（宪法学与行政法学专业论文）隐私权的宪法保护研究.pdf

摘要 摘要 隐私权作为一种晚出的权利，其历史仅有短短的1 0 0 多年，对隐私权保护 的研究也处于成长阶段。就我国来讲，隐私权概念的出现则是近几十年的事情， 立法的缺失以及司法实践的不健全使得我国的隐私权保护处于一种较低的水 平。通过部门法完善和强化的方式并不能完全解决隐私权保护的问题，探求隐 私权的宪法保护机制以及理顺其与隐私权基本法保护的关系是完善我国隐私权 保护的重要路径。隐私权的定义、内容、特征是隐私权基本理论中重要的组成 部分，必须理清隐私权与相关权利诸如名誉权，住宅不受侵犯的权利、通信自 由不受侵犯的权利的联系和区别。本文认为隐私权是公民个人对其私有信息和 秘密以及其他与公共利益无关而与个人生活密切相关的一切信息具有自主决定 和掌控，不受他人干涉，侵犯和干扰的权利。本文在分析隐私权遭受侵害的现 状的前提下，对侵害行为进行归类，对产生的原因作简要的分析，并针对我国 隐私权法律保护不足的现状，分析其原因是极其必要的。另外，通过介绍并分 析西方国家对隐私权宪法保护的两种模式和现状，可以得出由于法律传统和体 制的差异，我国只能从两种模式中得出一定的启示，而不能全盘照搬的结论。 对于我国隐私权宪法保护机制的完善。从人权保护、限制国家权力方面来论述 隐私权的宪法保护对我国建立法治社会和国家所能起到的重大影响和产生的意 义。通过建构以人格尊严条款为宪法保护依据，以及制定个人信息法、构建 宪法诉讼制度的方式作为完善我国隐私权宪法保护的路径。 关键词：隐私权；宪法保护；人格尊严；宪法诉讼 n a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea p p e a r a n c eo fp r i v a c yr i g h ti sl a t e ，i t sh i s t o r yi sn o tm o r et h a n10 0y e a r sa n d o u rr e s e a r c hi ss t i l la tt h eg r o w t hs t a g e t oo u rc o u n t r y , t h ec o n c e p t i o no fp r i v a c yr i g h t e m e r g e dd o z e n sy e a r sa g o a st h ef l a w so ft h el e g i s t a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei s n o tp e r f e c t t h ep r o t e c t i o no ft h ep r i v a c yr i g h ti ss t i l la tal o w e rl e v e l a sw ek n o w , t h i s p r o b l e mc a l l t b es o l v e dm e r e l yr e l yo nt h ed e p a r t m e n tl a wc o n s u m m a t i o n h o wt o d e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i pt op r o t e c t i n gt h ep r i v a c yr i g h tb e t w e e nc o n s t i t u t i o n as y s t e m a n dd e p a r t m e n tl a ws y s t e mi st h ep o i n to ft h ea r t i c l e t h ed i s s e r t a t i o nf i r s ti n t r o d u c e s t h er e a s o nf o rt h et o p i cs e l e c t e d ，t h es i g n i f i c a n c e sa n dt h ec o t e n ti nt h ei n r o d u c t i o n p a r t t h em a i nt e x ta l t o g e t h e ri sd i v i d e df o u rp a r t s ：t h ed e f i n i t i o no fp r i v a c y , c o n t e n t ， a n di sc h a r a c t e r i z e db yt h eb a s i ct h e o r yo fp r i v a c ya ni m p o r t a n tp a r t ，w em u s ts o r to u t t h er i g h t so fp r i v a c ya n dr e l a t e dr i g h t s ，s u c ha sr e p u t a t i o n ，t h ei n v i o l a b i l i t yo ft h e r i g h tt o t h ei n v i o l a b i l i t yo ft h er i g h tt of r e e d o mo fc o m m u n i c a t i o nl i n k sa n d d i f f e r e n c e s t h i sp a p e ra r g u e st h a tp r i v a c yi si n d i v i d u a lc i t i z e n so ft h e i rp r i v a t e i n f o r m a t i o na n ds e c r e ta n do t h e rp u b l i ci n t e r e s th a sn o t h i n gt od ow i t ht h ep e r s o n a l l i f ei sc l o s e l yr e l a t e dt oa l lt h ei n f o r m a t i o nw i t ho u ro w nd e c i s i o n sa n dc o n t r o l ，f r e e f r o mi n t e r f e r e n c eo fo t h e r s ，a g g r e s s i o na n di n t e r f e r e n c ew i t ht h e i rr i g h t s b a s e do n t h ea n a l y s i so ft h es t a t u so fp r i v a c yh a v eb e e nv i o l a t e du n d e rt h ep r e m i s eo ft h e v i o l a t i o n sa r ec l a s s i f i e do nt h ec a u s e so fab r i e fa n a l y s i so fa n di n a d e q u a t el e g a l p r o t e c t i o nf o ro u rr i g h tt op r i v a c yo ft h es t a t u sq u oa n a l y s i s o ft h er e a s o n si ti s e x t r e m e l yn e c e s s a r y i na d d i t i o n ，t h ew e s t e r nc o u n t r i e st h r o u g ht h ep r e s e n t a t i o na n d a n a l y s i so ft h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fp r i v a c ya n ds t a t u so f t h et w om o d e l sc a n b ed r a w nb e c a u s eo fd i f f e r e n c e si nl e g a lt r a d i t i o n sa n di n s t i t u t i o n s ，o u rc o u n t r yc a n o n l yb ed e r i v e df r o mt h et w om o d e l sac e r t a i nd e g r e eo fe n l i g h t e n m e n t ，n o tt o c o m p l e t e l yc o p yo ft h ec o n c l u s i o n s f o rm y p r i v a c yp r o t e c t e db yt h ec o n s t i t u t i o na m e c h a n i s mf o ri m p r o v e m e n t f r o mah u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n ，r e s t r i c t i o n so ns t a t e a u t h o r i t yt od e s c r i b et h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no fp r i v a c yo nc h i n a se s t a b l i s h m e n t o ft h er u l eo fl a ws o c i e t ya n dt h ec o u n t r yc a np l a yas i g n i f i c a n ti m p a c ta n dp r o d u c e a 。b s t r a c t m e a n i n g l i n kb e e n c o n s t r u c t e di nt e r m so fh u m a nd i g n i 饥t h eb a s i sf o r c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to f ”p e r s o n a li n f o r m a t i o na c t ，”t ob u i l d t h es y s t e mo fc o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o na sam e a n st oi m p r o v et h ep a t ho fc h i n a sr i g h t t op r i v a c yp r o t e c t e db yt h ec o n s t i t u t i o n , k e yw o r d s ：t h er i g h to fp r i v a c y ；c o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o n ；t h ed i g n i t y o f p e r s o n a l i t y ；c o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌态堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：签字日期： f2 ，只zi 目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：导师签名( 手写) 辩嗍：垆p 肌r 磐嗍： 年力月多同 引言 引言 现代科技发展、信息技术的提高，电子监控广泛应用，使整个世界变成了 一个小小的地球村。科技在给人们带来了方便和实惠的同时，也对人们隐私权 造成了巨大影响。通过摄像头( 即电子眼) 等高科技手段，人们同样可以足不 出户，通过网络就可以轻而易举地实现种种神奇。可以说，“电子眼在为人们 提供生活上的便捷和在监控社会治安状况方面“大显身手 的同时，一时之间 也成了“万能眼”。现实社会中侵犯隐私权的情况时有发生，其中有来自社会的， 也有来自政府机关的。因为随着“现代积极国家”体制的确立，各国都在不遗 余力地建设更为精细的资料处理系统，政府权能随着行政调查权的扩大而膨胀 不已，业已形成同益完整的个人资料档案体系、个人征信体系等，而对于这种 体系之下的信息的监管和配套保障措施却显得略微滞后，使得公民的个人信息 和资料很轻易的就被泄露和利用。而从近几年出现的一些社会热点问题，如屡 屡发生的人肉搜索事件、“艳照门”事件中可以看出，隐私权被侵害的情况并不 仅仅发生在公众人物身上，普通老百姓也不能幸免。越来越多的隐私权纠纷向 我们表明，隐私权的法律保护已到了难以回避的境地。 隐私权作为公民所应有的一项基本权利，在世界范围内出现的相对较晚， 但它的出现却表明：为了维护人格尊严和个性自由，防止政府权力的随意侵犯， 应通过建构个人自治的隐私区域，规范和约束公权力。战后，由于人权保障的 重要性不断提高，面对福利国家政府权力的扩张和科技信息带来的对于个人隐 私的现实侵犯，隐私权以基本人权的面目纷纷进入各国宪法保护的范围。但由 于各国不同的文化传统和价值观塑造出迥然各异的隐私权内涵，导致了隐私权 概念的不确定，引发了学界对于隐私权的诸多质疑。在我国，隐私权一直是法 律上缺位的概念，虽然学者们从民法人格权保护的角度讨论隐私权的法律保护， 但是实际上，在民法领域隐私权是以一种人格利益的形式加以保护，而并未产 生具体人格权意义上的隐私权，这对一项如此重要的权利来讲显然是保护不够 引言 的。因此，可以说隐私权的保护在我国基本处于一种空白的阶段，而几千年来 私权利概念淡漠的历史传统也同样麻痹了公民对自身隐私权保护机制缺失的漠 不关心。探索以宪法保护为轴心的隐私权保护理论不仅可以唤起公民压抑良久 的私权利观念，也可以为我国隐私权保护的司法实践提供理论依据。 目前，我国学术界对隐私权的宪法保护的总体思路是仅仅孤立在宪法角度， 提出了以人格尊严为总纲，通过部门法的相关规定，具体落实宪法隐私权的内 容的观点。以及通过法院判例，逐步扩展隐私权的内涵的模式。在这些观点的 指导下仅仅将基本法作为一种配套机制予以配合，而忽视了两者之问的可转化 关系，将宪法保护和基本法保护作为平行和互为补充的两种体制各自完善和强 化，而忽视了两者之间的密切联系。本文将在完善隐私权宪法保护机制的基础 上，引入宪法诉讼的途径将隐私权的宪法保护和基本法保护有机的衔接起来， 从而形成对隐私权连续的、全面的法律保护制度。 2 第1 章隐私权的基本理论分析 第1 章隐私权的基本理论分析 理论对于实践来讲通常是滞后的，但理论的价值即在于对实践中的一些具 体做法和观念加以总结，并通过归纳和抽象思维的方法提升至理论的高度，从 而为其后的实践加以引导。因此，我们在司法实践的层面上对隐私权加以保护 之i i ，分析既有的隐私权基本理论是必要的前提。 1 1 隐私权的界定 隐私权作为一种公民的权利，其概念最早是1 8 9 0 年美国学者布兰代斯 ( l o u i sb r a n d e i s ) 和沃伦( s a m u e lw a r r e n ) 在哈佛法律评论上发表的论 隐私权( ( ( t h er i g h t t op r i v a c y ) ) ) 这一文章中提出来的，后来被美国的判例所 采纳，并且逐渐被美国有关的法律确认。随着社会的发展，隐私权的内容在不 断扩大，对隐私的保护也包含在相当广泛的法律制度中。对于隐私权的内涵和 外延，有必要从隐私及其隐私权的概念这一基本要素推而广之。 1 1 1 隐私的概念 隐私作为隐私权保护的客体，随着历史的发展和人类的进步呈现出不同的 含义，从最早附着在人类身体上的一片树叶到光鲜亮丽的服装，从人与人之问 的高谈阔论无话不谈到窃窃私语无不透漏出人类隐私意识的觉醒和发展。而对 于隐私这一词汇具体所描述的事物，中外学者由于文化和历史传统的差异也有 着不同的表述。 作为人类首先提出隐私权概念的美国学者，他们对隐私的理解通常有以下 几种： 首先，作为一种独处的与他人相隔绝的权利( t h er i g h tt ob ea l o n e ) ，这是一 种最单纯的隐私的体现。美国学者认为相对独立和安静而不被别人所侵扰的环 第1 章隐私权的基本理论分析 境是对隐私最基本的保护，是满足人们对隐私追求的最低限。 其次，将隐私认为是“对个人亲密关系的自决和控制”，这就将隐私的内涵 从单纯的物理空间上的隔绝发展到人与人之间相互交往的层面。作为社会中的 人，其生存和发展不可能是孤立的，在高度社会化的当今世界，切断人与人之 间的联系无异于毁灭一个人的生存空间。因此为了隐私的需要而完全的隔绝人 自身是不可行的，在人与人交往中充分尊重每个人对自身所要实现的社会关系 的自我决定和控制是隐私内涵扩展的必要方向。 从上述美国学者对隐私的表述可以总结出，隐私对于每个人来说是经历了 自我封闭到自我决策的过渡，而这一过渡也恰如其分的说明了隐私是一个相对 的概念而不是一个绝对的概念。 作为有着典型的东方传统的日本学者，他们认为隐私包括与公共利益、群 体利益无关又不愿或者不便令他人知悉的个人信息、不愿或者不便他人干涉的 个人私事以及不愿或者不便令他人侵入的个人生活空间。具体而言，不仅个人 尚不为他人知悉的经历、肖像等，甚至犯罪前科在一定情形下都具有作为隐私 权加以保障的利益。比如，同本最高法院1 9 8 1 年在“律师协会前科照会案件” 中就指出，前科以及犯罪经历是直接关系到人的名誉、信用的事项，即便是具 有f j i 科的当事人，也拥有不被任意公丌该自 科经历的、在法律上值得保护的利 益。【2 l 又如日本学者前田雄二在他撰写的采访报道与伦理规范的文章中认为： “人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些，如被窥见，或者 被公丌发表，而让很多人知道，便会觉得羞耻或不愉快，也就是说，那些希望 沉默过去的事，如被暴露，便构成对于隐私权利的侵害。【3 】( p 6 5 同本学者的 观点是将隐私作为一种与公共利益相区别的个人私益加以隐藏和保护，与美国 学者对隐私的描述相比较，日本学者的对隐私的理解更加直接，概括得也更为 具体，使得司法实践的操作更具有可执行性。 我国学者对隐私的理解经历了一段将隐私和阴私混同的阶段，片面地将隐 以l ：两个观点 j 白于( 美) 阿丽塔l 艾伦、理仓德c 托克音顿箐：英国隐私法：学说、判例1 j 立法，冯建妹等编译，中闽民土法, n t t l 版社，2 0 0 4 年版，第1 3 贞。 4 第1 章隐私权的基本理论分析 私理解为与男女两性关系有关的事情回。而随着公民隐私意识的发展，这种狭隘 的理解已经不能满足我们的权利保护需要。目前我国学者比较统一的观点是将 隐私理解为私生活或者私生活秘密。如张新宝教授认为“隐私，又称私人生活 秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受 他人非法搜集、刺探和公开。【4 】( p 7 李步云教授认为“所谓隐私，从语义上讲， 是指不愿告人或不愿公开的事；从社会学角度讲，它体现了一种普遍存在的社 会公众心理，即每个人都希望在愈来愈复杂的社会网络中为自己留下一块相对 宁静的，既无损于他人也无损于社会的独处的环境；从法律上讲，则是指一种 与公共利益、群体利益无关的，公民不愿他人知道或他人干涉的个人生活秘密 和个人生活自由。”【5 】 从上述国内和国外不同法系的学者对隐私的描述，我们虽然得到了形式各 异的隐私概念，但不难看出对其理解总的出发点和立足点仍在“隐”和“私” 上，强调了隐私的隐藏性和个体性上。英美法系的学者基于思维习惯和司法实 践的需要，对隐私进行相对抽象化的表述，这种表述虽然简单直接，但有利于 法官在司法审判过程中拥有较大的自由裁量权来最大程度的保障公民的隐私。 与此相对的是，大陆法系学者对隐私的理解和表述就更为具体和直接，虽然这 对司法实践有着明确的指导意义，但带来的弊端也是显而易见的，那就是限制 了隐私的范围，使得罗列的隐私概念在新情况出现时仍手足无措。 1 1 2 隐私的外延 关于隐私的外延，不同个体由于自身社会地位、个人形象等复杂因素的影 响，对隐私的外延会有不同深度的理解，作为学术上的讨论，我们仅从一般意 义上对普通个体的隐私外延做简单的论述。从目前的学术研究来看，一般认为 隐私的外延包括三个方面的内容，分别为个人空间、个人活动和个人信息。 关十隐私和阴私的区别，土要自三种观点，可参考以下论著：庞战秋新闻媒介侵害隐私权若十司泫问 题探究，载于政法从刊1 9 8 9 年筇3 期：孙围祥试论公民隐私议的法律保护，载于法律j 实践 1 9 8 7 念第2 期：李步厶主编宪法比较研究，泫律 l j 版社1 9 9 8 年版，第4 8 6 灭。 第1 章隐私权的基本理论分析 1 1 2 1 个人空间 所谓空间，通常指一定的物理范围，并有限的扩展为人与人之间交往中所 保持的一定的距离。个人空间是静念隐私，包括个人物理空间和个人心理空间。 个人物理空间是有形的，包括个人的身体、私人物品、私人住所。古今中外， 人类的身体，特别是身体的敏感部位都是最根本的隐私，势必遮以避羞。除了 生殖器官和性感器官外，个人的呼吸、血液、d n a 等体内物质由于反映了一个 人的身体健康状况也被认为是隐私。其次，私人物品，诸如箱、包、衣袋、日 记、书信等，这些物品所映射出的是一个人自身的爱好、情感波动以及内心生 活，所以也都属于隐私。再次，个人住所是古老的隐私，住宅通常被认为是“最 安全的避难所”、“个人的城堡。私人在物理空间外，还有一个内在的世界，它 积聚着当事人对生活的期望与规划，也代表着当事人对事物的观感与思想，这 就是个人心理空间。它是个体在社会认知、情感体验等方面的内容，其中情感 利益是个体隐私心理的堡垒，是个体隐私中最敏感、最具防御性和个性化的内 容。私人心理空间是无形隐私，在很多情况下，对有形私人物理空i h j 的侵害， 同时也会造成对当事人无形心理空间的伤害。 1 1 2 2 个人活动 个人活动区别与社会活动，是指个体所实施的不愿为他人所知晓的一切活 动。个人活动从范围上来讲通常体现在r 常活动、社会交往和婚姻生活之中， 是一种动态的隐私形态。 1 1 2 3 个人信息 个人信息按照我们通常的理解应该是与个体密切相关的，在人与人之间的 交往过程中产生的信息或者与个体存在所产生的信息。一般我们把前者称之为 交流信息，主要包括私人之间的谈话内容、信件、电话、传真，以及由互联网 发展而衍生出的电子邮件、聊天记录等等形式。而对于后者所言个体存在所产 6 第1 章隐私权的基本理论分析 生的信息，我们通常认为包括了个人的身高、体重、三围、病历、身体缺陷、 健康状况、生活经历、财产、收入状况、社会关系、家庭情况、婚恋情况、姓 名、手机号码等信息。 1 1 3 隐私权的概念 对隐私的概念和外延进行了简单的分析之后，就要对隐私权的概念，其所 涉内涵及外延作一个明确的界定，只有这样才能为隐私权的宪法保护提供一个 准确的法律定位。 美国学者威廉荷尔在新闻法中认为：隐私权可以定义为一种每个人 要求他的私人事务未得到他的同意前，不得公之于众的自然权利。英国牛滓 法律大辞典认为，隐私权是不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵犯 或不得将人的私生活非法公开的权利要求。1 6 】新版新法律学辞典则认为私生 活是“保护免遭他人侵犯的私生活和私事9 9 9 【7 】同本学者前田雄二认为，隐私权 是“保护私生活秘密的权利”，也有日本学者认为，“所谓隐私权利，可以说是 保护个人私生活秘密的权利”，【8 j 还有的同本学者认为隐私权是“控制自己情报 流传的权利9 9 0 例 我国台湾学者对隐私权的界定，较典型的有三种观点：一是谢仲明先生认 为的“隐私权是指个人对其自我资料及活动讯息的概括性拥有权”。二是何孝元 先生的观点，他认为“秘密权者，乃就私生活上或工业上所不欲人知之事实， 有不便他人得知之权利也”。【l o 】( p i l 6 三是吕光先生的观点，他认为：隐私权是对 个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与 公众无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获 得本人同意，不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途”。【3 】( p 6 6 ) 我国大陆许多学者对隐私权的概念也都提出了自己的看法。比较有代表性 的观点主要有以下几种：第一种观点认为：“隐私权也称为私生活的秘密权，是 指公民以自己的个人生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人 第1 章隐私权的基本理论分析 格权”。【l l 】第二种观点认为：“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益 无关的私人信息、私人活动和私人领域进行支配的一种独立人格权。【1 2 】第三种 观点认为：“隐私权是指公民个人和死者所享有的个人信息不被非法获悉和公 开、个人生活不受外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立的 人格权”。f 1 3 】第四种观点认为：“隐私权就是指个人秘密的不公开权”。【1 4 】 从上述的概念表述可以明显的发现，不同的学者在对隐私权的行文表述之 中运用了大量的否定词“不 ，也就是说将隐私权作为一种纯粹的消极权利，是 一种防御权和对抗的权利。而我们通常所讲的权利，依据徐显明教授的观点， 是指“规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作 为或不作为的方式获得利益的一种手段” 1 5 l ，可以看出，隐私权不应当只有“不 作为的方式获得的利益，还应当具有“作为的方式”。简言之，即是自然人主 体不但可以要求他人不得侵害其个人私生活，私事务，还应当对个人私有信息， 私人事务自主支配，自主决定和自我控制的一方面。所以，笔者认为隐私权的 概念应该表述为：公民个人对其私有信息和秘密以及其他与公共利益无关而与 个人生活密切相关的一切信息具有自主决定和掌控，不受他人干涉，侵犯和干 扰的权利。 1 2 隐私权的特征 1 2 1 隐私权是一种支配权 所谓支配权，是指权利主体对自身所享有的权利具有一定程度和范围内的 处分能力，而隐私权所表现出来的支配性是指主体可以在一定范围内披露自己 的隐私，也可以使他人在一定程度上介入自己的私人生活，这就表明了主体对 自身隐私权的一种放弃。当然作为一种支配权，主体对隐私权的处分并不是绝 对的，而是需要受到一定的限制，如不得违反公序良俗，在共同隐私范围内注 意他人隐私的保护等等。 8 第1 章隐私权的基本理论分析 1 2 2 隐私权是一种独立的人格权 在我国，学理上多数学者是将隐私权看作为一项独立的人格权。他们认为 隐私权应与生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等相并列而存在。这也是目 前绝大多数国家的立法和学说对隐私权性质认识的通说。原因主要有以下两个 方面：首先，隐私权保护的对象及内容具有特殊性，是一种精神性人格权，对 隐私权的侵害并非仅限于对于个人肉体本身，还及于对人抽象的人格独立、自 由与尊严的侵犯，因此理应成为一种独立的民事权利，而且目前我国已提交讨 论的民法典( 草案) 亦将隐私权确立为一项独立的人格权。其次，对隐私权 保护的立法初衷在于维护人的尊严，保持人的内心世界的安宁，体现人类精神 道德上的利益需求，它不直接体现为财产内容，因此它不属于财产权而属于人 身权，它体现了“人”之所以成为“人”的最起码的权利。 1 2 3 隐私权既是基本权利又是普通权利 从宪法的角度来说，隐私权作为一项公民的权利理应具有基本权利的性质。 首先，隐私权是一项与生俱来的权利，是由人权所派生出来的子权利，而0 4 年 宪法修正案也明确了“困家尊重和保障人权”。因此，作为派生出来的隐私权， 人权受宪法保护的前提下，隐私权受到宪法的保护自不待言。其次，我们不能 否认，公民作为社会中生活的一个分子，在政府和国家权力已经渗透到社会的 每个角落的大背景下，公民个人的生活和国家的管理之问在和谐的常念之下， 在特定的条件下也存在着矛盾的一面，对立的一面。国家和政府为达到有效管 理的目的会借用公共利益的外衣肆意侵入公民的私人生活空问，获取个人信息， 侵犯公民的隐私权。而民法基于调整平等主体的权利义务关系理念，在解决此 类问题上则略显力不从心，因此，仅仅将隐私权作为一种普通权利加以保护的 做法是不完整，这实际上忽略了隐私权的基本权利属性，因此可以说隐私权既 是又是普通权利。 9 第1 章隐私权的基本理论分析 1 2 4 隐私权既是主动权利又是被动权利 在上述隐私权的概念中提到，隐私权包含了主动方面的权利和被动方面的 权利。就主动权利的角度而言，隐私权主要表现为对自身私人信息的自我控制， 自主支配和自主决定，可以看出，在隐私权的取舍方面更多的体现了公民个人 的意思自治原则，在不违反法律规定和公共利益的前提下均可自由行使，其中 自然也包括了放弃隐私权。就被动权利的角度而言，隐私权是一种防范的权利， 而防范的对象则恰恰就是法律需要予以限制的对象。因此说隐私权是具有主动 和被动的双重特征的权利。 1 3 隐私权与相关权利的辨析 隐私权作为一种权利形式与其他权利相比较而言具有独立存在的价值和意 义，但与其他相关权利比较而言也存在一定程度上的交叉和重合，因此，为了 更进一步的分析和厘清隐私权的概念，将隐私权与其他相关权利进行比较分析 是必要的。 1 3 1 隐私权和名誉权 名誉权是指民事主体就自己获得的社会评价受有利益并排除他人侵害的权 利。【l6 】在英国、澳大利亚等国，由于隐私权没有被承认为独立的民事权利，因 此，侵害隐私权通常以侵害名誉权、肖像权或者非法侵入等诉因提起诉讼。我 国民法通则虽没有明确确认隐私权为一种独立的民事权利，但最高人民法 院在有关司法解释中将揭露和宣扬他人隐私的行为解释为侵犯名誉权的行为。 在我国的司法实践中，隐私权不是一个独立存在的法律概念，而是归入名誉权 的行列，这种在一定程度上造成目前我国隐私权和名誉权混淆的局面。当然， 从另外一个方面来讲，司法实践中的这种做法是为了弥补立法的缺陷而不得已 为之的权宜之计。学术界目前对两者之间的关系的主流观点是认为不能将隐私 1 0 第1 章隐私权的基本理论分析 权等同于或从属于名誉权，而将隐私权作为一项与名誉权并存的独立人格权。 其原因主要从以下几个方面总结得出：首先，两者保护的的客体不同。隐私权 所保护的是民事主体的私人生活安宁与私人信息秘密不被他人侵犯。名誉权保 护的则更多是与民事主体名誉有关的事实的表述之真实与否以及评价之适当与 否。其次，两者的侵权方式不同。侵害隐私权的方式在于非法获取或将他人不 愿为他人所指的个人信息予以传播和宣扬。而侵害名誉权的方式在于以公然侮 辱、诽谤的方式，对公众散播对权利人不利的虚假的信息。所获取的信息或者 传播的信息是否真实是两者之间一个比较明显的区别。 1 3 2 隐私权与住宅不受侵犯的权利 住宅不受侵犯的权利作为我国宪法明确规定的一项基本权利，其所保护的 利益中包含了隐私权的成分，但又不仅仅限于对公民隐私权的保护，还包括对 公民人身权利的保护。众所周知，住宅公民隐藏自身私密信息和行为的主要场 所，是公民维护自身隐私利益的最后屏障。非法侵入公民住宅的行为，不可避 免的的就侵犯了公民个人及与其共同生活的家人的隐私，就这一状况而言，隐 私权和公民住宅不受侵犯的权利受到的侵害是具有重合性的。另外，住宅不仅 仅包容了公民个人的私密信息，还是公民人身安全的保护伞。非法侵入公民住 宅的行为无疑使得公民的人身暴露于外，使得遭受不法侵害的可能性大大加强， 因此说侵入住宅的行为也是对公民人身权利的威胁和侵害，从这个角度出发， 两者之间的差别还是很明显的。 1 3 3 隐私权与通信自由和秘密权 我国现行宪法第四十条明确规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信 秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者 检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任 何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我国宪法对公民通信秘密和自由的保 第l 章隐私权的基本理论分析 护包括了两个方面的内容，与前述的隐私权和住宅不受侵犯的权利比较得出的 结论相类似，宪法对公民通信秘密的保护着重体现了对公民个人信息的保护， 也即体现了隐私权的保护。这是由于，通信秘密一向被理解为是以保护私生活 自由，即以保护特定人之间交流的内容不让他人知道为主要目的。对通信秘密 的保护，r 本宪法不仅将通信的内容作为主要的保护客体，更将发信人和收信 人的名字、住所以及通信的时问、数量等所有有关通信的事项囊括在保护的范 围之内。【l 7 】而对公民通信自由的保护则着重体现了对公民个人表达自由的保护。 这即是两者之间的区别和联系。 1 2 第2 章我国隐私权保护的现状及其原冈分析 第2 章我国隐私权保护的现状及其原因分析 从前述基本理论的分析中我们可以看出，隐私权以及隐私权的一些成熟理 论均来自西方发达国家，与此相对的是，我国的隐私权理论不仅滞后而且发展 缓慢，这就造成了我国司法实践中对隐私权的保护重视不足，一些侵害隐私权 的行为并未得到法律的制裁和救济。从实践的角度来说，分析侵害隐私权行为 的类型不仅有助于我们全面理解隐私权的内涵，对隐私权保护的相关立法也能 起到一定的推动作用。 2 1 侵害隐私权行为的类型及其危害 社会经济和文化的发展使得隐私权呈现出多样的表现形式，而且随着时间 的推移和社会文明的进步，这种多样的表现形式也是不断变化的。基于此，对 侵害隐私权行为进行列举是不现实和没有意义的。本文旨在对侵害隐私权行为 进行类型化分析，以侵害主体的不同为切入点，并在此前提下进行简单的列举， 以期望得到对侵害隐私权行为最直观的理解。 按照侵害的主体不同，笔者将侵害隐私权的类型分为公权力的侵害和私权 利的侵害。之所以如此，是因为以国家机关为代表的公权力侵害隐私权的方式 及其所承担的责任都有别于法人、自然人对公民隐私权的侵害。而这种国家机 关与公民个人之间侵权关系的调整和维护涉及宪法规范的调整领域，因此有必 要加以单独的阐述，为本文的写作提供铺挚。而平等主体之间的隐私权的侵害 一般情况下是可以通过民法等基本法法的有效调节达到目的的，以下将展开分 别论述。 2 1 1 公权力对公民隐私权进行侵害的类型 公权力的概念是一个相对的概念，在分析公权力对公民隐私权进行侵害之 第2 章我国隐私权保护的现状及其原冈分析 前有必要澄清公权力的主体都包括哪些。在本文的论述中，笔者将公权力的主 体概括为两类：国家机关和具有管理职能的企事业单位和社会团体。因为他们 基于自身所被赋予的职能的实现而掌握了定的公民的个人信息和资料。而作 为隐私利益的公民个人信息和资料一旦被他人所知晓，即使是正当情形下的掌 握也存在隐私权被侵害的可能。 2 1 1 1 国家机关对公民隐私权的侵害 国家机关作为政府职能的推动者，基于自身管理的需要，如公务员招考、 人口普查、计划生育调查等等事由而掌握了大量公民个人的私密的信息。这些 信息一方面为国家机关行使职能提供了便利，有助于服务于公民个人，体现了 服务政府的宗旨。另外一方面，在飞速发展中的信息时代，这种海量的公民个 人信息也具有相当的经济价值，成为商家发展潜在客户的重要途径。私人信息 的双重价值导致了国家机关有可能为了实现一定的经济利益而将自身掌握的信 息出卖给商家而获取不法利益。或者国家机关在掌握了这些信息的前提下并未 采取的措施予以加密和妥善保管，造成了这些私密信息为不法分子所利用，给 公民个人的生活和工作带来不必要的麻烦。 2 1 1 2 具有管理职能的企事业单位和社会团体对公民隐私权的侵害 社会经济的发展和行政权力的扩大使得一些符合资质的企事业单位在社会 管理中拥有了一部分管理职能，如水、电、天然气、电信、邮政等强势职能部 门，他们在管理的过程中基于便民服务的需要，在提供服务的同时对公民家庭 住址、姓名、电话号码等信息予以采集，从而也存在着和上述国家机关侵害公 民隐私权相类似的情形，即监管不力和恶意侵害造成的公民隐私权的侵害。另 外，一些官方的和民间的社会团体基于对自身成员管理的需要也掌握了大量的 公民个人信息，由于情况类似，在此即不赘述。 从上述公权力侵害公民隐私权的简单分析可以看出，公权力主体侵害公民 隐私权的前提是通过正当合法的途径掌握了公民的隐私信息，其侵害的主要原 1 4 第2 章我国隐私权保护的现状及其原冈分析 因为非法公丌或利用，以及自身的监管不力存在管理上的漏洞。所以，公权力 侵害行为既有主动的一面，也有被动的一面，既有故意的一面也有过失的一面。 这是公权利主体侵害公民隐私权的最大特征。 公权力侵害隐私权的行为对造成的危害后果具有两个方面的内容：一方面， 对于公民个人来讲，公权力机关利用职能的便利泄露或者非法公开公民个人信 息的行为将严重的影响公民的个人生活。例如，我们的手机在正常使用过程中 经常会收到一些垃圾短信的骚扰，但更令人吃惊的是这些垃圾短信的制造者对 我们的个人信息如姓名、性别以及家庭住址等情况知根知底，使我们在惊奇之 余更有一种被窥视的不安全感。而据媒体报道，不法分子得到这些个人信息一 般是在市场中购买而来的，但获得这些信息的真正的源头却是掌握大量个人信 息的公权力机关。另一方面，对于公权力机关来讲，侵害公民隐私权的行为将 会造成公权力机关的公信力下降，使得公民对公权力机关的不信任加剧，并在 某种程度上激化两者之间的矛盾。另外，公权力机关的公信力下降还将对其后 所实施的行为产生连锁反应，如增大政府行为实施的阻力。 2 1 2 私权利对公民隐私权的侵害 作为私权利的侵害，更多的体现出了平等主体之间的有意或者无意的侵害， 而与国家的管理没有太大的联系。对于私权利的侵害，台湾学者何孝元归纳出 四种主要的侵权类型：一是侵犯他人之宁静，如侵入他人住宅，窃听他人通话， 密随他人行踪，窗外窥视，暗查私银行账目等行为；二是宣扬他人秘密，如登 载他人小孩残疾照片，发布他人可耻之疾病，广播他人不能清偿债务之消息等 行为；三是置他人于大众之可能发生错误影响之地位，如未经本人同意，将其 姓名列于电信之术端，作为其所发表之意见，或于他人宣告无罪后，将其照片 列入逮捕罪犯之相片集等行为；四是利用他人之特点作为商业广告。【1 0 】( p ( 1 6 7 。p 1 6 8 ) 而大陆民法学者张新宝教授更是列举出了十项侵害的类型：一是未经本人许可 对公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态( 尤其是性器官) 的秘密 第2 章我国隐私权保护的现状及其原冈分析 加以刺探、公丌和传播；二是对公民个人活动，尤其是在住宅内的活动进行监 视、监听、摄影、录像；三是对公民住宅进行非法侵入、窥视或者骚扰；四是 干扰、干预、窥视、调查或公开他人的性生活；五是非法调查或公布他人的储 蓄、财产状况；六是刺探或者非法公开他人的通信、日记和其他私人文件( 包 括存储于计算机内的私人信息) ，以及非法搜集、传输、处理、利用他人的个人 数据；七是非法调查、公开他人的亲属关系、朋友关系等社会关系；八是对他 人的档案材料、个人数据予以非法公开或者扩大知晓方位、用于不当用途；九 是收集、公开他人不向社会公开的过去或现在的纯属个人的情况；十是非法搜 集、传输、处理和利用其他任何纯属私人内容的个人资料、数据。f 4 1 ( p 7 。p 8 ) 上述两位代表性的学者对私权利侵害公民隐私权的行为进行了或简单或详 细的列举，基本上概括了主要的表现形式，但是由于隐私利益的内容具有一定 的扩展性和变化性，对不同隐私利益的侵害就表现出了不同形式，而隐私利益 这一多变性和不确定性的特点也使周全的列举私权利侵害形式变得异常困难。 基于此，对私权利侵害隐私权的行为方式进行类型化分析在一定程度上能够满 足对不同侵害方式最大化的概括。笔者认为，私权利侵害隐私权的行为方式主 要有三大类：一是非法刺探、收集、传播和利用的行为，而对于该种行为的客 体，一般意义上可以理解为个人信息以及与此类似的隐私利益；二是监视、监 听、窥视以及与此相类似的行为，其客体一般是指公民个人的私密活动，包括 个人活动和社会交往；三是非法搜查、侵入的行为，客体通常为公民个人的私 密空间，包括住宅、工作场所等。 私权利对公民隐私权的侵害所造成的危害后果主要体现在公民个人的生活 上以及公民与他人之间的交往过程上。首先，对于公民个人来说，由于隐私权 所包含的隐私利益通常是公民个人不愿为他人所知的的一些信息或者行为，而 一旦暴露于外，则会打乱公民的j 下常生活使公民自身对其生活的环境产生怀疑 和不信任，更严重的会造成公民的个人社会评价降低，影响个人发展。其次。 。对住宅的理解，张新宝教授采取j r 广义的解释，即不仅指法定住所，也包括临时居住、柄身之处。 1 6 第2 章我国隐私权保护的现状及其原冈分析 就公民与他人之问的交往上来说，隐私权的被侵害会使得公民个人对自身的防 御意识加强，弱化了人与人之间的交流意识，最终阻碍了社会中人与人之间的 正常交往，这对于社会化生产的今天是极为不利的。 2 2 我国隐私权法律保护不足的现状及其原因 总体上来讲，面对社会中存在的各种各样形形色色侵害隐私权的行为，我 国的法律并没有提供与之相匹配的救济途径，也就是说我国的法律在保护公民 隐私权方面做的是远远不够的，通过分析我国现有法律对隐私权保护不足的现 状并找出其中的原因是树立我国隐私权宪法保护和基本法保护的前提。 2 2 1 我国隐私权法律保护不足的现状 在我国，现有立法并未明确承认隐私权是一项独立的人格权，