（宪法学与行政法学专业论文）行政征收之公共利益探析.pdf

摘要 法律是用以协调和解决社会利益冲突，并最大限度地满足人们不同的正当利益需求 的规范系统。随着社会的不断发展使得法律所得以保障利益的内容变得多种多样，所调 整的利益关系也变得极为复杂，因此需要法律对不同种类的利益关系进行调整。在2 0 0 4 年的第四次的宪法修正案上确定了为了公共利益而进行有偿的行政征收，并在宪法上规 范和调整国家公权与私权之间的关系，随着我国城市化进程改革中，政府对行政征收之 公共利益制度的发展和完善起到了越来越重要的作用。本文主要从以下几个方面进行论 述： 第一部分，首先是对行政征收和公共利益的基本理论的分析，介绍行政征收和行政 征用的区别，其次是对公共利益的概念进行学理上的分析，对其应有的特征进行总结并 对相关概念进行辨析。第二部分是对政府在行政征收之公共利益制度上的相关问题进行 辨析。第三部分是对域外行政征收之公共利益的考察，通过对域外国家的行政征收之公 共利益制度过去和现在两个不同时期的对比，从中得到启发。第四部分是对我国行政征 收之公共利益制度进行梳理，发现中国转型期中的不足。最后一部分是对我国行政征收 之公共利益的重构的探析，通过对行政征收制度的立法，执法和司法三个方面的设计， 提出解决我国行政征收之公共利益制度的尝试。 关键词：行政征收；公共利益；行政程序 a b s t r a c t t h el a we x i s t st oc o o r d i n a t ea n dr e s o l v ec o n f l i c t so fi n t e r e s ti ns o c i e t y ，a n dt h el a wi st h e m a x i m u mm e e t st h ep e o p l ed i f f e r e n tr i g h tb e n e f i tn e e dt h es t a n d a r ds y s t e m w i t ht h e c o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t yf r o mm a k i n gl a w st op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e c o n t e n tb e c o m ee x t r e m e l yd i v e r s e ，a n dt h el a wa d j u s t m e n tb e n e f i tr e l a t i o n sa l s ob e c o m e s e x t r e m e l yc o m p l e x ，t h e r e f o r e ，i ti sn e e d st h el a wt oa d j u s t t h ed i f f e r e n tt y p e so ft h eb e n e f i t r e l a t i o n s o fl a w ，t h em o s tt a n g i b l eb e n e f i t sc l a s s i f i c a t i o ni sb a s e do nt h et r a d i t i o n a lp u b l i c a n dp r i v a t el a w ，t h ep u b l i ci n t e r e s tn o to n l yi st h ep u b l i ca d m i n i s t r a t i o nv a l i do r i g i na n dt h e a d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o nb o u n d a r y ，a l s oi so nt h ea d m i n i s t r a t i v el a wt h ec i v i lr i g h t st ot h e p r i v a t ep o w e ri n v o l v e m e n t i n2 0 0 4t h ef o u r t ht i m ec o n s t i t u t i o n a la m e n d m e n th a dd e t e r m i n e d t oc o l l e c tf o r t h ep u b l i ci n t e r e s ti nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o na n dt os t a n d a r da n da d j u s tt h e c i v i lr i g h t sa n dp r i v a t er i g h t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fu r b a n i z a t i o ni nc h i n a ，t h eg o v e r n m e n t h a st a k e nm o r ea n dm o r ev i t a lr o l ei nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o np u b l i ci n t e r e s ts y s t e m d e v e l o p m e n t t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ef o l l o w i n ga s p e c t s ： t h ef i r s tp a r t ，i ti sa n a l y s e st h eb a s i ct h e o r i e so ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o na n dt h e p u b l i ci n t e r e s t ，a n di n t r o d u c et h ed i f f e r e n c e so fa d m i n i s t r a t i v ea n dt h ea d m i n i s t r a t i o nt a k e s o v e rf o ru s e ，a n dt h e n ，i ti sa n a l y s e st h ep u b l i ci n t e r e s tt h e o r yi ns c i e n t i f i ct h e o r ya n d d i s c r i m i n a t et h er e l a t et h e o r i e s t h es e c o n dp a r ti sd i s c r i m i n a t i n gt h er e l a t e di s s u e so ft h e g o v e r n m e n t s a d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o ns y s t e mi nt h ep u b l i ci n t e r e s t t h e “r dp a r ti s i n s p e c t i n gt h ee x t r a - t e r r i t o r i a lp u b l i ci n t e r e s ta n dc o n t r a s tt h et w od i f f e r e n tp e r i o d s ，f r o m w h i c hi n s p i r a t i o n t h ef o u r t hp a r ti ss u m m a r i z i n gt h ec h i n a sa d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o no ft h e p u b l i ci n t e r e s ta n dt of i n dt h eh el a c ko ft r a n s i t i o ni nc h i n a t h el a s tp a r ti sr e s t r u c t u r i n gt h e a d m i n i s t r a t i o nc o l l e c t i o no ft h ep u b l i ci n t e r e s ta n dt h r o u g ht h ed e s i g na d m i n i s t r a t i v e c o l l e c t i o ns y s t e mo fl e g i s l a t i o n ，l a we n f o r c e m e n ta n dj u r i s d i c t i o n ，i nf u l lc o n s i d e r a t i o no ft h e a c t u a ls i t u a t i o ni nc h i n aa n dp u tf o r w a r dt os o l v et h ea d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o no ft h ep u b l i c i n t e r e s ts y s t e ma t t e m p t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o l l e c t i o n ；p u b l i ci n t e r e s t ； a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e i i 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：寺丫秀 日期：2 0 0 9 年4 月2 0 日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数字 化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学位 论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 储签名：字t 龛 舯刻磁轹狮昭 日期： 日期： 5 讨 厂、 绪论 ( 一) 选题的依据和意义 绪论 本文选题的依据，一是完善行政法理论体系的需要，伴随着中国改革步伐逐渐的 推进，中国行政征收无疑是目前公共利益实务中最受关注的问题，最近几年的土地征 收、房屋拆迁中以“公共利益 之名侵害公民权利的事件屡屡发生，行政征收中公共 利益的研究已成为政府、学者研究的一个焦点，诸如“重庆最牛的钉子户”事件，笔 者认为除了一些地方政府和官员自利的思想外，重要原因就是我国在“公共利益 领 域的制度缺陷，而2 0 0 5 年美国新伦敦市征收案的判决给我们或多或少的启发，本案虽 然已微弱多数做出判决，并在美国各界聚诉纷纭，但案中行政征收行为的法律结构， 包括其中“公共使用”的确定程序与认定的标准具有其确定性与合理性。笔者根据研 究生两年来的学习发现，公共利益在行政征收中起着重要作用，尤其是行政征收与行 政征用的区别如何，行政征收中的公共利益究竟以何种角度去衡量，以及其作为一项 肇始于近代资产阶级革命时期的公法制度，所包涵深层本质、深厚的价值根基及其相 应的功能原理诸如我国行政征收中公共利益的本质、价值根基与制度构建等等是有必 要进行系统而深入研究。二是实践的需要，胡鸿高教授认为根据我国宪法和法律的规 定，为了公共利益的需要，国家可以征用土地，但一些地方政府为追求“借地生财” 和一些官员为得到个人“前途”，将很多经营性项目搭乘公共利益的“便车”，大量 征用、征收、圈卖土地，导致土地合法使用人利益严重受损，其现象逐渐从过去的隐 性变成现在的显性，越来越多的引起人们的关注。然而这些现象无不与我们现有的制 度和体制弊端存在着直接或间接的联系。对行政征收中公共利益的研究无论是理论还 是实践的需要，都是急需解决的。公共利益的研究对行政征收制度有着重要的促进作 用，首先，笔者通过对公共利益的基本概念梳理，明确西方发达国家行政征收之公共 利益的发展脉络，以及中国现阶段公共利益所处的位置。我国学者多从自然法学公平、 正义的角度，以及功利主义法学的角度对公共利益进行建构和研究。其次，本文尝试 功利主义法学结合宪政保护公民合法财产的角度出发去探析公共利益，平衡行政征收 之公共利益公权与私权的关系。最后，通过对行政征收之公共利益的研究，在理论方 面，行政法的公共利益目标原则与行政征收的一般特征相联系，有助于准确把握行政 【1 】胡鸿高论公共利益的法律界定一从要素解释路径 j 中国法学，2 0 0 8 ( 4 ) ：5 6 湖北大学硕十学位论文 征收的性质；在实践方面，为判断行政行为的成立和行政行为的合法性提供一个标准， 尽管公共利益不是行政行为合法的唯一标准。 ( 二) 国内外研究现状综述 1 、国外研究现状 陈新民著的德国公法学基础理论认为在大陆法系国家中，德国二战结束后， 其基本法第1 4 条在继承为魏玛宪法相关规定的前提下，又发展了公共征收制度，将“公 共使用扩大为“公共利益 ，将公共利益视为国家征收的最高层次标准，一般行政 权是实现国家任务的公权力行为，也是公共利益范畴【1 j 。而政府征收是剥夺财产所有 权的行为，所以政府征收不仅是为了一般的公共利益，而是重大公共利益，而且1 9 5 0 年德国巴登邦高等法院判决决定，并非所有公共利益都能成为政府征收的理由，尽管 为了实现国家及其他公共任务，国家采取的措施符合公共利益的需求，不一定能满足 公共利益之要件，因此对重大公共利益的认定，要遵循“量最广、质最优”的判断标准， 但是这一理论也有其不足的地方，在孙宪忠著德国当代物权法拉伦兹教授提出了 在“量最广、质最优”的判断标准也应和人民生存权及人类尊严为“公共利益”的最高价 值相结合。王名扬著的美国行政法认为在欧美法系国家，美国在1 9 世纪末和2 0 世 纪初，基于公共使用征收的立法原意得到普遍尊重，工业革命的兴起逐渐冲击私有财 产保护的绝对性，为了促进经济发展，鼓励资源开发，政府的征收活动在增加，这就 意味着越来越多的私人财产成为公共利益的牺牲品，1 8 7 3 年密歇根州米尔搭姆 ( m i l l d a m ) 法令规定，通常情形为私人公司建造水力公司征收土地成为禁止，仅在“极 大必需”的时候，才准许私人公司征收土地的权利，在1 9 8 4 年的“米德基夫案”中，只要 征收权的行使和可见的公共目的理性相关，法院就必须判决征收符合公用目的【2 】。但 王达的房屋征收拆迁中公益的界定认为是根据美国宪法在其第五修正案和第十四 条修正案之中就特意规定了公用征收条款，以防止政府滥用征收权而侵害人民的财产 权，主要分为如下三种：( 1 ) 为了公有的目的而征收，如建立军事基地等；( 2 ) 为了公 共使用而进行征收，如建造铁路等；( 3 ) 在如“公用 ( p u b l i cu s e ) 和“合理补偿 ( j u s t c o m p e n s a t i o n ) 等特定条件下为公共目的而进行征收，而且联邦最高法院认为以复兴经 济为目的而进行的征收是满足宪法有关公共使用的要求，其中合理补偿即是在高度市 1 】陈新民德国公法学基础理论( 下册) 【m 】山东人民 l ；版，2 0 0 5 ：3 4 7 3 4 8 【2 】上名扬著美国行政法 m 】中国法制版社，1 9 9 5 ：2 0 8 - - 2 1 6 2 绪论 场经济下公共利益的经济学分析标准【l 】。 王名扬著的法国行政法认为法国是公正补偿的公共选择理论，法国自1 7 8 9 年8 月2 0 日一2 6 日由第三等级组成的国民议会制定并颁布了人与公民权利宣言( 简称人 权宣言) ，人权宣言第1 7 条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法 认定的公共需要所显示是必需时，且在公平而预先的赔偿的条件下，任何人的财产不 得被剥夺。 人权宣言第1 7 条的精神后来被1 8 0 4 年的法国民法典所吸收，成 为法国民法典的第5 4 5 条，即任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受事 前并公正的补偿时，不在此限。此外法国的行政补偿标准比较明确，在公用征收法第 一部分第一编中就明确规定：“补偿金额必须包括由于公共利益征收产生的全部直接 的、物质的和确定的损失。”【2 】。公正补偿的主要功能在于一是：学者m i c h a e la h e l l e r a n dj a m e se k r i t e r 认为能够避免政府的“财政错觉”，让政府误将行政征收的资源成本 很低从而做出非理性的决定，而导致政府的过度征收，进而导致土地资源的浪判3 1 。 二是：学者h e n r ya s p a n 消化各种因利益的冲突与矛盾，维持社会的稳定。如果一个 国家随意剥夺无辜者的财产，就和按照个人的意义而不是法律剥夺人的生命和自由一 样，将导致人们为了维护自己的根本利益而诉诸欺骗、贿赂和暴力手段，从而加剧社 会的政治冲突【4 1 。 2 、国内研究现状 反观我国公共利益理论，而我国国内对于行政征收中公共利益的理论研究起步较 晚，从根本上讲，是由我国自身的一元政治制度，计划经济体制和观念传统，法律文 化以及长期以来形成的儒家大一统思想等等诸多因素造成的。现阶段我国，正处于改 革开放初级阶段，市场经济体制初步建立中，政府与市场的界限尚未明晰，法制建设 起步较晚，尚未形成对公权力的有效制约机制。在这样的基本国情和现实状况中，我 国行政征收中公共利益的理论研究社会基础无疑是薄弱的，因此导致整个学界研究的 不足，至今并没有完整的关于行政征收中公共利益理论的专著。直至2 0 0 4 年宪法 修正案第2 0 条和第2 2 条的通过，明确“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对 公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿，以及物权法第4 2 条规定：“为了 【l 】王达中困学术期刊电子h ：版社【j 】h t t p ：w w w e n k i n e t 。2 0 0 8 ( 5 ) ：4 1 4 2 工名扬著法国行政法 m 】中国政法人学出版社，1 9 8 8 ：2 3 0 - - 2 3 5 ，2 3 7 3 m i c h a e la h e l l e ra n dj a m e se k r i t e r , d e t e r r e n c ea n dd i s t r i b u t i o ni nt h el a wo f t a k i n g s m h a r v a r dl a w r e v i e w , 19 9 9 ：9 9 9 【4 h e n r ya s p a n p u b l i cc h o i c et h e o r ya n dp o l i t i c a lu t i l i t yo f t h et a k i n g sc l a u s e m i d a h ol a wr e v i e w 2 0 0 3 ：7 7 7 8 3 湖北大学硕十学位论文 公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人 的房屋及其他不动产。”才有越来越多的学者关注行政征收中公共利益这一问题，可 见在行政征收中公共利益的理论研究与西方发达国家的研究还有一段距离。从研究的 视野角度来看，我国大多学者现有的研究仍处于传统的公共利益由国家征收的观点， 且局限于对行政征收中公共利益的概念厘定和对一些有关公共利益标准的探讨和建 议，在借鉴西方发达国家在行政征收中公共利益的经验上生搬硬套缺乏对中国国情下 行政征收公共利益的实质分析，很少涉及到现代意义上公共利益原则的公共理性理论 以及公正补偿的公共选择理论。从研究方法来看，我国学者大多仅限于社会科学的方 法对行政征收中公共利益的基本概念，基本内涵，基本原则和构成要件等方面进行基 础性研究，而西方发达国家已着手运用实证分析方法和经济分析方法等不同角度对其 进行研究。从研究对象来看，我国学者研究分为以下不同种类型：一是公共利益概念 性研究，即针对行政征收中公共利益在学理上结合现有的中国国情下进行界定，以及 一些相关概念的比较；如胡锦光，王凯：论公共利益的界定载法学论坛2 0 0 5 年第1 期。吴超云、孙东：从财产权保障的角度谈财产征收中的公益含义载山东 电大学报2 0 0 3 年第1 期。陆建忠、王斌： 论公益性城市房屋拆迁中“公共利益”的认 定载行政法学2 0 0 6 年第2 期。二是进行制度上的比较，即针对西方发达国家现有 的行政征收中公共利益的模式与中国现有的模式进行对比与反思；如郑贤君： 公共 利益界定是一个宪法分权的问题载法学论坛2 0 0 5 年第1 期。林来梵：针对国家 享有的财产权从比较法角度的一个考察载法商研究2 0 0 3 年第1 期。三是进行 价值阐释性研究，主要是着眼于公共利益的宪政理念、价值取向或规范结构等方面而 对该制度价值根基进行分析与阐述。如韩大元宪法文本中“公共利益 的规范分析 载法学论坛2 0 0 5 年第l 期。刘连泰： “公共利益”的解释困境及其突围载文 史哲2 0 0 6 年第2 期。 ( 三) 论文的创新性 对于行政征收中公共利益的关注不是现在才开始的，早在2 0 0 4 年修宪前也有学者对 此做出过研究，但为什么公共利益的理论不断深入的同时，实务中损害公民的权益的 现象去大量存在? 本文就是对这一奇怪的现象进行反思，其一是从西方发达国家行政 征收中公共利益原则的发展与演进过程来深入探求、把握其基本规律，从而创新性地 提出公共利益原则内在的本质、基本原理与根本价值目标等等，并尝试分析中国现有 4 绪论 的行政征收之公共利益原则。其二是在对中国进行行政征收中公共利益原则分析时， 创新性的探求公共利益原则理论在实务中的理论框架，提出公共利益原则应是当今中 国政府自身建设的价值目标。笔者在借鉴西方发达国家公共利益原则时，分析以公共 利益之名损害公共利益之实的现象在我国产生、存在的原因，在紧紧联系中国现代化 建设过程中使政府宏观作用与市场调节紧张关系调和，从而提出“市场优先，政府有 为 的价值目标。 ( 四) 研究方法 本文主要通过文献整理研究分析方法、比较分析方法、系统分析方法，对论题进行 全方位的研究、论证和阐述。 1 、文献整理研究方法 通过电子检索中学术期刊网数据库、人大复印资料数据库以及相关著作、论文、外 文资料、法律法规等，了解和梳理国内外行政征收之公共利益制度相关理论发展，分析 其研究现状和发展趋势，宏观分析我国行政征收之公共利益制度的现状和不足，提出完 善这一制度构架的设想和建议。 2 、比较分析研究方法 比较分析研究方法贯穿全文，由于整体、国情和发展阶段的差异，主要发达国家具 体做法不尽相同。本文从公共利益定义、范围的界定、理论基础等方面入手进行发达国 家之间的类比，找出共性特点，找出对我国具有参考和借鉴的价值。 3 、系统分析方法 本文结合国内外众多学者的研究成果，从行政征收、公共利益的界定和分析入手， 力求全面了解行政征收之公共利益制度。在此基础上，对分析国内外的先进理念和经验 并结合我国目前实际现状，提出建立健全我国行政征收之公共利益制度的思路和对策。 5 湖北人学硕士学位论文 一、行政征收和公共利益基本理论分析 ( 一) 行政征收和行政征用的概念 1 、基本概念 2 0 0 4 年宪法修正案第1 0 条和第1 3 条分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行行政征收或者征用并给予补偿。“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。 从而把行政征收 和行政征用二者区分开来。这里，我们把行政征用界定是行政主体依法有偿强制地征购 或者使用相对人财产或劳务的具体行政行为。把行政征收界定是指行政主体为了公共利 益的需要，根据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产所有权的一种具体 行政行为。 2 、行政征收与行政征用的区别 在结合2 0 0 4 的宪法修正案来看，二者的区别有如下：一是，行政主体的处分的标 的不同，行政征收处分的是行政相对人财产的所有权，而行政征用处分的是行政相对人 的使用权，其既包括财务也包括劳务；二是，两者使用的情形不同，行政征用多用于整 个国家和局部紧急情况，如国防、公共安全和自然灾害等非常时期，它是国家政府应对 紧急情况的一项紧急权力，且行政征用的补偿具有事后补偿性特征。而行政征收不具有 此特征心1 ；三是，规范程序的不同，行政征收和行政征用立法在规范程序的不同而满足 不同的目的，如土地管理法关于行政征收的程序都比较规范和具体。防洪法第 4 5 条：取土占地、砍伐林木的、在汛期结束后依法向有关部门补办手续。 3 、行政征收的特征 行政征收具有以下特征：一是，公益目的性；二是，强制性，行政征收是行政主体 以国家的名义对相对人财产所有权的合法剥夺，因此，行政征收的行使以国家强制力为 后盾，当行政相对人拒不履行行政征收所确定的义务时，行政主体依法采用强制手段迫 使相对人履行义务，实现行政管理的目标；三是，法定性，行政征收直接指向的是行政 相对人的经济利益，为了确保行政相对人的合法权益不被违法的行政征收行为侵害，必 须确立行政征收法定原则，将行政征收纳入法律调整的范围，使行政主体、客体、内容 1 】沈福俊、邹荣行政法与行政诉讼法学 m 】| 匕京大学出版社，2 0 0 7 ：2 4 0 - - - 2 4 1 2 】金伟峰、姜裕富彳亍政征收缸用补偿制度研究 m 】浙江人学出版社，2 0 0 7 ：4 - - 5 6 一、行政征和公共利益基本理论分析 和程序都具有法律依据，否则，就要承受相应的法律责任。行政征收的种类，目前行政 征收主要是以是否给予补偿为标准，行政征收可以分为无偿征收和有偿征收。无偿征 收，即征收主体无须向被征收主体给予补偿的征收乜1 ，目前我国行政征收体制中，主要 包括税和费两大类口3 。而有偿征收，可以概括为其他公益性征收，这是法律里概括性的 兜底条款，同时，在2 0 0 4 年第四次宪法修正案中，明确将补偿作为行政征收的一 个必要条件。这便从宪法的高度明确了行政征收的有偿性，为完善我国行政征收制度提 供了宪法依据。 ( 二) 公共利益相关概念的比较辨析 1 、公共利益的基本概念 ( 1 ) 公共利益的概念分析 公共利益一词的含义在现代汉语中，是由“公共和“利益”两个部分组成，“公共” 一词在现代汉语词典指的是属于社会或公有公用的事物n 1 ；在现代牛津高级英汉 双解词典对“公共的解释是，“公众的、或与公众有关的 畸3 。在构词方式来看，“公 共利益”这个词属于偏正结构，“公共 修饰“利益1 。“利益”在在现代汉语词典 是指好处。在韦氏大词典对“i n t e r e s t ( 作“利益 解的名词) 的定义，通常冠以 “s o m e t h i n g ， t h es t a t eo f ，“af e e l i n g 之类的虚位用语，说明“利益在实现( 发生具 体意义) 时，须注入主体所理解的具体内容，对利益的理解，是一种价值抉择，利益是 能够满足主体的特定需求，对主体具有价值的某种现实客体。而公共利益是客观的，不 以人的意志为转移，是会由人来选取和追求，因此，公共利益在字面上的含义就是社会 公众能够得到好处。 ( 2 ) 公共利益的学理分析 公共利益在法律上扮演着极其重要的作用，公共利益一词在法学却是一个典型的不 确定法律概念。然而公共利益如何界定? 第一，从历史的角度分析，公共利益一词最早出自西方，可追溯到公元前5 6 世 纪的古希腊特殊的城邦国家制度，这种制度造就成了一个整体的国家观，使其与公共利 1 】会伟峰、姜裕富行政征收征用补偿制度研究 m 浙江大学j i j 版社2 0 0 7 ：4 - - 5 2 】沈开举 亍政征收行为研究 m 北京人民出版社，2 0 0 1 ：1 3 】罗豪才- 彳亍政法学 m 】北京大学出版社，1 9 9 6 ：1 4 5 5 1 5 5 4 现代汉语词典 m 北京：商务印书馆，2 0 0 5 ：4 7 2 5 牛津高阶英汉双解词典 m 北京：商务印书馆，1 9 9 7 ：1 1 9 6 6 严存生西方法律思想史 m 北京：法律i l j 版社：1 7 _ 1 9 7 湖北大学硕士学位论文 益具有了一致性n3 。亚里士多德把国家看作是最高的社团，为了实现最高的善，因此最 高的善在现实社会里就是公共利益。乌尔比安以公共利益和个人利益为基础提出著名的 公法与私法理论。1 8 世纪法国学者爱尔维修认为个人利益不能违背大多数人的公共利 益。在新自由主义初期，德国学者汉斯皮特提出国家辅助性理论，认为实现公共利益是 国家责无旁贷的绝对任务，国家要求实现公共利益的行为必须是在社会的个人凭自己的 努力无法获得利益，从而使用公共利益来实现。之后的许多法学家也都将公共利益视为 国家或法律存在的目的乜1 。在1 9 世纪初，英国功利主义代表的边沁提出法律的最终目的 是社会的最大利益，他的观点是最大多数人的最大幸福是判断是非的标准口1 ，但是其不 足的地方是否定了公共利益的存在，认为公共利益是个人利益的总和。2 0 世纪初社会法 学派的代表人物庞德认为，利益应该分为三类，一类是个人利益，二类是社会利益，三 类是公共利益，即涉及政治组织社会的生活，并以个人生活名义所提出的主张，要求和 愿望n 1 。纽曼在德国人罗厚德公共利益是一个相关地域内的大多数人的利益的基础上补 充了不确定多数人的判定标准，如有大多数的不确定数目的受益人存在即属于公共利 益。英国学者哈耶克对公共利益的见解是公共利益只能定义为一种抽象的秩序，作为 一个整体，他不指向任何特定的具体目标，而仅仅提供最佳渠道。沃尔夫在其所著物 权法中认为，客观的公共利益是指经正确认识的共同体利益，共同体的公共利益不是 成员利益的简单集合，而是成员利益的现实或理想的整合哺1 。此外，在我国1 9 8 2 宪法文 本中公共利益大体如下含义，公共利益是社会共同体的基础，是社会各种利益的整合反 映，宪法共同体系的基本要求；国家是作为公共利益的守护者，在公共利益的内容是， 公共利益是以公共秩序和社会秩序为价值取向。考察上述对公共利益的界定，主要存在 以下观点：一是从受益人数的角度来界定公共利益，将公共利益看作是共同体成员个人 利益的总和；二是将公共利益定义为共同体内不确定多数人的利益；三是将公共利益视 为共同体成员实现利益的工具和利益理想或现实整合。然而这三种观点都有不足之处， 第一种观点公共利益与个人利益的相对对立性，如果公共利益和个人利益是一致的，那 么在逻辑上公共利益和个人利益是没有冲突的。第二种观点将公共利益的重点放在了不 确定多数人的利益，公共的意愿是由多数人来决定，这就可能导致为了多数人的利益而 损害少数人的利益的“多数人暴政”。第三种观点体现了现代社会公共利益的本质，为 【1 胡建淼、刑益精公共利益概念透析阴法学2 0 0 4 1 0 2 】【荚 博登海默邓正米译法理学：法律哲学与法律方法 m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：1 0 6 3 】 英 边沁、时殷弘译道德与立法原理导论 m 】北京商务印书馆，2 0 0 4 ：5 8 4 1 】薛克祥经济法的定义【m 中国政法大学版社，1 9 9 6 ：1 3 5 - - 1 3 8 5 】麻宝斌公共利益与公共悖论 j 江苏社会科学，2 0 0 2 1 ：9 1 8 一、行政征和公共利益基本理论分析 公共利益的产生和运行提供了一种较为合理的使人接受的理念。 第二，从学派的角度分析，边沁曾经指出利益不外在于一个主体对一个客体的享 有，它反映了主体对客体的积极和肯定的价值评判，价值是利益的内核，任何一个利益 都不能离开主体对客体的价值判断1 。然而价值的评判又是具有抽象性的，不可否认， 不同的人，时代对利益或价值的需求都是不同的，马克思说过任何人或物都是处在不断 发展和变化的历史长河中，没有绝对不变的标准，首先我们可以通过利益实现的方法， 要求来理解利益，通过哪些东西有利于一个人的利益实现。如公共利益需要公共安全、 环境保护、接受教育等；其次，在特定的社会条件下，价值的主观性并非不可说明和概 括，价值的主观性并不排斥价值的普遍性，所以每个时代都有被视为普遍利益的东西。 美国学者庞德给利益下的定义“它是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲 望或要求 乜1 。从公法和私法的角度出发，将利益分为公共利益、个人利益和社会利益。 德国学者耶利内克则从哲学的出发，认为利益是主体和客体的价值关系，利益是能够实 际满足主体的特定需求和欲望，并且对主体具有价值的某种现实客体1 。霍尔巴赫认为 利益只是我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西。通过上述学者的观点我们 可以认为价值是利益的内核，任何一个利益都不能离开主体对客体的价值判断，而不同 主体对同一客体的价值判断是不同的。此外，关于公共利益的公共性主要有以下几种观 点：一是共同利益论，代表人物有美国布莱恩巴里，他认为公共利益是一种共同利益， 当且仅当一事物符合公众之中的每一个成员的利益时才是公共利益h 1 ；二是公众利益论， 代表人物是布雷布鲁克认为公共利益是指公众利益，但不能等同于公众的每个人的直 接利益，同时是一定范围内不确定多数人的利益隋1 ；三是公共理性论，美国学者索拉夫 认为公共利益的正当性不取决于受益人数，而是取决于优先的理性或明智的要求，公共 利益中多数人的利益并非具有当然的正当性，因而被一定属于公共利益1 ；四是公共生 存论，有些中国学者认为公共利益取决于公众的生存，而公共利益是为了公众的生存和 发展所必须的，只有为了不确定的多数人的生存和发展的需要时才能称之为公共利益日1 。 最后通过从历史和各学派的角度考察我们可以认为公共利益是经过对共同体内成 1 边沁时殷弘译道德与立法原理导论 m 商务印书馆，2 0 0 0 ：4 4 2 罗庞德通过法律的社会控制法律的任务【m 商务印书馆，1 9 8 4 ：2 2 3 】陈新民德国公法学基础理论 m 】山东人民出版社，2 0 0 1 ：1 8 2 【4 b e n d i t t ，t h e o d o r em t h ep u b l i ci n t e r e s t p h i l o s o p h ya n d p u b l i ca f f a i r s j 19 7 3 ：2 3 5 b a r r y , b r i a n p o l i t i c a la r g u m e n t m n e wy o r k ：h u m a n i t i e sp r e s s ，l9 6 5 ：l9 8 6 s o r a u f 。f r a n kj t h ep u b l i ci n t e r e s tr e c o n s i d e r e d j t h ej o u r n a lo f p o l i t i c s ，1 9 5 7 ：1 9 4 7 中建林对行政征用中的公共利益的认定 j 武汉大学报2 0 0 7 ( 7 ) ：6 0 9 湖北大学硕十学位论文 员的个体利益的整合而形成的共同体成员共同的利益，是能够满足共同体成员社会合作 的需要和其他各项共同需求的现实客体。 ( 3 ) 公共利益的特征 因公共利益具有其自身的独有的特点，且在随后中国2 0 0 7 年颁布的物权法也 在民法上回避了公共利益的具体规定，但是无论在实际操作中还是理论的探讨中都不可 避免对公共利益的判断，判断公共利益的标准有哪些? 确定公共利益又应该遵循什么样 的标准? 在英美法系国家中，以美国为例，公共利益作为一个反证，证明责任由美国政 府证明，即通过政府对私人财产的侵害行为是否满足“公共用途”，“公共目的等等标 准，如果没有满足就证明政府加害私人财产的行为属于专断，须承担责任；在大陆法系 国家中，德国二战结束后，其基本法第1 4 条继承魏玛宪法相关规定的前提下，发展了 公共征收制度，将“公共使用 扩大为“公共利益”，将公共利益视为国家征收的最高 层标准，政府征收不仅为了一般公共利益而且应该是重大的公共利益，并且在1 9 5 0 年 德国巴登邦高等法院判决决定，并非所有公共利益都能成为政府征收的理由，在重大利 益的基础上还有遵循“量最广，质最优”的判断标准，“量广 指受益人的数量尽可能 多，是大多福利，同时也必须考虑受益者的重要特性，如少数民族、儿童、老人、失业 者等，对其有必要的倾斜；对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需 要的，与生活紧密性愈强的，就是“质最高 目前多数人支持该理论。在中国，公共利 益的特征流行的是莫于川教授对公共利益判断，莫于川教授的认为判断公共利益应坚持 六条判断标准：一是合法合理性，必须具有公众有关的使用；二是公共受益性，公共利 益的受益范围是不特定多数人的受益人，不特定多数人的需求需要统一而且有组织的提 供，如，教育，公共交通，公共福利，文物保护等公共事业的发展；三是公平补偿性， 公权力的使用就必然会损害私权利，有损害就有救济和补偿；四是公丌参与性，对不确 定多数人的公共利益判断就涉及到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开 透明，应该依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与权等程序权 利和民主权利的有效行使；五是权力的制约，以公共利益为由的公权力强制限制私权利， 容易造成私权利的受损而导致公共危机，而行使行政紧急权更易造成越权和滥用公权 力，故须进行有效的监督和制约，这也是建设法制社会的内在要求；六是权责统一性， 这是事后监督机制的完善，如果行使公权力不承担责任，将会导致公权力的滥用，故须 1 0 一、行政征和公共利益基本理论分析 完善相应的责任机制。通过上面的国外和国内公共利益的判断标准，我们认为美国的 “公共用途 “公共目的”具有极强的模糊性，法官具有充分的裁量权，对法官的要求 很高，可能导致在判断公共利益时的不确定因素增加，出现相应的权力滥用。德国的“量 最广、质最优的判断标准也应和人民的生存权及人类尊严为公共利益的最高价值相结 合心1 。莫于) i i 笋- u 断公共利益的六条标准具有其合理性，但有些标准并不能揭示公共利益 的本质，如公共利益和个人利益在公平补偿上的区别，并且没有说明如何确定一定范围 内的受益人数。所以我们认为公共利益具有如下几个方面的特征： 第一，公共利益具有不明确性的特点b 1 。主体不明确，受益对象不明确，概念的内容不明 确。 第二，公共利益的公共性。公共利益在现代社会公共利益与公众利益有着密切的联系， 利益与公民的生存和发展所必需的价值是一致的，只有大多数公民能直接享有的利益才 能认定为公共利益。在一般情况下，不确定多数人作为公共利益的概念仍然是人们确认 公共利益基础。 第三，公共利益具有非营利性的特点。即公共利益的前提不得直接或问接以营利为目的， 任何与私人商业利益有关的利益都不应判断是公共利益。 第四，公共利益的优先保障性。公共利益相对于非公共利益而言，公共利益具有更高的 效力，在整个国家发展为目的的公共利益，如国家基础设施的建设，基础教育的发展， 国家福利系统的完善等等公共利益具有最高的效力等级，因此公共利益一般具有优先保 障性。 2 、公共利益相关概念的区分 公共利益重要的分类主要有：美国学者庞德将利益分为公共利益、私人利益和社会 利益；纽曼将利益分为主观利益和客观利益，主观利益是指团体内各个成员之间直接的 利益，客观利益则是超乎个人利益所具有的重大意义的事物、目的及目标。有些中国学 者将利益分为国家利益、公共利益、共同体利益、集体利益和个人利益。 ( 1 ) 公共利益与共同利益 “共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。通常所说的“共同利益有 两个英文词与其相对应，即c o m m o ni n t e r e s t 和g e n e r a l i n t e r e s t 。按牛津高阶英汉双解 【1 】莫于川判断公共利益问题的六条标准 n 法制日报，2 0 0 4 ( 8 ) 【2 】马怀德中国行政泫的崛起 m 】北京人学出版社，2 0 0 5 ：3 0 0 【3 】陈新民德国公法学基础理论 m 】山东人民i l ；版社，2 0 0 1 ：1 8 2 1 8 7 湖北大学硕+ 学位论文 词典的解释，c o m n l o n 在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两 个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于 他们的东西、对他们有影响的东西 。而g e n e r a l 则被解释为“普遍的、全面的”，此 时它指“影响所有人或绝大多数人( 的事物) 。因此“共同利益首先是指“多数 人”的利益，其次，共同利益是与共同立场、共同的行动相关，不局限于某个单个的个 体，不可能也不应该为其所独有，因此具有不可分割性。通常，共同利益可以指代共同 体利益，或是利益关系的产物。而公共利益是是经过对共同体内成员的个体利益的整合 而形成的共同体成员共同的利益，是能够满足共同体成员社会合作的需要和其他各项共 同需求的现实客体。共同利益和公共利益的区别，首先共同利益是有不可分割的多数人 的利益组成，且在一定的程度上小于公共利益所代表的范围；其次而公共利益是相对于 个人利益的概念，与个人利益关系既有重合的部分也有对立的部分，公共利益更加强调 个人利益与公共