 郑成忠知识产权论【m 】北京：法律“j 版社，2 0 0 1 ：7 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 者，并可续展1 4 年。对盗印版予以没收，交著作权人以废纸处理，并按盗版页 数计算赔偿金及罚金，一半归被害人，另一半归国库。该法还规定了注册登记制 度。不过，安娜女王著作权法仅保护作者和作品的购买者( 出版商、书商) 的著 作财产权，尚未提出对作者人身权利的保护。此点，为后世英、美等国家的著作 权立法所承袭。这就是英、美等国家至今仍偏重于保护著作财产权的历史根源。 如果说，英国著作权法的形成与发展，奠定了著作财产权法律制度的基础， 那么，法国著作权法的形成与发展则完善了著作权法律制度，奠定了著作人身权 法律制度的基础。自1 8 世纪以来，欧洲各国无不受法国资产阶级大革命所倡导 的民主、自由、平等思想的启迪。卢梭“天赋人权说”为保护作者的著作人身权 奠定了理论基础。 法国于1 7 9 1 年颁布了表演权法，在当时的法国人看来，表演权是作者的 一项极其重要的权利，因此首先用法律确认下来。接着，在】7 9 3 年制定了作 者权法。这两部法律除采纳著作权自动产生说以外，还把保护作者的著作人身 权置于首要地位，认为著作人身权是作者与生俱来的、不可剥夺的、不可让渡的 权利。法国作者权法将作者的著作人身权置于第一位，从而实现了著作权法律保 护制度的第二次飞跃。如果说第一次飞跃是指从保护出版商的利益转而保护作者 的利益，那么，第二次飞跃则是从单纯的保护作者的著作财产权到保护作者的著 作人身权。第一次飞跃是由英国安娜女王著作权法实现的，第二次飞跃则是由法 国的作者权法实现的。从此，现代意义上的著作权法制观念基本形成。9 3 、商标法律制度的产生和发展 商标作为商品的标记，不是自古就有的，它是商品经济发展到一定阶段上的 产物。人类社会发展的历史表明，商标的产生、存在和发展，都与商品经济分不 开。 原始社会生产力极其低下，没有剩余产品供私人占有，当然谈不上商品交换， 也就不可能出现商品的标记。原始社会后期，社会生产力有了初步的发展，剩余 财产有所增多，商品交换有了可能，商品经济也就随之出现，作为商业性标记的 原始商标也就开始产生。这时的商品标记仅仅具有区别不同生产者或所有人的性 质，还不具有现代意义上的商标的广告宣传和保证商品质量的功能。 9 刘备茂知识产权原理 m i 北京：知识产权：i 版社，2 0 0 2 ：1 0 7 - - 1 0 9 6 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 商标是随着手工业从农业中分离而逐渐形成和发展起来的。手工业与农业的 分离，由于手工业作坊的出现使商品经济迅速发展起来。各种标记、符号被手工 业者及其业主广泛地使用在商品上，作为区别商品的标记一一商标也随之应运而 生。1 3 世纪欧洲的行会组织十分盛行。如珠宝玉器、昵绒织造、皮革等行会组 织，为了牢固地占领市场，要求行会的参加者在自己的商品上刻上其姓名或行会 的标记。这样做地目的，是为了便于对本行会人的商品进行质量监督，保持行会 的信誉，以利于实现行会对市场的垄断。从国家行政管理的角度来说，也便利于 市场的行政管理人员对粗制滥造、假冒他人商品的行为进行检查，因而出现保证 质量的“责任标记”和适应行政管理需要的“警察标记”等等。在1 4 世纪，为 了制止不法商人假冒他人标记的行为，欧洲有些国家直接颁布法律进行管理，有 的颁布过对伪造酒标记处以绞刑的法律。传说还有假冒他人标记砍掉右手的法 律。可见国家用法律来规范商标早在中世纪的欧洲就已经开始了。1 6 、1 7 世纪， 那时行会的标记、制造者的个人标记，已经起着类似现代商标的作用，它不仅用 来表示商品的生产者。而且还用以表示商品质量和商品产地。更有甚者，对商标 的侵权者予以严厉的刑罚处置。 尽管中世纪的商标具有商品标记的一般特征，但还不是现代意义上的商标。 现代商标与中世纪的商标的一个重要的区别，就在于它已经是一种受国家法律保 护的知识产权。它可以转让、继承并许可他人使用，商标所有人通过转让和许可 他人使用可以获得财产利益。 到了1 9 世纪中叶，商标法律制度已经趋于完善。法国于1 8 0 3 年颁布了关 ， 于工厂、制造场和作坊的法律，首次将假冒他人的商标按私自伪造文件罪论处： 1 8 5 7 年又颁布了关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法 律。此法律被称为是世界上最早的一部商标法。以后，世界上其他国家陆续颁 布了自己的商标法。 二、知识产权对人类社会发展的重要意义 任何事物的存在，都有其自身的存在价值，知识产权制度也不例外。纵观知 识产权制度的发展史，笔者认为知识产权制度具有以下意义。 o 刘奋战知识产权娘理【m 】北京：生u 识产权h ；版社，2 0 0 2 ：5 6 9 - 5 7 6 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 商标是随着手工业从农业中分离而逐渐形成和发展起来的。手工业与农业的 分离，由于手工业作坊的出现使商品努济迅速发展起来。各种标记、符号被手工 业者及其业主广泛地使片j 在商品上，作为区别商品的标记一一商标也随之应运而 生。1 3 世纪欧洲的行会组织十分盛行。如珠宝玉器、昵绒织造、皮革等行会组 织，为了牢固地占领市场，要求行会的参加者在自己的商品上刻上其姓名或行会 的标汜。这样做地日的是为了便于对本行会人的商品进行质量监督，保持行会 的信誉，以利于实现行会对市场的垄断。从国家行政管理的角度柬说，也便利于 市场的行政管理人员对粗制滥造、假冒他人商品的行为进行检查因而山现保证 质量的“责任标记”和适应行政管理需要的“警察标记”等等。在1 4 世纪，为 了制止不法商人假冒他人标记的行为，欧洲有些国家直接颁都法律进行管理，有 的颁布过对伪造酒标记处以绞刑的法律。传说还有假冒他人标记砍掉右手的法 律。可见国家用法律来规范商标早在中世纪的欧洲就已经开始了。1 6 、17 世纪， 那时行会的标记、制造者的个人标记，已经起着类似现代商标的作用，它不仅用 来表示商品的生产者，而且还用以表示商品质量和商品产地。更有甚者，对商标 的侵权者予以严厉的刑罚处置。 尽管中世纪的商标具有商品标记的一般特征，但还不是现代意义上的商标。 现代商标与中世纪的商标的一个重要的区别，就在于它已经是一种受国家法律保 护的知识产权。它可以转让、继承并许可他人使用，商标所有人通过转让和许可 他人使用可以获得财产利益。 到了】g 世纪中叶，商标法律制度已经趋于完善。法国f1 8 0 3 年颁布，关 ， 于工厂、制造场和作坊的法律，首次将假冒他人的商标按私自伪造文件罪论处： 1 8 5 7 年又颁布了关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法 律。此法律被称为是世界上最早的一部商标法。以后，世界上其他国家陆续颁 布了自己的商标法。 二、知识产权对人类社会笈展的重要意义 任何事物的存在，部有其自身的存在价值，知识产权制度也不例外。纵观知 识产权制度的发展史，笔者认为知识产权制度具有以下意义。 识产权制度的发展史，笔者认为知识产权制度具有以下意义。 刘眷成知识产权原理f m 】北京：知识产权 1 ；版 j ：，2 0 9 2 ：5 6 9 5 7 6 上海大学硕士学位论文 论知识产权的刑法保护 ( 一) 体现了对人权的尊重和保护 知识产权制度起源于封建社会，但其真正确立，是在商品经济成熟的资本主 义社会。在封建社会。君主是最高主宰者，臣民都是君主的附庸，没有自己独立 的人格，也没有自己的财产，更不要说知识产权了。因此，即便在某些方面享有 “特权”，也是来自君主的恩赐。只有在商品经济发展起来后，伴随着资产阶级 在政治上的地位的确立，人之为人的意识开始觉醒，并体现在新的法律的创制中， 包括知识产权法律。法国1 7 9 1 年制定的专利法的前言中就有：“所有发表或实施 的对社会有用的新颖的构想，本来就应属于研究出这种构思的人，如不承认产业 上的发明为其创造者所有，就等于无视人权。” 洛克就认为，财产权是一种与生俱来的天赋权利，任何社会及其法律都必须 为其提供保护，只有劳动才能使人获得私有财产，只有劳动才能使人类获得自出。 洛克的学说不仅为有形财产的合法性提供了一个重要的理论基础，而且为解释无 形财产权的合理性提供了一个重要的理论基础。按照洛克的思路，知识产品是劳 动的产物，劳动是人身的自然外在延伸，人的天赋权利中又包括了人对自身的所 有权，所以人理所当然应对知识产品享有所有权。” 黑格尔的“财产人格”理论则与洛克的“劳动价值”理论相映成趣。这是因 为，知识产权的合理性无论是从“人格”方面还是“劳动”方面解说，在道德上 都是可以接受的。在哲学基本范畴中，人格喻义为“自我”、“唯一的存在”。人 格就是人的资格，人的资格应该是人的个体实践自己意志的资格。法律上的主体 之所以为主体，是因为有人格，但说到底是因为有意志。从法哲学的理论意义上 ， 晓，人格其实是意志的法律身份，其本质在于它是意志的存在资格。黑格尔正是 在这种“意志一人格”的形而向学体系中，描述了他的财产观。黑格尔强调自由 意志主要是通过私人财产所有权来表现的。“实现绝对自由是意志的任务意 志的任务需要好几个阶段才能完成最初的阶段意志即以人格的形式出现一 一人格须在世上取得某种更为具体的存在形式这个具体的形式通过物的使 用而产生”，“物的范畴中包括智力上的资源、学识和艺术技巧”，上述智力构思 “一旦外化，便成为可在法律上占有的物”。黑格尔的上述说法被认为是支持财 产权( 包括知识产权) 存在的观点。在上述复杂的哲学语言中，黑格尔表达了一 1 刘锌茂知识产权原理m 1 北京：，= i j i 只产权版社，2 0 0 2 ：3 5 0 2 杨冠锋理性的思辩之光计( 知识产权的合理性、危机及j e 来米模式 ，也于幻堀产& 2 0 0 4 ：3 ：5 5 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 个简单的含义：财产权对个人的生存是必不可少的。进而言之，在知识产品中分 清“你的”、“我的”这一财产权。不仅是人格为了在世上作为意志自由的个人实 体或特性需要而需作出的一种区分，而且也是个人为了在世界上生存而需要的一 种制度形式。黑格尔的人格理论不仅是佐证精神所有权合理性的一种学术观点， 而且对近代欧洲大陆知识产权制度的创立产生了直接的思想影响。3 ( 二) 鼓励人们革新创造，促进经济发展 知识是人们在社会实践中获得的，并积累于人们意识之中的认识成果。从本 质上说，知识属于人的认识范畴。人们的知识不是先天就有的，而是来自于后天 的实践。但是，人的生命是有限的，个人所需的知识不可能都从自身的实践中获 取。大量的知识只能从受教育和勤奋学习中，从书本或他人的传授中吸取。因此， 一个人的知识不外是直接经验和间接经验两部分( 当然后者归根到底也发源于直 接经验) 。但是，经验仅仅是知识的初级形态即感性知识，只有使之系统化并经 他人实践验证无误后，才能成为比较完备、正确的知识形态即理性知识。人们在 一生中所获取的知识是多种多样的，但总的来说可分为两大类：一类是关于自然 界和科学技术的各种专门知识，另一类则是有关人类和人类社会的各种专门知 识。自然界和人类社会是不断发展的，这就决定了人类的实践活动和认识也是不 断发展变化的。所以，知识在总体上必然是在继承、批判和更新中不断积累和丰 富的，永远不会停留在一个水平上。人类之所以要获取知识，是因为人类在谋取 物质生活资料的长期实践中懂得了：知识是改造自然、改造社会以及改造人类自 身的一种不可缺少的武器。但是，人类真正发现知识的价值，并把它作为发展社 会经济的重要资源，加以有效的利用和保护的历史并不长，这仅仅是发生在17 世纪以后的事。1 7 世纪英国哲学家弗兰西斯培根，第一次提出了“知识就是 力量”的口号。这标志着人类对于知识，特别是对于科学技术知识与社会经济发 展的关系有了正确的认识。1 9 世纪4 0 年代，无产阶级革命导师马克思在人类发 展史上，首次提出了“科学技术是生产力”的著名论断。这一石破天惊的发现， 科学地揭示了知识与发展社会经济的辨证关系，是人类第一次看清了知以，特别 是科学技术知识的地位和重要作用。 因此，为鼓励人们学习并运用知识进行发明创造，鼓励知识创作，知识产权 3 兑汉东法哲学家对知识产权法的哲学解凄【j j 弦膀l 移2 0 0 3 ：5 ：s 4 9 上海大学硕士学位论文论知识产权的刑法保护 制度便应运而尘，它通过为发明、创造者提供受限的垄断权作为刺激因素来鼓励 革新。因为人都具有自私、逐利的本性，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆 为利往”，在有限的时间内满足了智力成果创造人的利益需求，则会更大地调动 其革新创造的积极性，从而产生更多更好的发明创造，推动社会进步。同时，赋 予其一定期限的垄断权，使其付出有所回报，也符合公平的原则。正如1 6 1 5 年 英国“伊普斯威奇织布工人”( 专利制度形成过程中的一个著名案件) 案的判决 所指出：“如果一个人冒着生命危险耗费所有家产研究出一项新发明并从事一种 新事业或搞出有关其他任何新发现，在这种情况下，广施仁爱的国王以国家名义 为补偿他的物质损失和艰苦努力的辛劳，可以通过特许状的形式给此人某种特 权，使他享有在某一段时问内独立从事这项事业的独有权利。因为在新的发明、 发现和与之相关的新事业开始之前，英国人民对他们是无知的、不了解的，更没 有关于如何使用、利用它的任何知识和机能。但当此项专利期满之后，国王不能 作出新的特许。”“ 第二节知识产权刑法保护的政策基础 一、我固知识产权刑法保护的历史回顾 本文现只就最主要的三项知识产权一一商标权、专利权、著作权的刑法保护 历史作一简要回顾。 在刑法对商标的保护中，1 9 8 0 年1 月1 日彪行的刑法在第1 2 7 条中规 定了假冒注册商标罪。该条文保护的范围很窄，而且处罚也偏轻，犯假冒注册商 标罪的“处三年一下有期徒刑、拘役或者罚金”。1 9 8 3 年3 月1 日施行的商标 法的规定也同样不尽完善。1 9 9 3 年2 月2 日，第七届全国人大常委会第三十 次会议分别通过了关于修改( 中华人民商标法) 的决定、全国人大常委会关 于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定( 以下简称补充规定) 。新修改的商 标法和补充规定第2 条规定：“企业事业单位犯前两条罪的，对单位判处 罚金。” 4 世界知识产权自i 织，张寅虎、孙建政、张来f 小何兵、包林译知识产救纵横淡【m 】北京：知识产枞 f ；版礼，1 9 9 2 ：2 1 2 l 1 0 上海大学硕士学位论文 论知识产权的- f 1 法保护 在刑法对专利权的保护中，】9 8 0 年刑法分n ：t i - 侵犯专利的行为舰定为 犯s g ，而1 9 8 5 年4 月l 施行的专利法对侵犯专利权的行为却实际上确立了 假冒专利罪，该法第6 3 条规定，假冒他人专利“情节严重的，对直接责任人员 比照刑法第1 2 0 条的规定追究刑事责任。” 在刑法对著作权的保护中，1 9 8 0 年刑法分则、1 9 9 1 年6 月1 日施 亍的 计算机软件保护条例均未有侵犯他人著作权应承担刑事责任的规定。1 9 9 1 年7 月5 日第八届全国人大常委会第八次会议通过了全国人大常委会关于惩治 侵犯著作权的犯罪的规定。该决定列举了侵犯著作权的种种情形，并规定了相 应的刑事责任。同时，也规定了法人犯罪。 1 9 9 7 年3 月1 4 日全国八届人大五次会议修订的新刑法将“侵犯知识产 权罪”单列一节，从刑法的第2 1 3 到第2 2 0 条有八条法律规定，其基本上是对关 于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定、关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决 定、关