（国际法学专业论文）论知识产权人拒绝交易的反垄断法规制.pdf

o nt h ea n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o no n r e f u s a it od e a ir e l a t e dt oi n t e ll e c t u a i p r o p e r t yr i g h t s 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：陆、午年 为扣年5 月知日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：酴辞 导师签名 午 为? 。年5 月如日 确年月7 日 i 、_ ， ? ， ，。 卜 相关案件中对必要基础设施理论的适用和发展，着重剖析了欧盟对m i c r o s o f t 案的判决，并对美国与欧盟采取的不同立场进行比较，同时说明立场不同的原因。 第四部分，就前文的分析，在结合我国具体国情的基础上，对知识产权人拒 绝交易的反垄断规制做出立场选择，最后适当借鉴了美国和欧盟的做法，就我国 反垄断法对相关问题的规制和解决等方面尝试性地提出了几点法律建议。 关键词：知识产权，拒绝交易，反垄断 a b s t r a c t w i t ht h ec o m i n go ft h ek n o w l e d g ee c o n o m ye r a ，p r o d u c t i o nf a c t o r sh a v es h i f t e d f r o mt a n g i b l ea s s e t st oi n t a n g i b l ea s s e t s t i l i ss h i f t i n gr e f l e c t e da g r e a td e v e l o p m e n ti n t h el e g i s l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n dr a i s e da na n t i t r u s ti s s u er e l a t e dt o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s a tt h es a m et i m e ，t h eg l o b a l i z a t i o ne c o n o m i cb a c k g r o u n d h a sm a d et h eh i g h l yd e v e l o p e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sb e c o m et h em o s ti m p o r t a n t t o o lf o re n t e r p r i s e st ob eaw i n n e ri nt h em a r k e tc o m p e t i t i o n h o w e v e r , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sa r em o s t l yr e l a t e dt oh i g h t e c hi n d u s t r i a l t e c h n o l o g y , u n d e rt h ee c o n o m i e so fs c a l e ，n e t w o r ke f f e c t s ，l o c k i ne f f e c ta n do t h e r k n o w l e d g e - b a s e de c o n o m yr u n n i n gm o d e ，t h et e n d e n c yf o ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s t ob e c o m em a r k e te n t r yb a r r i e r sh a sb e c o m em o r ea n dm o r er e a l i s t i c t h a tp o s e sa s e r i o u s l yi s s u er e l a t e dt h er e f u s a lt od e a lb ye n t e r p r i s e sw h oo w nt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sw h i c hi sv i t a la n di n d i s p e n s a b l et ot h ec o m p e t i t i o n b yr e f u s a lt od e a l ， t h eo w n e r sm a ya c h i e v et h eg o a lo fs q u e e z i n gt h em a r k e tc o m p e t i t o r so u ta sw e l la s e l i m i n a t i n gc o m p e t i t i o ni nt h er e l a t e dm a r k e t n o ws i n c ew eh a v ei s s u e dc h i n a sa n t i - m o n o p o l yl a w , a n da d d e dt h ec o m p u l s o r y l i c e n s ea sa r e m e d yf o rt h er e f u s a lt od e a lp r o b l e mi n t ot h el a t e s tp a t e n tl a wr e v i s i o n , t h ei s s u eo nh o wt oe s t a b l i s har e v i e w i n gs t a n d a r df o rt h i sr e f u s a lp r o b l e mf r o mt h e a n t i - m o n o p o l yl a wp r o s p e c t i v eh a sb e c o m en e c e s s a r ya n du r g e n t t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l ed e a l sw i mt h ed e f i n i t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y o w n e r * sr e f u s a lt od e a l t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l et a l k sa b o u tt h ea n t i - m o n o p o l ya n a l y s i sb yt h eu s w h e nd e a l i n gw i t hr e f u s a lt od e a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，i tf o c u s e so nt h eu s c o u r t s a n a l y s i sb a s e do nt h es u b j e c t i v ei n t e n ts t a n d a r d ，l e v e r a g e dm o n o p o l yt h e o r y a n dt h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e st h e o r yi nr e l e v a n tc a s e si nt h ep a s ty e a r s t h et h i r dp a r to ft h ea r t i c l eb a s e so nt h ea n t i - m o n o p o l ya n a l y s i sb yt h ee uw h e n d e a l i n gw i t hr e f u s a lt od e a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ；i tr e v i e w sa n de l a b o r a t e st h e r e l e v a n tc a s e si nt h ee u r o p e a nu n i o nw h i c hw e r et r i a l e db a s e do nt h ee s s e n t i a l f a c i l i t i e st h e o r y p a r t i c u l a r l y , i ta n a l y s i st h em i c r o s o f tc a s e i ta l s ot a l k e da b o u tt h e d i f f e r e n tp e r s p e c t i v e so f t h eu sa n dt h ee ua n dh o wt h i sd i f f e r e n c eo c c u r r e d i nt h el a s tp a r to ft h ea r t i c l e ，t h ea u t h o ra n a l y s i st h ec h i n a ss p e c i f i cc o n d i t i o n s a n dm a k et h ec h o i c ea b o u tt h es t a n d p o i n ti nh a n d l i n gt h i sr e f u s a lt od e a li s s u e k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ym g h t s r e f u s a lt od e a l a n t i m o n o p o l y i i 第1 章 第2 章 2 1 2 2 对知识产权人拒绝交易的反垄断规制原则3 2 2 1 知识产权制度与反垄断法3 2 2 2 反垄断法对知识产权拒绝交易的规制：合理原则。5 第3 章美国对知识产权人拒绝交易的反垄断规制6 3 1 一般原则6 3 2 例外情况的认定6 3 2 1 主观意图标准7 3 2 2 垄断的杠杆作用“8 3 3 3 必要基础设施理论1 0 第4 章欧盟对知识产权人拒绝交易的反垄断规制1 4 4 1 成文法依据1 4 4 2 必要基础设施理论二1 4 4 2 1 必要基础设施理论的出现与适用1 5 4 2 2i l l s 案的发展1 6 4 2 3mic r o s o f t 案。1 8 4 3 与美国立场的对比2 l 4 3 1 美国的立场2 l 4 3 2 欧盟的立场2 2 第5 章对我国解决相关问题的启示2 3 5 1 我国的相关法律规定2 3 5 1 1 反垄断法对知识产权行为的规制2 3 5 1 2 与知识产权人拒绝交易相关的法律规定2 3 5 2 欧美经验对我国的启示2 4 5 2 1 我国在立场上的选择2 4 5 2 2 审查经验的借鉴2 5 5 3 反垄断法下强制许可的执行问题2 8 第6 章结语2 9 参考文献一3 0 致谢。3 3 个人简历3 4 第1 章引言 在知识经济时代，高度发达的信息和高新技术给企业带来的利益已经远远超 过其他财产权，知识产权也因此成为了企业进行市场竞争最重要的工具。知识产 权的专有性和排他性赋予了经营者依法不受干涉地行使知识产权的权利。但是， 由于知识产权大多涉及高新产业技术，在规模效应、网络效应、锁入效应等知识 经济特有的运行模式下，知识产权往往会成为市场进入的障碍，因此与一般的拒 绝交易相比，知识产权人的拒绝交易更有可能产生排挤市场竞争者、消除市场竞 争的效果。 自从我国入世之后，许多拥有高端技术和雄厚资金的跨国公司积极进驻我国 市场，而国内企业缺乏核心技术，跨国公司往往利用其在知识产权领域的独占权 提高自身优势，人为地设置技术壁垒，获取市场竞争优势，达到垄断市场、获取 高额利润的目的。 知识产权的专有性和市场经济下的契约自由原则，决定了知识产权拒绝交易 的一般合法性，也决定了这一问题在认定上的不确定性和模糊性。因此，是否存 在一定的标准或者规则来界定知识产权人拒绝交易合法与否，成为规制知识产权 拒绝交易的关键。 在这个问题上，虽然我国于2 0 0 8 年施行的反垄断法规定，经营者依照 有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是， 经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。2 0 0 8 年修正的专 利法规定：专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减 少该行为对竞争产生的不利影响的，可以实施强制许可。但是，如何对知识产权 的拒绝交易进行反垄断审查、反垄断法与专利法的强制许可应当如何衔接等问 题，目前仍然处于不明状态，这无疑给我们在解决知识产权人拒绝交易的问题时 增加了更多的不确定性。 而在反垄断立法和适用都相对成熟的美国和欧盟，尽管两者在知识产权人拒 绝交易的反垄断规制问题上立场有很大的不同，但其各自的法学家对于该问题都 有较为深入的研究和探讨，法院在这个问题的处理上也有着较为丰富的经验。因 此，我们有必要通过对美国和欧盟的相关做法进行剖析，分析其具体内涵和实践 操作，并在尊重我国基本国情的基础上，对其进行适当的借鉴。由于该问题涉及 的相关要点纷繁复杂，加上个人研究水平有限，论文中难免有不足之处，谨希望 以此抛砖引玉，引起更多有学之士对知识产权拒绝交易问题的更多完善深入的探 讨。 第2 章知识产权人的拒绝交易 2 1 知识产权人的拒绝交易 2 1 1 知识产权人的拒绝交易 狭义的拒绝交易，指的是具有市场支配地位的经营者，拒绝向交易相对方出 售商品或提供服务。广义上的拒绝交易，除了狭义的拒绝交易以外，还涉及限制 交易数量与范围、以及企业之间的联合抵制等行为。在美国法中，讨论的知识产 权人的拒绝交易也包括两种拒绝交易，一种是单方的拒绝交易，指的是某一企业 拒绝交易的单方行为；另一种为共谋的拒绝交易，指两个或两个以上的企业共同 实施的行为；前者受谢尔曼法第2 条管辖，后者则由谢尔曼法第l 条规 制。欧盟法中的知识产权人拒绝交易则一般指单方的拒绝交易，受里斯本条约 第1 0 1 条原欧共体条约8 2 条( 由于里斯本条约通过之后还没有法 院就该类案件适用过第1 0 1 条，本文将在涉及本条款时统一使用原第8 2 条) 的 规制。 本文所讨论的拒绝交易采用狭义解释，指的是知识产权人利用自己对知识产 权所拥有的专有权，拒绝授予申请人合理的使用许可，或者拒绝向交易相对方供 应依知识产权生产的产品，从而在相关市场上排除甚至消除竞争，以加强或巩固 自己的市场垄断地位的行为。因为拒绝供应知识产权产品与拒绝许可在技术层 面、实际内涵和对市场竞争产生的影响上并没有太大的区别，所以有的学者也将 两者统称为拒绝许可。拒绝交易的方式可以是明示的，如知识产权人明确表示拒 绝他人使用其知识产权的请求；也可以是默示的，如知识产权人收到他人请求许 可的申请之后未在合理的期限内给予答复。1 2 1 2 知识产权在拒绝交易上的特殊性 在知识经济时代，高度发达的信息和高新技术，提供了知识成为有价商品的 环境，使知识成为现代财富的主要组成部分。2 在科技成为第一生产力的全球经 济一体化背景下，知识产权给企业带来的利益远远超过了其他财产权，知识产权 已经成为企业进行市场竞争最重要的工具。 知识产权具有专有性和排他性，这赋予了知识产权人依法不受干涉地行使知 识产权的权利。与集权带来专制相同，知识产权的这种专有性和排他性蕴含了知 l 林秀芹：( t r i p s 体制下的专利强制许可制度研究，法律 f 版社2 0 0 6 年1 0 月第1 版，第1 8 1 页 2 吕明瑜：美欧知识产权人拒绝交易反垄断规制的判例法实践与启示， ，环球法律评论，2 0 0 7 年第1 期， 第7 4 页 9 适用本案情况。 然而，令c u s 案缺乏说服力的是，联邦巡回法院在判决中并没有对案件的 相关市场进行有意义的分析，也没有就市场份额进行有效认定，同时，尽管x e r o x 的做法没有像k o d a k 公司走得那么远，但其拒绝交易的行为本身也已经足够将独 立服务组织排除在售后维修服务市场之外，并且对于消费个体而言，向x e r o x 公司购买零部件后再转向独立服务组织要求维修服务的做法几乎没有任何经济 上的可行性，因此从行为效果上而言，x e r o x 的做法与k o d a k 的捆绑销售并无二 致。如果说联邦巡回法院认同知识产权权并不赋予行为人通过捆绑销售垄断另一 市场的权利，那么通过拒绝交易垄断另一市场的行为为何不需要受到规制，无论 从经济上、法律上还是逻辑上而言，联邦巡回法院显然都无法自圆其说。这大概 也是美国法院在随后的案件中很少引用该判决的一个重要原因。 在此值得一提的是，在2 0 0 6 年s c h o rv a b b o t t l a b o r a t o r i e s l 9 案中，尽管案情 并不涉及知识产权人拒绝交易问题，但法官在判决中总结指出，杠杆垄断在涉及 捆绑销售、集体抵制、掠夺性定价、独家交易或者拒绝交易等情况下会被认为违 反反垄断法。因此，今后在由知识产权人拒绝交易引起的反垄断案件中，杠杆垄 断是不是会继续发挥其分析作用，还有待美国法院的进一步实践。 3 3 3 必要基础设施理论 ( 1 ) 必要基础设施理论的运用 必要基础设施理论最早是由美国联邦最高法院1 9 1 2 年在审判u n i t e ds t a t e s v t e r m i n a lr a i l r o a da s s o c i a t i o no fs t l o u i s 加案时所确立的。该理论一开始只被 应用于针对公路、桥梁、电力等有形物理设施的拒绝交易而提出的案件中，后来 随着原告在涉及无形财产的案件中越来越多地援引该理论，美国法院对该理论的 适用范围逐渐随之扩大。1 9 8 0 年的m i d t e x a sc o m m u n i c a t i o n ss y s t e m s i n c v a m e r i c a n t e l a n d t e l c 0 2 1 曾表明，在认定拒绝交易的反垄断责任上，存在“瓶颈 理论2 2 和“主观意图标准 两种标准。在2 0 0 4 年的m o r r i sc o m m u n i c a t i o n sc o r p v p g at o u r , i n c 2 3 案，十一巡回法院又重申了这一论述，指出对拒绝交易有两个 审查标准分别是主观意图标准和必要基础设施理论。目前，美国法院运用该理论 处理过的无形财产的案件，主要集中在电信网络方面，而这种电信网络的形成， 基本上都是建立在经营者的知识产权之上的。 1 9s c h o rv a b b o t tl a b o r a t o r i e s 4 5 7e 3 d6 0 8 ( 7 t hc i r 2 0 0 6 ) 2 0 u n i t e ds t a t e sv t e r m i n a lr a i l r o a da s s o c i a t i o no fs t l o u i s ，2 2 4u s 3 8 3 ，3 2s c t5 0 7 2 1m i d t e x a sc o m m u n i c a t i o n ss y s t e m s ，i n c v a m e r i c a nt e l a n dt e l c o 6 1 5e 2 d1 3 7 2 ( 5 t hc i r 1 9 8 0 ) 2 2 该案中法官用“b o t t l e n e c k 指代 r 后来的”e s s e n t i a lf a c i l i t yt h e o r y 2 3m o r r i sc o m m u n i c a t i o n sc o r p v p g at o u r , l n c 3 6 4e 3 d1 2 8 8 ( ii t h , c 自r2 0 0 4 ) 1 0 在适用必要基础设施理论的问题上，第七巡回法院在1 9 8 3 年的m c i t e l e c o m m u n i c a t i o n sc o r p v a m e r i c a nt e l & t e l e g r a p h 2 4 案中首次总结了该理论的 四个要件，其分别是：( 1 ) 独占者拥有对一项必要基础设施的控制；( 2 ) 、对竞 争者而言，重新建立该必要基础设施是不可行、不合理或者严重不经济的；( 3 ) 独占者拒绝竞争者使用该设施；( 4 ) 对独占者而言，提供该设施是可行的。对于 这一四要件标准，曾有学者一针见血地指出：“m c ic o m m u n i c a t i o n s 案中的验证 标准隐含了一个重要假设，即争议设施构成必要基础设施。m c i 的标准存在循 环论证。一个设施满足了这四个标准就会被认为是核心设施。但是，在符合这一 标准之前，我们必须在第一步就相信这一设施就是核心设施。 尽管m c i 案的四 要件标准至少在逻辑上存在需要完善的地方，但这一标准仍然被沿用至今。 而关于必要基础设施的定义，几乎所有讨论过该理的法院都做过类似的表 述：当某种设施对在相关市场上进行竞争而言是必不可少的，换言之，当对一种 设施的缺乏成为市场的进入障碍并使得该市场上的竞争面临着被消除的危险时， 这种设施就构成必要基础设施。第九巡回法院在a l a s k aa i r l i n e sv u n i t e d a i r l i n e s 2 5 案中就指出，被告美联航的订票系统虽然增加了对手的竞争成本，但并 没有将其排除出相关市场的效果，因此该订票系统不是一项必要基础设施；联邦 巡回法院在i n t e r g r a p hc o r p v i n t e lc o r p 2 6 案中亦判决，由于“这些信息无法通过 其它渠道获得，也无法被切实可行地复制，而对这些信息的缺乏将使竞争者无法 在相关市场中进行有效的竞争 ，因此“h n e l 拒绝向i n t e r g r a p h 提供c p u s 以及必 要的技术信息违反了谢尔曼法第二条。 关于该标准的第二个要件，a l a s k a 案表明，仅仅证明这种设施在获取上存在 不便利或者需要原告承受经济损失并不足以满足该要件，原告还必须证明，替代 方法的获取同样不可行。第一巡回法院在上文中提到的d a t a 案中就判决，如果 合法获得必要基础设施的替代方法是可行的，必要基础设施理论便不适用。 从目前的判决来看，存在历史交易是认定提供设施不存在事实障碍最直观的 根据。m c i 一案中法官指出，a t & t 连网的行为不存在任何正当商业理由或者技 术理由，因此提供必要基础设施是可行的。反过来说，如果拒绝交易方能够证明 提供设施存在技术障碍，或者能就拒绝提供设施提出正当理由，就可以证明提供 设施并不可行，从而推翻必要基础设施理论的适用。此外，有学者指出，正当理 由可以是该设施不能容纳更多的服务或产品，或者容纳更多服务后会造成质量 下降，从而侵害消费者的利益，又或者会造成提供者的费用急剧上升，最终造成 2 4m c ic o m n l c b sc o r p v a t & t , 7 0 8f 2 d1 0 8 1f 7 t hc i r 1 9 8 3 ) 2 5a l a s k aa i r l i n e sv u n i t e da i r l i n e s 9 4 8e 2 d5 3 6 ( 9 t h ，c i r 1 9 q i ) 2 6i n t e r g r a p hc o r p v i n t e ic o r p ，19 5e3 d13 4 6 ( f e d c i r 1 9 9 9 ) 市场资源配置的不平衡。2 7 ( 2 ) 与主观意图标准的重叠 这两个规则作为美国法项下垄断企业交易自由原则的例外规定，前者着眼于 垄断者的主观目的，后者关注于拒绝交易对竞争的损害。法院在审理拒绝交易案 件时常常将两者综合运用，而不是截然分开芦。 美国联邦贸易委员会前主席r o b e r tp i t o f s k y 曾在反托拉斯法视野下的必要 基础实施理论鹦一文中指出，一般来说，只有在极少数的能够证明一项设施对 于竞争确实是必要的特殊情况下，在拒绝许可的反竞争效果是极其严重，并且不 存在合理的商业理由特别具有排挤竞争对手的特定意图时，美国法院才会适 用必要基础设施理论认定拒绝交易违反反托拉斯法。这一论述的初衷旨在说明美 国法院对必要基础设施理论适用的严格程度，却从侧面反映出了必要基础设施理 论与主观意图标准之间存在重叠交集的关系。 而翻开美国法院错综的判决卷宗，同样也能从中找出这种关系的痕迹。最高 法院在o t t e rt a i lp o w e rc o v u n i t e ds t a t e s 2 9 一案中就没有对这两种理论作出区 分，而是将二者结合起来运用，从而认定独占者拒绝交易的行为违反了谢尔曼 法；1 9 8 0 年的m i d - t e x a sc o m m u n i c a t i o n ss y s t e m s ，i n c v a m e r i c a nt e l a n dt e l c o 3 0 案中法官更是表示，必要基础设施理论和主观意图标准虽然在理论上存在区 别，但在实际适用时基本相似；而后的a l a s k a 3 1 案也指出，必要基础设施理论并 非意在以反垄断法作为惩罚和强制手段，赋予竞争者享有向独占者索取财产或者 其他权利的特权，而是为了规制独占者意图在下游市场排除竞争的具有反竞争效 果的行为。 不过，从目前的判决来看，当一个拒绝交易行为可能同时适用主观意图标准 和必要基础设施理论时，法院更倾向于适用主观意图标准。在k o d a k 案中，法院 就表示，k o d a k 的行为旨在排挤竞争对手，消除售后维修市场的竞争，因此运用 主观意图标准就足以对其施加反垄断责任，没有必要讨论必要基础设施理论的适 用。 ( 3 ) 美国最高法院的态度 在涉及知识产权案件的拒绝交易案件，虽然联邦巡回法院和各巡回法院都运 用过必要基础设施理论，但有意思的是，尽管在1 9 5 1 年l o r a i nj o u r n a lc o v u n i t e ds t a t e s 3 2 案和19 7 3 年的o t t e rt a i lp o w e rc o v u n i t e ds t a t e s 3 3 案中，美国最高 2 7 袁小荣：论关键设施规则在知识产权拒绝许可反垄断中的适用 ，科技与法律，第6 9 期 2 8 r o b e r tp i t o f s k y , t h ee s s e n t i a lf a c i l i t i e sd o o t r i r l eu n d e ru n i t e ds t a t e sa n t i t u r s t , p r a c t i s i n gl a wi n s t i t u t e , j u n e - j u l y , 2 0 0 2 2 9o t t e rt a i lp o w e rc o v u n i t e ds t a t e , ，4 1 0u s 3 6 6 ( 1 9 7 3 ) 3 0m i d - t e x a sc o m m u n i c a t i o n ss y s t e m s ，i n c v a m e r i c a nt e l a n dt e l c o 6 1 5e 2 d1 3 7 2 ( 5 t hc i r 1 9 8 0 ) 3 la l a s k aa i r l i n e sv u n i t e da i r l i n e s 9 4 8f 2 d5 3 6 ( 9 t h c j r 1 9 9 1 1 3 2l o r a i nj o u r n a lc o v u n i t e ds t a t e s ，3 4 2u s 1 4 3 ，1 4 6 - 4 9 ( 1 9 5 1 ) 1 2 法院均运用了必要基础理论设施认定拒绝交易方的行为违反了谢尔曼法第二条， 但到了2 0 0 4 年的v e r i z o nc o m m u n i c a t i o ni n c v l a wo 伍o e $ o fc u r t i svt r i n k o ， l l p 3 4 案，五位法官联合发表的意见却认为，“即使我们认可一些下级法院创设的 必要基础设施理论构成判例法，这个结论也不会改变( 那就是一笔者注) 我们从未认可该理论。判决指出，强制企业将自己所有的必要基础设施同 竞争者共享存在四个危险：首先，根据传统的反托拉斯原则，独占者没有义务援 助竞争对手，共享违背了反垄断法的目；其次，反垄断法旨在通过相互竞争的手 段促进竞争者投资的积极性；强制企业共享的行为会导致法院扮演“主要计划者” 的角色，这不是适合法院去做的事情；第三，共享会为共谋行为提供便利，从而 成为助长“反垄断法中最严重的罪行”的工具；第四，会导致侵犯生产商自由选 择交易对象的权利。 不过最高法院同时“认为在本案也没有必要认可它或否定它 ，而是将这一问 题留待由今后的司法实践解决，但从最高院目前的态度来看，今后在此类案件中 适用必要基础设施理论进行强制共享将很难得到支持。 3 3o t t ot a i lp o w e rc o v u n i t e ds t a t 髂，4 1 0u s 3 6 6 ( 1 9 7 3 ) 3 4v e r i z o nc o m m u n i c a t i o ni i l c v l a wo f f i c 鹤o f c u r t i svt r i n k o ，l ip , 5 4 0u s 3 9 8 ( 2 0 0 4 ) 1 3 第4 章欧盟的对知识产权人拒绝交易的反垄断规制 4 1 成文法依据 欧盟区分知识产权的享有和行使，欧共体条约对知识产权人享有的权利并不 干涉，享有知识产权本身并不违反竞争法。就知识产权的行使而言，也不存在一 般的共享义务，原则上每个企业都有自主选择交易与否的权利，但如果企业的行 为违反了条约中对竞争的保护性规定，欧洲法院和欧盟委员会将会对其进行管 制。目前看来，欧盟对知识产权人拒绝交易进行规制的成文法依据来源于原欧 共体条约第8 2 条，原8 2 条规定：“禁止任何在共同市场具有支配性地位或占 据实质性份额的企业的滥用行为，因为它可能影响成员国间的贸易往来而与共同 市场的性质不相容 ，其主要规制的是企业滥用市场支配地位的行为，包括拒绝 交易、捆绑销售以及操纵价格等行为。当知识产权人是具有市场支配地位的企业 时，其拒绝交易的行为就可能侵犯原第8 2 条，从而受到法院或者欧盟委员会的 规制。 与美国一样，一般情况下欧盟也不会插手市场经营者的交易自由权利，只有 在拒绝交易侵害了反垄断法所要保护的市场竞争时，欧盟才会进行干涉。同时， 欧盟也承认，拥有知识产权并不意味着具有市场支配地位，因此，欧洲法院和欧 盟委员会在适用原第8 2 条对知识产权人拒绝交易进行审查前，要先对相关市场 进行界定、考察知识产权人的市场力量。在相关市场的界定方面，欧盟一般采用 与美国相似的s s n i p 标准3 5 ，并已经积攒起了相当的经验，鉴于本文篇幅，此处 不再对此进行赘述，而将集中阐述欧洲法院是如何通过一系列的案例逐步确立起 相关的标准和方法，对知识产权人拒绝交易是否构成滥用进行审查判断。 4 2 必要基础设施理论 尽管原则上欧盟承认并尊重企业的交易自由，但相比美国，欧盟对具有市场 支配地位的企业拒绝交易的规制仍明显强硬的多。欧洲法院和欧盟委员会曾不止 一次地指出，当存在某些“特殊情况”时，企业的交易自由将受到限制，转而承 担起法律上的强制交易义务。而在对“特殊情况 进行认定时，起源于美国的 “必要基础设施理论已经成为欧盟委员会常用的手段，并且，有意思的是，与 美国对必该理论所持的态度日渐消极相反，欧洲法院在其司法实践中正不断地对 该理论进行补充和完善。基本上，欧盟司法实践认为，必要基础设施理论是指， 具有市场支配地位的企业控制了一项必要基础设施，当企业凭借该设施可以阻碍 3 5u s d e p a m n e n to f j u s t i c 宅a n df e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n , h o r i z o n t a lm e r g e rc m i d c l i n e s ( 1 9 9 2 9 1 4 许可的第一案，该案中被告美国商业溶剂公司持有两种化学药品的专利，而这两 种化学药品是生产制造治疗结核病的药品e t h a r n b u t o l 的必要成分，原告z o j a 是 一家生产e t h a m b u t o l 的意大利公司。后来被告拒绝继续向原告供应化学原料，原 告由此提起诉讼。欧洲法院在确认了被告的市场支配地位之后指出，如果拒绝交 易的标的( 为方便起见，下文统称“交易标的 为“设施 ) 是其他企业在下游 市场进行商业活动、生产衍生产品所不可或缺的，那么具有市场支配地位的企业 中止既有交易的行为就构成对原8 2 条的违反。 而后的m a 西1 1 3 7 案被认为是欧盟在知识产权人拒绝交易的案件中适用必要基 础设施理论的标志性案件，虽然欧盟法院并没有在判决书中明确使用“必要设施 原则的字样。该案中，爱尔兰三家主要的广播公司都出版自己的收视指南，提 供自己的节目表单，但它们拒绝授权m a g i u 公司使用它们的节目表单，m a g i l l 公 司因而无法在其出版的每周电视指南中提供有的节目播出时间。m a g i l l 遂向欧盟 委员会提出控诉。 欧洲法院在其做出的判决中表明，当满足以下条件时，拒绝交易知识产权会 构成对市场支配地位的滥用：( 1 ) 拒绝交易阻碍了一个有消费者需求的新产品 进入市场；( 2 ) 拒绝交易没有客观合理的解释；( 3 ) 拒绝交易排斥了一个“二级 市场 上的竞争。不过，需要指出的是，这个案件是否具有普遍意义，学者之间 的观点并不一致。因为该案中涉及的节目表单在欧盟的许多成员国内并不属于知 识产权的保护范围。欧洲法院在审理中也指出，虽然爱尔兰和英国法律授予这种 节目表单信息知识产权保护，但由于欧盟各成员国在这个问题上没有一致的规 定，所以如果承认节目表单的知识产权会对成员国之间的货物和服务的自由流通 产生影响，再加上电视节目表是电视广播的副产品，并不是产生有效竞争的创造 性活动。3 8 因此，在本案中法院在讨论是否应该让m a 西n 承担起共享义务的时候， 并没有给知识产权保护留下多大的空间，而是更多地分析了拒绝交易对新产品进 入市场的阻碍。 3 6c o m m e r c i a ls o l v e n t sv e u r o p e a nc o m m i s s i o n 【1 9 7 4 1lc m l 怠3 0 9 3 7c a s et - 6 9 ，7 0 ，7 6 6 8 9 ，r t e ，i t p ，b b cv c o m m i s s i o n 【1 9 9 l 】e c 丸i i - 4 8 5 3 8 卫哲：论拒绝交易的反垄断规制，对外经济贸易大学硕士毕业论文，2 0 0 6 年 1 s 1 9 9 8 年的o s c a rb r o n n e r 案中，法官在m a g i l l 案的基础上，对如何审查必 要基础设施的构成进行了细化，指出只有在设施不存在替代品、并且重新建立起 这一标的在客观上是不可能或者是完全不经济的时候，必要基础设施理论才可能 得到适用。 4 2 2i m s 案4 0 的发展 2 0 0 4 的i m s 案中，欧洲法院重申了o s c a rb r o n n e r 对m a 百l l 案的引用，并就 必要基础设施理论的适用确立了更为细致的审查标准和构成要件。i m s 案中，i m s 是一家向药品制造商提供药品销售信息的公司。i m s 公司开发了跟踪医药产品销 售的专利系统，该系统将德国划分为不同的部分，通常被称作“1 8 6 0 砖式结构 ， i m s 利用这种“1 8 6 0 砖式结构 创设了一种受版权保护的数据分析系统。另一 家公司n d c 计划进入这一行业，n d c 开始制定自己的医疗地图，但是由于所有 的顾客和供应商都已经习惯了“1 8 6 0 砖式结构 ，没有人愿意改变原来的习惯 转而使用n d c 的设计，n d c 于是向i m s 要求授权许可，但遭到i m s 的拒绝。n d c 遂提起指控，认为i m s 滥用支配地位，违反了欧共体条约原8 2 条规定。欧洲法 院在审理中遵循了m a g i l l 案提出的判断标准，指出，由于“1 8 6 0 格式结构 在 德国制药业已成为了实际上的行业标准，构成进入该市场的必要基础设施，所以 i m s 的拒绝交易实质上排除了德国药品数据市场中所有实际的和潜在的竞争，构 成了对市场支配地位的滥用，违反了欧共体条约原8 2 条的规定。 一一 判决中总结指出，当拒绝交易满足下列4 个条件时，法院会运用必要基础设 施理论，判定具有市场支配地位的企业拒绝交易违反欧共体原8 2 条的规定：( 1 ) 设施对竞争者生产“新产品”而言，必须是不可或缺的；( 2 ) 拒绝交易阻碍了 拥有潜在消费需求的“新产品 进入市场；( 3 ) 拒绝交易消除了市场上的所有 竞争；( 4 ) 拒绝交易不存在正当理由。 对生产“新产品 而言是不可或缺的，是设施成为“必要基础设施”的要件。 在对此进行考察时，i m s 遵循了o s c a rb r o n n e r 案所提出的标准，指出除了考虑 现有市场上是否存在替代品，还应该重新开发出一样的设施或者可替代设施的潜 在可能性之外。法官同时表示，在考虑重新开发设施或替代品的可能时，应该将 请求交易方在开发上所花费的精力和费用列为考量因素。关于“新产品的界定，、 i m s 案法官强调，这里并不要求已经出现了新产品，只要是设施所有者当下没有 提供的，具有潜在消费者的产品就足够构成“新产品 ，但是，不包括单纯复制 设施所有者已经投放到市场的产品；同样，“拒绝交易”也不要求具有垄断地位 3 9 c a s ec - 7 d 7 ，o s c a rb m 盯v m e d i a p r i n l 【1 9 9 8 】e c & 1 - 7 7 9 1 4 0c a s ec _ 4 l8 o ii m sh e a l 出【2 0 0 4 14c m l i 乙2 8 1 6 的企业进行实际上的拒绝行为，被“推定拒绝交易即可。当企业不合理地延迟 交易或者减少供应量、交易中设置不合理的条件时，会导致推定“拒绝交易 。 必要基础设施理论的着眼点在于，考察通过拒绝交易，企业是否能将在一个 市场上合法获得的支配地位作用到下游市场上，其适用一直被认为必需存在两个 市场，但是i m s 案中并不存在两个独立的市场m s 和n d c 是在同一个数据 市场上竞争，n d c 要求i m s 提供的“18 6 0 砖式结构”也仅在这个市场上具有竞争 意义。就此，