（宪法学与行政法学专业论文）论行政强制措施的实施程序.pdf

摘要 摘要 行政强制措施实施程序是行政程序中的具体程序，是实现行政强制措施制度的保障和基本条件。 基于历史和现实的原因，程序理念在我国行政法学理论研究当中一直很薄弱，可喜的是这一局面在行 政强制法( 草案) 中得以很大改善。本文从行政强制措施的概念入手，以草案和国外相关制度为背景， 基于启动环境的不同，将行政强制措施的实施程序分为一般行政强制措施和紧急行政强制分别加以论 述。在行政强制措施具体实施过程中，一方面需要遵循基本的程序法要求，严格履行各种法定程序； 另一方面，亦要遵循基本原则之中的均衡原则，从而灵活处理实施手段、方法与制度目的之间的和谐 关系。 本文第一章详细阐述了有关行政强制措施实施程序的一般理论。首先，经由行政程序和行政强制 措施这两个概念对行政强制措施实施程序作了定义；其次，基于法律对行政权控制方式的转变以及行 政强制措施自身具有即时侵益性的特点，论证了研究行政强制措施实施程序所具有的重大现实意义； 再次，通过建立实体法与程序法间的和谐以及行政强制措施实施主体与相对人间的和谐，设定“和谐 价值”作为行政强制措施实施程序的价值理念；最后，讨论了行政强制措施实施程序应遵循法定原则 与均衡原则。 第二章具体论述了一般行政强制措施实施程序中的决定与告诫程序。其中，决定程序又包括决定 依据的公开、合法的事实调查程序、决定的形成程序以及决定的表现形式：而告诫程序在整个行政强 制措施实施程序中亦居于很重要的位置，该部分在细述了其保障基本人权以及最小程度减少权力与权 利之间利益冲突的理论基础后，结合日本和德国的行政强制立法对告诫程序的规定，探讨了有关告诫 的作出主体、表现形式和法律效果等程序上的制度在我国的构建。 第三章就行政强制措施的具体实施程序即送达与执行程序进行了详细的论述。送达程序涉及到送 达的方式、送达的内容以及送达与告知之间的关系，分析了事实上的送达与法律上的送达对于告知产 生的不同的效果；而执行程序中，除了需要遵守表明身份、事先说明理由、事中听取意见等制度，就 “执行机制”的构建提山建立内部分离机制和集中执行机关；最后将均衡原则在执行程序中加以细化， 具体表现为平等原则和禁止过度原j l ! q 。 第四章专门论述了紧急行政强制措施的实施程序。在分析了为何需要从行政强制措施中剥离出“紧 急行政强制”之后，分别论述了紧急行政强制的决定程序和执行程序，提出告诫程序在紧急行政强制 实施程序中可以省略，在表明身份、说明理由制度方面，紧急行政强制中亦可以作出灵活处理，但必 须同样遵循均衡原则的观点。 关键词：行政程序一般行政强制措施紧急行政强制均衡原则 i a b s t r a c t a b s t r a c t i m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so fa d m i l l i 鼬呲i v ee l l f o r c e m e n tm e a s u r s ，k n o 、) ，n 弱c o n c r e t e a d m i i l i s 仃a t i v ep r o c e d u r e si i la ( h i l i i l i s 协i t i o np r o c e d u r e s ，a r c l es a f e g u a r d 趾db a s i so fr c a l i z i i l g a d m i i l i s 仃a t i v ee 1 1 】f o r c e m e l l ts y s t e m f o rs o m e1 1 i s t o r i c 觚dr e a l i s t i cr e a s o n s ，t h ei d e ao f p r o c e d u r eh 嬲b e e na l w a y sv e 巧w e a k i i lt h c o r e t i cr e s e a r c ho fa d 【m i i l i s 咖i v el a wi no u rc o u n t 阱 f o m m a t e l yt l l es i t u 撕o ni sg r e a t l yi l i l p r o v e di na d n l 谕s 臼纵i v ee 对o r c e m e n tl a w ( d 圳1 1 1 i s t t l e s i sb e 西i l s 嘶mm ec o n c 印to fa d r n i i l i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s ，a n dd i s c u s s e s 也e i m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so fa ( h i l 证s 乜a t i v ee 1 1 f o r c e m e n tm e a s u r e s 丘。o m t 、) i ，0a s p e c t s ，彻m e l y g e n e r a la d m “s t r a t i v ee n f o r c e m e mm e a s u r e sa 1 1 d 锄e r g e n c ya d m i n i s 仃a t i v em e a s u r e s ，w h i c h i s b a s e do nt l l ed i n e r e n c e so fs t a r t - u pe n v i r o i m l e n ta j l d 也eb a c k g r o u n do ft l l i sd m 砒l dr e l a t e d f o r e i g ns y s t e m i n 廿l ep r a c t i c a li m p l e m e n t a t i o np r o c e s so fa d m i i l i s t l 眦i v e e 0 r c c m e n t m e a s u r e s ，a l ll e g a lp r o c e s s e ss h o u l db es t r i c t l yf b l f i l l e da b i d i n gb yb a s i cr e q u i r i e m e n to f p r o c e d u r cl a w so no i l ek m d ；o nt h eo m e rh a n d ，n l ep 血c i p l eo fb a l a n c eo fb a s i cp 血c i p l e s s h o u l db ef o l l o 、v e ds ot h a tm er e l a t i o n s h i p sb e 铆e e ni m p l e m e n t a t i o nm e a s u r e s ，m e m o d sa i l d s y s t e mo b j e c t i v ec a l lb eh a n d l e dn e x i b l ya i l dh a r i l l o n i o u s l y t h ef i r s t c h a p t e ro f t l l i st l l e s i se l a b o r a t e st 1 1 e g e n e r a jt 1 1 e o r i e s 0 ni l l l p l e m e m a t i o n p r o c e d u r e s o fa u d m 皿s t r a t i v ee o r c e m e n tm e a s u r e s f i r 鸭i m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so f a d m i i l i s t r a t i v ee 1 1 j f o r c e m e n tm e a s u r c sa r ed e f m e dv i am ec o n c e p t so fa d 枷s 妇t i v ep r o c e d u r i e s a n da d m 砬s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s n e x t ，也ea u t l l o fd e m o n s t r a t e s 也e 伊e a tp r a c t i c a l s i g l l i f i c a n c eo fr e s e a r c l l i n gi m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so f 础n i m s t r a ：t i v ee n f o r c e m e n t ，w h j c hi s b a s e do n l e 位m s i t i o no fl a w s d o m i n a n tp a _ t t e mu p o na d m 越s 仃 狐v er i g h t s ，a n dt l l ef e a t u r eo f v i o l a t i o nb e n e f i tt 1 1 a ta d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r ep o s s e s s e si t s e l a n dm e nt i l ea u t h o r s e t s “h 锄o n yv a l u e a st h en o t i o nf o rt ：h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so fa d m i l l i 鲫眦i v e e n f o r c e m e mm e a s l l i e sb ye s t a b l i s l l i n gt 1 1 eh 嬲n o r l yb e t w e e ns u b s t a n t i v el a w sa n dp r o c e d u r e l a 、v s ，a n dt l l e b 觚n o n yb e t 、) ，e e n 敏h n i l l i 鲫r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e si m p l e m e n t a t i o ns u 巧e c t a n dr e l a t i v ep e o p l e f m a l l y ，t h i sp a r td i s c u s s e s 出矗tt h ep r i n c i p l e so fl e g a l i 够a n de q u 【a l i t y s h o u l db ea b i d e db yi 1 1t 1 1 ei m p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so f 洳i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s c h a p t e rn v od i s c o l l r s e sm ed e c i s i o na n dm o n i t i o np r o c e 小鹏si i lg e n e r a l la d m i i l i s t r a t i v e e n f o r c e m e n tm e a s u r ei m p l e m e n t a t i o n f 0 rt h ep r o c e d u r e s ，r e s o l u t i o np r o c e d u r ec o n s i s t so f o p e i l i l e s s o fr e s o l u t i o n ， l e g i t i m a t e f a c t i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，f o m l i n gp r o c e d u r e o f r e s o l u t i o n sa 1 1 dr e p r e s e n t a t i o no fr e s o l u t i o n s ；c a u t i o np r o c e d u r ea l s op l a y sa i li m p o r t 觚tr 0 1 ei i l t 1 1 ew h o l ei m p l e m e n t a t i o np r o c e i i u r eo ft 1 1 ea d m i l l i s m l t i v ee o r c e m e n tm e a s u r e s t m sp a r t e l a b o r a t e sm et 1 1 e o r e t i cb a s i so fe n s u r i n gb a s i ch u m a nr i 曲t sa n dm a ) 【i m i z i i 培m ec o n n i c to f i n t e r e s t s 锄o n gr i g h t s a r e rt 1 1 a t ，c o m b i l l i n gj a p a n sa n dg e m a n y sp r o v i s i o n so n i i a d i i l i i l i s 昀t i v ee n f o r c e m e ml e g i s l a t i o n ，i te x p l o r e st l l ec o n s t m c t i o no fs o m ep r o c e d u i ms y s t e m s s u c ha si t s ss u b j e c t ，r 印r e s e n t a t i o na l l dl e g a le 舒i e c to nc a u t i o np m c e d u r e c h a p l t e r t t l r e ee l a b o r a t e st l l e s p e c i f i ci i n p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e so fa d m i l l i s 臼a t i v e e n f o r c e m e n tm e a l s u r e s ，m m e l y s e r v i c ea n de x e c u t i o n p r o c e d u r e s s e r v i c ep r o c e d u r e m v o l v e s m e 、 ，a yo fs e r v i c e ，t l l ec o n t e n to fs e r v i c ea i l dt h er e l a t i o i l s b j pb e 撕e e ns e r v i c ea r l dn o t i f i c a t i o n t 1 1 i sp a r ta n a l y z e sd i 腩r e n te 脏c t su p o nn o t i f i c a t i o no ff 砬t u a ls e r v i c ea 1 1 dl e 9 2 l ls e r v i c e i i lt l l e e x e c u t i o no fp r o c e d e ，e s 诎l i s i l i n gi i l t e n l a ls p l i 缸培s y s t e ma i l dc o n c e 曲a t i n ge x e c u t i o n o r g 观 i sp r o p o s e do nt 1 1 ec o n s 仇l c t i o no f “e x e c u t i o ns y s t e m i i la d d i t i o nt od b i d i l l gb yt 1 1 er e g u l a t i o 璐 s u c ha sm a i l i f e s t i n gi d e n t i f i c a t i o 玛s t a t i j l gr e a s o n si i l a d v a l l c e ，a i l dl i s t e m n gt 0a d v i c ei n e x e c u t i o n f i l l a l l ye q u a l i 妙p 血c i p l ei sd e t a i l e d i ne x e c u t i o np r o c e d u r e ，r e f l e c t e dme q u a l i t y p 血l c i p l ea n dp r o k b i t i n ge x c e s sp r i n c i p l e c h a p t e rf o u rs p e c i f i c a l l yd i s c u s s e st l l e i i l l p l e m e n t a t i o np r o c e d u r e o fe m e 玛e n c y a d m i i l i s 眦i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s a r e ra l 】叭y z i n gw h yw ei l e e dt o s t r i p p i i 培e m e r g e n c y a d m i i l i s t r a t i v ee 1 1 f o r c e m e n t ，丘o ma d m i i l i s t r a t i v ee b r c e m e n tm e a s u r e s ，m i sp a r ti l l u s 仃 l t e ：s r e s o l u t i o np r o c e d u r ea i l de x e c u t i o np r o c e d u r eo f e m e 唱e n c ya d n l i i l i s t r a t i v em e a s u r es e p a r a t e l y i tn o t e st h a tc a u t i o np r o c e d u r ec a nb eo m i 批di l lt a l d n gi m p l e m e n t a t i o nm e a s u r e so f e m e r g e n c y a d m i n i s t r a t i v ee i l f o r c e m e n t s i m i l a r l ye m e 唱e n c y 础n i l l i s n a t i v ee o r c e m e n tc 肌出s ob e h a i l d l e df l e x i b l yi i l r e g u l a t i o n so fm 锄i f e s t i n gi d e n t i f i c a t i o na 1 1 ds t a t i n gr c a s o n s ，0 1 1 l yt 1 1 a t e q u a l i t ) ，p r i n c i p l es h o u l da j s ob ef o l l o w e d k e y w o r d s ：a d i l l i n i s t i a t i v ep r o c e d u r e s ； g e n e r a la d i i l i n i s t l 锄i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e s ； e m e 玛e n c ya d m i m s t l a t i v ee n f o r c e m e n t ； e q u a l i t yp 血c i p l e i i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知， 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：牡日期：上型臣世 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文 档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除 在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部 内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 繇社新签乍吼趔易 论行政强制措施的实施程序 上- j 刖吾 行政强制措施实施程序是行政程序中的具体程序，是实现行政强制措施制度的保障和基本条件。 对于法治国家来说，行政强制措施作为国家运用其权力对特定的行政相对人或特定的物做出的以限制 权利和科以义务为内容的强制行为，在一国行政活动中具有重要地位与作用，在行政权行使过程中不 可缺少。但是，就犹如行政强制概念本身所展示的那样，其对相对人而言具有潜在或直接的强制力， 影响重大。而单纯依靠法院行使司法审查权对行政强制措施进行事后控制，必然会导致行政强制措施 的低效性，故应重视运用现代行政程序对行政强制措施进行事前和事中控制，也因此，如何规范和完 善我国行政强制措施的实施程序就具有了重要的法律意义。 我们知道，国家立法机关迫于客观需求而授予行政机关自由裁量权，它构成了现代行政权的核心， 但国家立法机关的性质决定了其无法胜任采取必要的手段，以有效地控制行政机关的自由裁量权，尤 其是在政党政治主宰国家的社会里，立法机关对政府的控制效能急剧下降，反而有被控制的趋势。而 行政机关的官员能够自我克制滥用自由裁量权的自律能力同样非常令人怀疑，因此人们将信任的目光 转向司法机关；然而司法控制这种事后模式虽可以对行政机关滥用自由裁量权进行一定的补救，但它 难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制，于是人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法 律控制的基点，通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使之初和过程中控制 其行为结果趋于合理性。 如上所述，由于立法和司法对行政强制措施控制的低效性，一些法治健全的国家除了继续通过立 法和司法对行政强制措施加以必要的控制，还开始了运用现代行政程序对行政强制措施进行事前和事 中控制。西方发达国家对行政强制措施的程序控制模式主要以大陆法系模式和英美法系模式为主，他 们要么通过制定统一的行政程序法或行政强制法对行政强制措施进行程序性控制，要么通过发达的司 法程序来普适于行政强制程序进而对行政强制措施的执行加以控制，同时适当的兼采各家之长，这源 于各国传统、习惯、国家体制和分权状况的差别，也与各国各具特色的行政法理论和认识有关。 目前，我国整个行政强制的理论研究尚处于滞后状况，行政强制措施实施程序的理论研究也还十 分薄弱。学者们在行政强制的理论研究中，要么对有关行政强制措施实施程序避而不谈，要么以行政 强制执行的程序来代替行政强制措施实施程序的研究，无视行政强制执行与行政强制措施的特性差 异，要么对行政强制措施实施程序泛泛而谈，无视一般行政强制措施与紧急行政强制的巨大差异，将 一般行政强制措施实施程序与紧急行政强制措施实施程序混为一体。因此，我国行政强制程序的理论 研究已跟不上行政强制实践的需要，成为阻碍我国行政强制立法成熟与发展的一大障碍。 针对行政强制的理论研究和实践需要相互脱节的这一现状，本文拟以程序法理念为基点，一方面 对我国行政强制法( 草案) 的相关内容予以肯定；另一方面，吸取德国、日本相关先进制度予以 补充，以期对现有制度予以补充抑或扩大解释；同时，本文选取均衡原则作为行政强制具体实施的重 要指导原则，以进一步弥补法律规则的主观性不足。 东南人学硕士学位论文 第一章行政强制措施实施程序的一般理论 第一节行政程序与行政强制措旌实施程序 一、行政程序的概念 “程序”最早源于西方文化，其一直以来都是与实体对应存在的。“程序”概念的形成，最早可追 溯到古希腊的亚里士多德，他将正义区分为“平均正义”和“分配正义”，面其中的“平均正义”近似 于“形式正义”。而最初提出“程序法”这一概念的是1 8 世纪英国的边沁在西方文化的语境中。n 1 行 政程序随着法律的逐步形式理性化而开始形成。长期以来，作为笼统的国家权力的行政权并不受实体法 的规制，为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“传统剑现代”的全方位转变，国 家权力被认为是由公民让渡出来的部分个人权利的体现，因而必然受到规制，国家行政权的运行自然要 受到国家及其代表所制定的实体法的限制，行政法最基本的原则“行政法治原则”即源于此。在1 9 世 纪末，自由资本主义开始向垄断资本主义过渡，在此背景下，行政法进一步形式理性化，成为现代行政 法，行政程序也应运而生。哺1 “行政程序”进入我国理论界之后，学者们对行政程序概念的理解产生了分歧。一种观点认为，行 政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序；行政程序的主体不仅包括行政主体，而且还包 括行政相对人，凡是行政法律规范明确的行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。另一种观点认为， 行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、 时间和顺序的总和。h 。这里笔者赞成后者，认为行政程序主要是指行政机关的程序，但笔者同时认为， 由于行政机关的程序和行政相对人的程序相互交织，行政程序法不仅规范前者，也在一定程度上规制后 者。对于此概念可做如下拆分：方式是指实施和完成某一行为的方法及行为结果的表现形式，如是采用 秘密的方式还是公开的方式作出决定，行政行为是以书面还是口头方式作出等。步骤指完成某一行为所 要经历的阶段，行政程序一般由程序的启动、进行和终结三个阶段组成。时间，指完成某一行为的期限。 时间是一项重要的程序制度，规定行政机关完成某一行为的期限，有利于促进行政机关积极行使权力， 使相对人的权利义务早日得以确定。顺序指完成某一行为所必经的步骤间的前后次序。 二、行政强制措施实施程序的概念 在界定“行政强制措施实施程序”这一概念之前，还需要先加以说明的是：我们必须对“行政强制 措施”这一概念作出准确定位，因为在理论界对于行政强制措施的归属，存在着两种不同的观点：一种 观点认为把狭义的行政强制措施和行政强制执行统称为行政强制措施，认为行政强制措施是一个广泛的 范畴，把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”一个构成部分，它们是部分与全部的关系。啼1 另一 种观点认为行政强制措施不仅独立于行政强制执行，而且是与行政强制执行相并列的一种具体行政行 为。”在本文中，笔者所述的行政强制措施仅仅是一种狭义的概念，是和行政强制执行平行的，并不包 “【荚】博登海默著法理学、法哲学及其方法 m 。邓正来，姬敬武译。北京：华夏出版社，1 9 8 7 。l l “参见柳正权中国传统行政程序概念的文化解析 j 法学评论，2 0 0 7 ( 1 ) ：1 5 0 ”1 张步峰论行政程序的理念 e b 0 l h t t p ：w w c a l a w c n s h o 、i r n e s a s p ? n e w s i d = 2 0 0 3 王万华行政程序法研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 3 4 ”参见杨解君，叶树理关于祖国人陆行政强制理论与现实评析 g 杨小君，王周户主编行政强制与行政程序研究 1 9 9 9 年海峡两岸行政法学术研讨会实录北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：3 4 4 参见胡建淼论中国“行政强制措施”概念的演变及定位 j 中国法学，2 0 0 2 ( 6 ) ；3 6 2 第一章行政强制措施实施程序的一般理论 含行政强制执行。那么，行政强制措施的实施程序其只是针对狭义的行政强制措施而言的，而不包括行 政强制执行中的实施程序。因此，行政强制措施的实施程序是指具有行使行政强制措施职权的行政机关 运用行政强制权力所应遵循的程序，具体是指行政机关作出行政强制措施决定和实施所遵照的方式、步 骤、时间和顺序的总和。基于行政强制措施独有的特性。根据该定义，我们可以把行政强制措施的实施 程序划分为两个阶段：第一、行政机关作出行政强制措施决定阶段所应遵循的行政程序。这主要包括行 政强制措施的决定与告诫、送达等程序。第二、决定作出之后，在具体执行一项行政强制措施的过程之 中所应遵循的行政程序。在这两个阶段之中，一方面，行政机关在一般情况下需要严格遵照程序法的规 定作出相应行为；另一方面，特殊情况下需要行政机关在此过程之中熟悉行政法的基本原则，在遵照基 本原则的情况下，灵活运用程序法的相关规定。 第二节行政强制措施实施程序的必要性 毋庸置疑，程序法作为法律对于行为的控制手段之一，一定程度上对社会控制的力量贡献方面正在 渐渐或者已经超越实体法。而作为限制公权力诞生的行政法在这一点上则体现得尤为明显，在学界对于 行政法基本原则的阐述中便有所体现“在行政权力日益渗透到人们生活的每一个角落的当今社会， 正当的行政程序已成为规范行政权力的正当行使所必不可少的重要法律规则。川 如果我们把“程序”的 突出作用在行政法领域内再加以缩小的话，凸显在我们眼前的便是这样两项具体行政行为：行政处罚和 行政强制措施。基于二者都是一种侵益行为，故而在法律的设计上不但有实体方面的限制性规则；同时 行政机关在作出此类行为时，其决定、送达等等方面的程序也被赋予更加严格的要求。从历史和现实的 角度来看，现阶段我们彰显行政强制措施实施程序的功能和作用基于以下几点： 一、基于法律对行政的控制方式的转型 从法律发展的历史角度看，“现代行政法的程序控权倾向与其说源于近代法治的观念，不如说 出自对现代行政法治危机或者解体事实的担忧。”略1 正如学者的告诫，在法治建设过程中的各国 会出现这样一种现象：为了对司法历史中出现的“尴尬”局面予以回应，立法机关往往会采取一种“效 率模式”最大程度地制定规则，企l 型把问题的最终解决放在规则制定上。此种途径的不利面是规则 的不断充斥所带来的“法律专制”。现代社会公法领域里此种现象很是明显，其直接后果便是现代社会 中公民越来越感觉剑这种模式所带来的“禁锢感”。从理论角度来说，公民的自由与平等是不需要法律 来规定的，法律只是在一定的范围之内给予最大可能的保障，上述模式本质上是对权利的一种侵犯。而 另一方面，当这种问题落实到公法领域，特别是行政法领域，此种模式的弊端则更加扩大。基于行政权 直接面对千变万化的社会生活，行政事务的复杂多变，不可能被包括在成文的行政法渊源中，试图从社 会各个角度提供完全的实体规则加以控制在理论上是无法实现的。于是在此种背景之下，人们开始把立 法技术的重心转移到行政程序方面“在对权力行为的控制方面，法律力所能及的作用不外乎两种， 一种是着眼于权力行为的结果，确定实体规则来控制权力，一种是着眼于权力行为的过程，确定程序标 准来控制权力”。憎1 站在程序法的历史发展上米看这一过程，亦能很清晰的看到“严格规贝归三义”其实早 就已经被西方的法哲学家们予以否认了，其已经是退出历史舞台的一种社会控制模式。在未米的法治建 设中对于这种“法律泛化”的现象无疑是应该加以规避的，认清这一趋势是问题的一个方面，同时它所 带来的另外一个问题便是该如何解决规则避让之后仍然存在的纠纷，同样的现实也曾经出现在行政程序 理念健全的大陆法系国家，他们选择的道路是发展自己的程序法，尤其是行政程序法，许多西方法治国 家都在2 0 世纪制定了各自的行政程序法典。 盯1 周佑勇行政法基本原则研究 m 武汉：武汉大学f l 版社，2 0 0 5 2 3 9 嘲孙笑侠法律对行政的控制 m 济南：山东人民出版社，1 9 9 9 1 3 4 m 同上1 1 7 3 东南大学硕士学位论文 从现实角度出发，我们必须看到，到了2 0 世纪尤其是二次世界大战后，行政权的任务和目的发生 了巨大的变化，一种以能动地为公民提供福利的行政迅速形成了公共行政的主流，行政权也随之获得了 巨大的扩张空间。行政权扩张导致在行政权的内容上发生了重大变化，即行政权基本内容从羁束行政转 变为裁量行政，自由裁量权构成了现代行政权的核心。“自由裁量权是行政机关依据赋予其权力的法律、 法规所确定的法律目的、精神、原则、范围和行政合理的法治原则，基于客观实际情况自行决定行政行 为的权力。自由裁量权在其本质上可以说是一种自由权力。”u 尽管行政机关行使自由裁量权时也要 遵守一定的规则，但只要客观上不超越出法定的界线，一般不会受到司法机关的指责。因此，遵循严格 规则主义的行政实体法在防止行政主体滥用行政职权的功能方面的不足日趋明显，尤其是行政权基本属 于自由裁量权的现代行政法治社会中，严格规则主义在防止行政主体滥用自由裁量权方面几乎没有发挥 其功能的地方。在这样的社会背景之下，不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围， 以期规范行政自由裁量权的不良运作。然而，事实上并没有彻底解决问题，这种事后法律控制虽然可以 对滥用自由裁量权进行一定的补救，但它难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是，人们开始在 行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。一个很矛盾的现实是，人们发现一旦授予行政 机关自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用的。因爻1 行政机关行使自由裁量权时，只 要具备实体法律的依据，它就被认为有了合法行政的前提和基础。所谚，通过健全规范行政自由裁量权 的法律程序，在行政自由裁量权行使之初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的 法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段一法律程序机制开始为人们所关注。 二、基于行政强制措施自身独有特性 结合各种行为自身的特点，在对具体行政行为予以分类时，具体行政行为总体上可以分为授益性具 体行政行为和侵益性具体行政行为，行政强制措施在这一层面上可以归入侵益性具体行政行为。具体说 来，行政强制措施亦有其自身的一些独立特性。我国学者傅士成教授认为，行政强制措施具有以下特点： “第一、行政强制措施实施的即时性，且不以确定义务的具体行政行为的先行存在为条件。行政强制措 施是在需要制f i i = 违法行为、防止证据灭失、避免危害发生、控制危险扩大等紧急情况下即刻实施的，其 根本目的是维护社会秩序，防止危害社会的状态发生。由于行政强制措施实施的即时性，在行政强制措 施实施之前，不可能先行作出一个处理相应事态的具体行政行为，然后再执行这个具体行政行为。而是 即刻作山一个决定，即刻执行这个决定。并且在决定的作出与该决定的执行之间，没有明显的时间间隔。 第二、行政强制措施实施的强制性，表现为对相对人及其权利的强行控制和限制。公权力的行使一般都 带有强制性，但行政强制措施的强制性，特别是对受控相对人的强制性尤其明显和突出。”u 基于此， 我们可以得出的结论是：由于行政强制措施实施具有即时性且不以确定义务的具体行政行为的先行存在 为条件这一特点。行政机关在行使此种公权力时对行政相对人权益的侵害较之其他侵益性具体行政行为 来说具有突然性，如果仅仅从事后的实体法加以规制的话，往往难以达到对行政权的真正意义上的监督。 另一方面，由于行政强制措施的根本目的在于维护社会秩序，防止危害社会的状态发生，故而在其实施 的过程中，对“公共利益 、“社会秩序”的考量具有更大的自由裁量空间，这些往往也从一定意义上使 其成为行政强制措施规避实体法规制的合法借口。所以说，如果我们将对行政强制措施监督的砝码放在 事前规制上，仅仅依靠实体法的规则约束是不够的，我们应该在实体法规制的同时引入程序法的机制。 而且基于行政强制措施自身的特性，某种程度上我f l j 在对行政强制措施制度加以完善时，应该对后者做 更多的理念、原则、具体制度等方面的设计。这不但是基于上文所述历史和现实的原囚，更是行政强制 措施自身的迫切需求。 “0 1 章剑生行政程序法基本理论 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 m 1 应松年主编行政法与行政诉讼法学 m 北京：法律出版社。2 0 0 5 2 9 5 4 第一章行政强制措施实施程序的一般理论 三、紧急状态下需求以。紧急行政强制一为角度n 幻 不难发现，上述两个方面仅仅是从控权发展以及行政权发展历史两个角度加以分析的，遵从一般到 个体的逻辑形式，我们有必要将行政程序实施的必要性压缩剑行政强制措施中的“紧急行政强制”这一 领域之内。就紧急行政强制而言，除去上文所述的宏观趋势，在笔者看来这一命题可以归属于这样两个 方面：第一，其是由紧急行政强制自身的特点所决定的，基于此部分在上文概念分析中已有所涉及，这 里便不再重复。第二，现实生活中，自由裁量权的运行在紧急行政强制中愈加明显，然而实务界和理论 界对于此处认识却仍然很落后。这里我们选取行政强制措施中的紧急行政强制为角度，便可以很清晰的 发现行政强制措施在缺乏程序法保护的情况下所固有的风险。由于“紧急行政强制一般都是在紧急情况 下采取的，因此，紧急行政强制大多没有紧急行政强制的决定，而是直接见诸于行动。”n 3 1 这决定了紧 急行政强制可能对相对人权益产生的侵害在很大程度上要大于其他的行政强制措施。在2 0 0 3 年s a r s 的 防治过程之中，对疑似病人进行紧急行政强制时，各种侵权现象比比皆是。出现这种现象不能说没有实 体法上的规制，但实体法的规制仅仅大多只是做到了对紧急行政强制予以授权，如传染病防治法第 2 4 条规定：“传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期朱满擅自脱离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位 采取强制隔离治疗措施。”但是在具体的程序规制上，从现实的考察和行政机关惯性思维角度来看，一 定程度上来说紧急行政强制完全无程序而言。在理论界的研究之中亦有学者认为“紧急行政强制措施可 以不存在告诫和通知程序”。u 刨这里笔者不以为然，此种理念在实质上是往形式上对相对人程序要求的 漠视。笔者认为基于紧急行政强制的异常性和对相对人权益侵害的高发性，其应该更加具有其自身的实 施程序，如表明身份程序、说明理由和救济教示程序。也只有这样，才能更好地保障相对人的人身权和 财产权不会在紧急行政强制实施中受到侵害。故而，从这一角度来说行政强制措施实施程序的研究也有 其一定的现实意义。 第三节行政强制措施实施程序的价值取向 在立法过程中，法学家们往往会强调“立法价值取向”的重要性，正如学者所说：“法律并不永远 导致立法者所期望的那些行为。正如人们扣动扳机时，枪却不发火，甚或更糟，它就在猎手的脸前爆炸。 如果发生这种情况那么法律是失效的。”u 副法律的失效问题实际上是法的价值背离问题，重视法的价值 问题研究往往是法学理论探讨层次上升的起步。同样，既然我们把“行政程序落实到操作层面的“行 政强制措施实施程序”，我们必须重视“法的价值指导 的重要性。尊重社会存在的逻辑告诉我们，在 对“行政强制措施实施程序”的价值理念予以抉择时，我们选取“和谐”作为其应有之义，这是出于以 下考虑： 第一、基于社会现实因素的考虑，其更加具有操作意义。现阶段正处于社会转型的大背景之下，由 经济改革转入政治改革的历史方向说明，未来的一剑二十年是现有利益格局调整的时期，尤其是政治利 益的调整。而这其中值得法学界予以高度关注的便是利益重新调整所带来的冲突，法律作为利益冲突的 调节器，从总体上来看无非要做到这样两点：对利益占有较多者予以再分配和对利益占有贫乏者予以保 护，法律在此处作用的重心应该更多的落实于“协调”功能上。设定“和谐”作为这一阶段“行政强制 措施实施程序”的价值基础，遵从“良法加普遍遵守”之模式，首先从“良法”的角度上米说，需要实 “”对于“紧急行政强制( 即时强制) ”的概念在学界存有争议，例如胡建淼教授认为我国对于“行政强制措施”提法是不正 确的，其主张将“行政强制措施”概念转变为“即时强制”，从而以“即时”二字来区别“行政强制执行”。参见：胡建 淼主编行政强制 m 北京。法律出版社，2 0 0 2 1 4 2 0 但是亦有学者主张将行政强制措施划分为“一般行政强制措 施”和“即时强制”，主张即时强制具有其独立特性。参见；蔡沽试论我国行政紧急强制程序规则 j 山西省政法管 理干部学院学报，2 0 0 7 ( 3 ) “”应松年中国的行政强制制度 g 行政强制的理论与实践北京：中国法制出版社，2 0 0 1 1 3 1 胡建淼主编行政强制 m 北京：法律出版社，2 0 0 2 1 3 3 【荚】塞德曼等法律秩序与社会改革 m 时宜人译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 3 4 5 东南大学硕士学位论文 体法与程序法之间的“和谐”，在有实体法授权的前提之下，重视程序法的作用并协调二者之间的功能 区分；其次从“普遍遵守”的角度来说，需要行政强制机关和谐之心“尊重和保障人权”。 第二、基于“和谐社会”的考虑，是一种目的的设定。现实生活中由于程序规则的缺失，行政强制 措施在运行中往往偏离了法律当中存在的应然正义、平等等价值。造成了一些基本的如人身权利、政治 权利、发展权等由于“程序规则失范”成为敌对分子扰乱社会的武器，这些严重影响了社会的安定，是 对和谐社会建设的阻碍，树立“行政强制措施实施程序”价值基础从目的角度上来看，是利用程序规则 独有的价值和功能对基本人权予以保障，从而更好的建设和谐社会，这是一个具有战略意义的长远目标。 值得注意的是，笔者此处的“和谐价值”并不是独立于法所具有的