（宪法学与行政法学专业论文）论结社自由.pdf

i 中文摘要 结社是人类的一种基本生存方式，也是人类的一种本能社会行为。结社自由 是市民社会发展的前提，是宪政最终形成的基础。结社自由具有丰富的内涵和外 延，具有独特的法律地位。因此，从宪法学的角度来讲，结社自由具有非常重要 的研究意义。 首先，结社自由就是指公民为达到某一共同的目的，可以结成固定的社会组 织，进行某种社会活动的自由。结社自由是一种特殊的政治权利，它既具有公权 利的性质又具有私权利的性质。结社自由的体系内涵丰富，涵盖了结社的自由和 不结社自由、个人自由与集体自由等内容。结社自由以自由主义、民主主义社会 伦理学说、社团主义学说、功利主义学说等理论为支撑，被认为是公民不可或缺 的宪法权利。另一方面，必须对结社自由的体系进行系统的分析，结社自由作为 一项重要的基本权利，涉及个人、社团以及国家三者之间的关系，包含着许多权 利形态。这些权利形态是成体系的。缺少任何一点都是不完整的。要保障结社自 由，就要全方位的保障。 其次，必须对结社自由的历史演变有一个清晰的了解。结社自由的理念在古 希腊、古罗马时期就已启蒙，在西方中世纪曲折的斗争过程中，自治精神和结社 理念逐渐发展并为人民所接受。进入现代社会后，结社自由成为宪法学重要的组 成部分，发挥重要的社会功能。 再次，结社自由的保障与限制是结社自由的一个非常重要的问题。由于结构 上的独特二元特性，既包括个人自由，又包括集体自由，对结社自由的既保障又 限制才能发挥其沟通和辅助功能。 最后，笔者对中国结社自由的现况与前景展开分析，针对性地提出了对中国 结社自由的几点见解。 关键词：结社自由；市民社会；利益；多元化社会 ii abstract association is one of basic survival ways of human kind, and also one of instinct social behavior of human kind. the freedom of association is the premise of the development of civil society, and the foundation on which constitutionalism finally forms. the freedom of association is of ample connotation and extension, and the unique legal status. therefore, from the constitutional study angle, the freedom of association is of extremely important significance in research. firstly, freedom of association refers to the freedom of citizens to form formal organizations and engage in some kind of social activities in the purpose of achieving a common goal. the freedom of association is a special political right, which is of the nature of both public right and private right. the connotation of the freedom of association system is rich, covering freedom of association, individual freedom, collective freedom and so on. the freedom of association is regarded as an essential constitutional right, based on theories of liberalism, democratic social ethics, corporatism and utilitarianism. on the other hand, it is necessary to systematically analyze the freedom of association system, as it is an important basic right, involving the relationship between individuals, social organizations and the nation and containing many rights shapes. these right shapes are systematic, thus incomplete lacking of any. to safeguard the freedom of association, it must act in an all- round way. secondly, it is necessary to have a clear understanding to the evolutionary history of the freedom of association. the concept of freedom of association originated in ancient greek and the ancient roman time, and the spirit of self- autonomy and concept of association were gradually accepted by people in the winding struggling process during the medieval times,. after entering the modern society, the freedom of association becomes the important part in the study of constitution, displaying the important social function. thirdly, how to safeguard and limit the freedom of association is a very important problem to the freedom of association. due to its unique dual characteristic in structure, both including individual freedom and collective freedom, freedom of association can only execute its communication and auxiliary functions, not only being safeguarded, but also being limited. iii finally, the author analyzed the current situation of association in china in the new times and explored its future prospects, on the basis of which, some views and ideas concerning freedom of association in china have been offered. key word: freedom of association；civil society；benefit；diverse society 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 前 言 笔者经历三年宪法专业研究生学习，深感宪法的渊博和无限活力。在导师的 指导下，笔者通过对相关资料的研究，参考各国宪政实际，比较各国政体得失， 寻求一个对国家权力限制的可行之道。 对于国家权力的限制，在人类历史上，柏拉图（p l a t o ）、亚里斯多德 （a r i s t o t l e ）、哈林顿（h a r r i n g t o n ）、洛克（l o c k ）都有过自己的理论探讨。 以孟德斯鸠（m o n t e s q u i e u ）为代表的法治论者主张国家权力三分法，即立法、 行政和司法之间通过互不隶属的相互制衡来达到权力的正当性， 防止国家权力的 异化和滥用，揭开了资本主义的民主发展史，很多国家按照了这样的法治理念建 国。美国的杰斐逊（j e f f e r s o n ）等对国家权力相互制约的方式进行了发展和具 体化。如将国会分为上院和下院。这可以防止立法的专权，促成立法机关行为的 合法。同时美国的“制宪之父”还将权力在联邦和州之间进行划分，从而形成了 国家权力的联邦和州之间的相互制约。 这一格局对美国民主和法治的发展也致为 重要，这是美国最高法院通过一系列的判例形成的事实。资本主义世界由此形成 了目前的国家权力格局。 然而，国家权力之间的制约其实只是防止国家权力专断和滥用的方法之一， 以笔者的看法，如果只是在国家机关之间进行权力的重新组合与划分，并非就能 保证国家的法治。而且很有可能发生三种国家权力之间的妥协，达成默契，形成 表面上的相互制约，事实上的相互庇护。所以，考察当今的法治国家，除了国家 机关之间有良好的制约制度之外，还有“社会对国家权力的制约”。 法学家托克维尔（t o c q u e v i l l e ）说，美国公民的自治精神，是美国法治的 真正源泉。而处于国家和公民之间的结社组织（多元化市民社会）的社会活动却 是对国家权力进行制约的很好方式。公民个人无法对抗国家机关，只有借助一定 的组织，而一定的领域、职业等公民结合成利益的共同体，对抗国家权力可能对 其产生的侵害。如果国家权力失去了扩张的空间，国家和社会将各得其所，生活 得以正常延续。由此可见，结社活动对世界各国的宪政发展和实践起到了积极作 用。 托克维尔在他的著作论美国的民主中指出: 结社自由是仅次于自己活动 自由的最自然的自由, 但他同时指出, 政治方面的结社自由又是一切自由中最后 2 获得人民支持的自由。托克维尔所揭示的近乎于悖论的现象乍看起来令人费解, 但从结社权的历史发展, 尤其是从本世纪它在欧美等国的发展历程看, 它正反映 了结社自由这一基本人权矛盾发展的丰富内涵。本文拟从结社权的宪法地位, 通 过对结社自由的体系的分析，对结社自由的历史演进和发展分析，对结社权的保 障与限制等分析, 提出建构动态结社自由理论。希望本课题的研究能对我国结社 自由权的研究和建设有所影响。 3 第一章 结社自由的基本理论 1 . 1 结社自由的概念和性质 1 . 1 . 1 结社自由的内涵和外延 结社自由（f r e e d o m o f a s s o c i a t i o n ）是当今法治社会中的一项基本人权， 结社自由具有丰富的内涵和外延，具有独特的法律地位。就结社自由的定义，学 者间并没有太大的分歧 ，基本是从结社自由的目的、形式、权利性质等方面予 以阐述。因此，笔者对结社自由定义为：结社自由是指公民为达到某一共同的目 的，可以结成固定的社会组织，进行某种社会活动的自由。结社自由的体系内涵 丰富，涵盖了结社的自由和不结社自由、个人自由与集体自由等内容。结社自由 以自由主义、民主主义、社会伦理学说、社团主义学说、功利主义学说等理论为 支撑，被认为是公民不可或缺的宪法权利。 对于结社自由，学界的认识也是在不断变化。在 8 0年代初期，结社自由主 要是指结成政治团体的自由。张光博教授认为，结社自由是按照自己的意愿为发 展社会主义事业而结合为各种党派团体的自由。 在韩国章教授主编的宪法论 中，结社自由定义为公民按照自己的意愿为发展社会主义事业，而结合为各种党 派团体的权利。 随着结社自由理论的发展和完善，结社自由的外延得到拓展， 学者们认为结社自由也应包括结成其他社会团体的自由。在吴家麟教授主编的 宪法学中，对结社自由定义为，结社自由就是宪法规定的公民为一定宗旨而 组成的某种社会组织的自由，包括各种民主党派和各种社会团体。 在周叶中教 授主编的宪法中，结社自由的范围得到进一步拓展，书中定义为公民的结社 因目的的不同，可以分为两种：一是以营利为目的的结社。 如商业结社中的公司、 集团、中心。此种结社通常由民法、商法、公司法等来调整。二是非营利性为目 的的结社，它分为政治性结社，如组织政党、政治团体等；以及非政治性结社， 如组织宗教、慈善、文学艺术等团体。其中非营利性的结社，不管是政治性的， 还是非政治性的，都是结社自由这一课题的研究对象。 日本宪法学者佐藤幸治认为，结社自由是指特定多数人，因特定的共同目的形成的持续的结合，服从有组织 的意思形成的团体的自由。周叶中教授主编的宪法认为，结社自由是指多数人为了共同的目的或爱好而结成 持续性的社会团体的自由。 日 佐藤幸治：“结社自由的法律性质及其制约” ， 张允起译， h t t p : / / w w w . i o l a w . o r g . c n ，2 0 0 6 年 1 1 月 1 1 日访问。周叶中主编： 宪法 ，高等教育出版社 2 0 0 0 年版、北京大学出版社 2 0 0 0 年版， 第 2 6 4 页。 张光博著： 宪法论 ，吉林大学出版社 1 9 8 4 年版，第 2 8 1 页。 韩国章主编： 宪法学 ，吉林大学出版社 1 9 8 3 年版，第 1 9 7 页。 吴家麟主编： 宪法学 ，群众出版社 1 9 8 3 年版，第 3 6 9 页。 周叶中主编： 宪法 ， 高等教育出版社 2 0 0 0 年版、北京大学出版社 2 0 0 0 年版，第 2 6 4 页。 4 结社自由内涵丰富，包含诸多层面内容，这些权利涉及到个人、社团以及国 家三者之间的关系。 笔者试将结社自由按照结社权利产生的先后顺序分解为五个 方面的权利形态：成立社团的自由和参加社团的自由，社团活动的自由和成 员活动的自由，社团的存续权和成员资格的存续权，不结社权，请求救济 的权利。这些权利形态是成体系的，缺少任何一点，都是不完整的。要保障结社 自由，就要全方位的保障。 1 . 1 . 1 . 1 成立社团的自由与参加社团的自由 人们能自由成立社团，社团的成立不应受到非法干涉，这是结社自由的初始 权利。对成立社团条件各国也鲜有限制。如政府对此过多过高的限制，那就不是 社会根据其需求在选择社团，而是政府基于管理替社会进行选择。结社自由的精 神要求法律不能对其有过多过高的限制，这样才能有更大的包容性，才能充分发 挥社团对国家权力的监督作用。 以中国社会团体登记管理条例第 8条，第 1 0条第 1项，第 1 0条第 5项 为例，要成立新社团，首先要以主管政府部门为依托，没有主管单位审查同意， 就不具备申请登记管理机关登记的资格。其次是要有足够的会员。需有 5 0个以 上的个人会员或者 3 0个以上的单位会员，个人会员、单位会员的混合组成的， 会员总数不得少于 5 0个。再次，还有对社团成立资金的限制。成立全国性社团 要有 1 0万元以上的活动资金，地方性社团和跨行政区域的社团要有 3万元以上 的活动资金。在种种条件限制下，只有富人才有可能成立社团，这不利于结社自 由的保障和发展。因此，为了促进多元化社会的发展，切实保障人民的结社自由 权，政府应该尽量减少、降低对成立条件的限制。 对于成立什么性质或者什么目的的社团，各国一般都有一定的限制。总体上 就是不能与一国刑法相抵触、违反宪法秩序和破坏国际和平友好的原则。 1 . 1 . 1 . 2 社团活动的自由与成员活动的自由 日本学者佐藤幸治提出：“结社自由，第一是指特定个人能否自由地结成团 体、 能否自由地加入有关团体以及社团成员身份的保持或脱退能否不受公权力的 干涉。第二结社自由中应该包着个人自由和集体自由精神。第三是指社团自身的 自由，即社团为实现其意思而活动的自由。” 因此，社团成立之后，个人应有 参加社团的自由， 不受国家、 其它组织和个人的非法干涉。 对于符合条件的个人， 开放性社团也有义务予以接纳。宪法保障公民的结社自由，只要该社团不违法， 就应该可以加入，并不因此而受到制裁。例如，信仰有神论的人可以参加到无神 日 佐藤幸治： “结社自由的法律性质及其制约” ，张允起译，h t t p : / / w w w . i o l a w . o r g . c n ，2 0 0 6 年 1 1 月 1 1 日访问。 5 论的社团中去，只要该社团同意接受即可。个人不仅可以参加国内的各种社团， 还可以参加外国或国际性社团。 只要符合某个社团所设条件的个人均可以自由加 入社团，该社团应平等接纳而不得进行性别、民族、种族、职业等歧视。 社团活动自由当中还有一个社团与社团之间的平等权问题。 国家不得对某个 别社团进行差别对待，否则就是对其他社团的一种歧视。这一权利在德国 1 9 5 8 年的“政党捐款免税案”中得到充分体现。在 2 0世纪 5 0年代，基督教民主党通 过联邦法律，允许公民从其可征税收入中，减免部分对政党的捐款。社会民主党 控制的黑森邦政府在联邦宪法法院挑战其合宪性， 宣称这项法律使富裕阶层集中 的政党获得更多财政资助，对其他主要依靠中下层选民支持的政党产生了歧视。 联邦宪法法院认为，受到挑战的税法侵犯了政党具有平等机会的权利。 1 . 1 . 1 . 3 社团的存续权与成员资格的存续权 社团在未完成其目标、实现其宗旨或满足其他条件之前，享有继续存在而不 受非法干扰和政府非法解散的权利。社团的存续权非法律规定的原因不得被终 止。例如，德国基本法第 9条第 2款规定，“ 结社之目的或其活动与刑法抵触或 违反宪法秩序或国际谅解之思想者，应禁止之。”第 2 1条第 2款规定，“政党 依其目的及其党员之行为，意图损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德 意志联邦共和国之存在者，为违宪。至于是否违宪，由联邦宪法法院决定之”。 结社自由中包含集体自由与个人自由， 因此社团成员也应有保持其社团资格 而不受无故开除的权利。当然，社团有应享有对社团成员资格的自主权，包括取 消资格的自由权，但取消会员资格的情况应该要明确规定下来，例如，德国政 党法第 1 0条第 4款就规定，“党员，只有在故意违反党章或对党的原则或规 章有重大破坏，因而给党造成重大损害时，才能开除出党”。另外，社团在取消 会员资格的时候应该给该成员为自己申辩的权利。 1 . 1 . 1 . 4 不结社权 结社自由是否应该包含不结社自由的内容，这一观点一直存在争论，各国宪 法中也缺少保护不结社自由的明文规定。 在有关人权的国际公约中, 公开表明保 护不结社自由权的规定也为数不多。只有世界人权宣言第 2 0条规定“人人 享有和平集会和结社的自由”、“任何人不得迫使隶属与某一团体”。笔者认为 不结社权作为一种消极权利是结社自由不可缺少的一部分，侵犯了不结社权，就 是对结社自由的侵犯。比如在欧洲人权法院对 1 9 9 1年“西格斯阿西格金森 诉冰岛案” 判决中。1 9 8 4 年 9月，西格斯向弗瑞米协会申请驾驶执照，自获取 参见张千帆著： 西方宪政体系 （下册欧洲宪法） ，中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版，第 2 8 7 2 8 9 页。 当然也有例外, 如在西班牙, 不结社自由受到法律的保护。笔者注 6 执照时开始交纳会员费。到 1 9 8 5 年 5月西格斯不再交纳会员费。协会发出警告， 如不交纳，其执照将被收缴。但西格斯表示不愿成为该协会会员，并且会员资格 并不是获取执照的首要条件。后来出租车监察委员会收缴了执照。 欧洲人权法 院的判决认为，结社权应同时包括结社自由权和不结社自由权，即使欧洲人权公 约没有对强迫入会作一般性规定， 也不能认为强迫加入某一特定工会的行为符合 公约的意图，这种形式的强迫对公约所保障结社自由造成了侵害。 个人虽有不结社的自由，国家或其他组织不得非法干涉，但国家可能会出于 公共利益的考虑，做出强制性的规定。日本学者佐藤幸治认为：“政府如果公益 上有必要， 以适当的手段积极地促进结社的机会， 也不妨碍赋予特定结社特权等。 但是在这种场合，第一，不能侵害消极的结社自由，第二，特别是在政治思想、 学术领域，严格要求政府援助的中立性，第三，关于宗教结社应该留意特别的宪 法上规定的存在。” 1 . 1 . 1 . 5 请求救济的权利 请求救济的权利是指当结社自由权利遭到侵犯时， 个人或社团可以向行政机 关提起行政复议、向仲裁机构申请仲裁、向司法机关提起诉讼。如果没有这种请 求救济的权利的存在，上面所述若干权利形态就失去了保障，成为一种“纸面权 利”，同样也就没有任何实际意义。比如欧共体的有关法律规定，欧共体有关成 员国公民的基本权利若受到侵害，可诉之欧洲人权法院。 1 . 1 . 2 结社自由的性质 结社自由是一项基本的宪法权利，在结构上具有独特的二元特性，包括个人 自由和集体自由精神，在个人自由权上既具有私权利的性质，又具有公权利的性 质。结社自由权是个人自由与集体自由、个人权利和团体权力的统一。结社自由 具有消极自由权的特性， 强调公民按照自己的意愿自由而不受干涉的参加一个团 体，并参与团体活动。在权利保护角度结社自由积极地排除国家干涉。结社自由 也是积极的政治自由权，现代国家的活动都以团体的形式出现，公民通过加入社 团，以社团的形式通过民主参加的形式来决定选择自身所处的政治环境。在宪政 民主的机制下，各种政见不同、利益不同和兴趣不同的人民结成各种团体，向外 界明确而强烈地表达自己的政见、利益和兴趣。通过结社活动，个人意志与公意 形成统一，这也是民主法治的基础。因此，结社自由权是民主政治的体现，也是 民主政治的保障。如美国就是直接运用宪法修正案第一条规定，即人民有言论、 参见万鄂湘主编： 欧洲人权法院判例述评 ，湖北人民出版社 1 9 9 9 年版，第 5 0 1 5 0 6 页。 日 佐藤幸治： “结社自由的法律性质及其制约” ，张允起译，h t t p : / / w w w . i o l a w . o r g . c n ，2 0 0 6 年 1 1 月 1 1 日访问。 7 出版、和平集会之权利，对结社自由进行保护的。我国宪法第三十五条也同样规 定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。 可以说结社自由已经在宪法层次得到充分体现。 1 . 2 结社自由的宪政价值 结社自由“能予人民以交换知识与思想的机会，能助长人民互助与协作的习 惯，能增加人民自卫的力量”。 因此，结社自由在现代宪政中日益受到重视， 具有特殊的研究价值。 首先，结社自由有利于公民民主意识的觉醒，是公民积极维护自身权益的必 由之路。志愿性、开放性、社会性是自由结社的固有特征。社团自治的管理模式， 社会章程及团体活动完全代表社团成员整体意志与利益， 每位成员都自由自主参 与其中。社团生活能培养成员理性自由观念、平等互助精神、自主自律的行为模 式、强化其责任感、归属感、民主意识与公共精神。成员能够切实体验民主，学 习民主、养成民主习惯，并善于运用民主手段来实现自由生活。 其次，结社自由是市民社会和政治国家的必要桥梁和纽带。结社行为沟通人 的自然状态与社会状态的纽带，是人社会化进程的逻辑起点，构成了社会契约论 的理论和社会基石。通过结社理念，个人意志与公意形成统一，这也是民主法治 的基础。结社自由赋予公民自由结社的权利，公民可以自由结成社会团体，通过 不同形式参政议政，代表社会成员向国家、政府反映团体的呼声和愿望，甚至选 派自己代表参加国家政治生活，这将有利地制约国家权力，从而推动国家决策的 民主化。社会团体是多元化市民社会的重要组成，以“社会制约国家权力”，在 国家权力和公民权利之间形成天然的屏障，从而推动民主宪政的发展。 最后，结社自由为宪政民主与法治提供了重要的价值源泉。近代商品经济、 国家与社会的分离和二元化，是近代宪法与宪政得以建立的社会经济条件。 宪 法正式确立公民、国家和社会之间基本关系的根本法。宪政的目的就是要在国家 与社会之间建立协调互动的关系。马克思认为“民主制”才能最终消除市民社会 与政治国家的分离和对立，实现“普遍和特殊的真正统一”。 所以现代民主政治 必然是多元利益政治，必须为不同范围、领域和层次的利益群体，提供平等保护 和自主活动的空间。具有相同利益的需要的人们就要结合成团体力量，以其团体 行为参政议政，发挥单个人无法实现的利益表达，从而推动民主政治的发展。没 有结社自由当然无法实现这种现代的民主政治。可以说，结社自由愈加普遍和多 样，民主和法治的合法性就愈加牢固。 王世杰、钱端升著： 比较宪法 ，中国政法大学出版社 1 9 9 7 年版，第 1 0 7 页。 何华辉著： 市场经济与社会主义宪政建设 ，武汉大学出版社 1 9 9 7 版，第 3 5 页。 马克思恩格斯全集 ，第 1 卷，人民出版社 1 9 5 6 版，第 2 8 3 页。 参见杜承铭： “论结社自由权的宪法权利属性、价值及其限制” ，载河北法学2 0 0 2 年第 1 1 期。 8 如果一个国家没有繁荣多样的多元社会利益存在， 如果社团组织不能对一国 的国家权力进行有限的调控，那么这个国家要不是小国寡民，要不就是集权的统 治。而在这样的情景下，自然，统治者关注的是其统治利益，对于公民个体利益 的关怀是不再考虑之列的。所以笔者可以断言，没有发达的结社自由便没有一国 的民主与法治。 9 第二章 结社自由的历史变迁 2 . 1 西方结社自由的历史变迁 人类最初的活动并无公私尔我的区别。追述人类社会活动的发展历史，结社 理念最初源于社会生活中的结社行为。 比如男女两性缔结家庭就可以看作是一种 最基本的结社行为，在原始氏族的演变过程中，人们通过种种简单或复杂的社会 活动，为追求更多生存权利，联合在一起，也就形成最原始的社团部落。以 血缘纽带结合在一起的氏族、部落是人们最原始、最自然的结社组织，随着商品 经济的发展和社会进一步的精细分工，人们结社的内容更为丰富，出现了职业性 和经济性结社团体。在国家和阶级社会出现后，政治性结社出现在政治舞台上， 人们开始思考如何通过结社活动将个人利益、 社会利益和国家利益有机的结合在 一起，结社自由理念随之慢慢发展和成熟起来。 2 . 1 . 1 古希腊、古罗马时期结社自由的发展 古希腊的雅典被称为西方民主的摇篮，古罗马共和国也因民主而兴及一时。 历史学家对古希腊，古罗马民主政治的过程描述的非常详细。此处不再详述。与 本文密切相关的问题是，他们的民主制度可否体现结社自由的精神？ 亚里士多德指出，人的本性是社会性，人必须结合某种特定的团体。人类结 社表现出阶段性的特点，人们首先结成家庭，家庭发展为村社，家庭和村社最后 组合而为城邦，形成城邦这种政治社团。城邦是实现“最高善”的一种社会团体： “我们见到每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的 总是为了完成某些善业所有人类的每一种作为，在他们看来，其本意总是在 求取某一善果。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可以说社会团体 中最高而最广的： 这种类至高而广涵的社会团体就是所谓的城邦， 即政治社团 （城 市社团）。” 这表明古希腊的结社活动已经摆脱家族和血缘的束缚，走向社会 性、政治性结社。 在罗马共和国时代, 虽已出现各种社团, 但均为私人自由组织, 法律既不承认 也不限制。各团体由其自拟章程, 管理各该团体的内部事务。公元前 6 4年，西塞 罗当选执政官， 为反对其政敌喀提林和大法官林都阴谋组织一批苏拉老兵举行暴 动，便以维护治安和秩序为名，除少数公益集团外，其他社团一律被解散，不得 再行组织。直到公元前 8 8年，保民官克罗敌乌斯又订法律准予恢复被解散的社 古希腊 亚里士多德著: 政治学 ，吴寿彭译，商务印书馆 1 9 6 5 年版，第 9 页。 10 团并得自由组织。但一年后，又颁布法律，禁止社团搞不正当的选举活动，各种 社团受到种种限制，到恺撒大帝时用恐怖手段解散了一切社团。恺撒死后各种社 团又逐渐恢复， 直到恺撒的义子奥古斯都时继续奉行其义父的解散一切社团的政 策外，另颁布优利亚社团法对于社团的成立作了限制性规定。这个法律直到 帝国后期始终都是罗马社团制度的基本立法。自此法颁布后，社团的成立必经国 家的承认或准许，始可享有独立人格和作为权利义务的主体，而不能再象过去那 样自由组合了。虽然这是对社团成立的限制，但也不失为对合法成立的社团的一 种保护。 2 . 1 . 2 西方中世纪结社自由的发展 西方结社的生活方式与基督教有着密不可分的关系， 最初的宗教结社运动孕 育出法治精神（王权的削弱），强大的宗教社团自治力量成为世俗国家权力的竞 争者和挑战者，引发了长达数个世纪的教权与王权之争。以格列高利七世为首的 教会统治者发动了教皇革命，力求取得完全独立与王权的自治权。这引发了教皇 和国王之间的全面内战，在旷日持久的内战中，双方不得不寻求相互的妥协，而 这种妥协之间的平衡恰恰是“由法律所确认的”。 王权不再是唯一的权力机关， 教会的权力成为王权的合法限制，而王权也成为教会权力的合法限制。两者之间 形成微弱的制衡，因此说宗教结社运动孕育出西方的法治精神。 但人类历史又开了一个大玩笑。经过不断的发展和抗争，基督教势力不断壮 大，政教合一的基督教由被迫害者转而成了可以压迫、排斥别的宗教的力量。教 会开始以上帝的意志完全取代了个人的意志， 人丧失了自己的精神而走向了人性 的扭曲。随着宗教社团的日益壮大，教会通过宗教裁判所、十字军东征等暴力手 段对一切的异己实施残酷的镇压和迫害。实行思想禁锢和精神专制。这完全背离 了自由结社的理念，宗教结社走向了历史的背离面。 在另一方面，市民为保护自身的权利组成结社团体。在 1 2 、1 3世纪，数以 千计的城市共同体（商会和行会）的在欧洲兴起，参与到政治权力的斗争中。城 市共同体通过战争或赎买等方式结合，在这一过程中，自治精神和结社理念逐渐 发展并为人民所接受。 2 . 1 . 3 资产阶级革命进程中结社自由的发展 十九世纪三十年代，法国资产阶级革命遭遇重大挫折，而当时的美国已经成 功建立了资产阶级政权， 在美国各种结社运动得以澎湃发展。 在这一历史背景下， 法国思想家托克维尔为反思资产阶级革命的得失而来到美国，托克维尔对于他 9 个月的美国之行所思所想，详细论述在他的著作论美国的民主中，在本书中 参见 美 伯尔曼著： 法律与革命 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年版，第 1 1 2 1 2 7 页。 11 托克维尔阐述了结社自由对美国民主的深刻影响。“ 在美国，处于少数地位的美 国公民之所以结社因为他们总希望把多数拉进自己的阵营， 然后再以多数的 名义掌权。” 结社自由在美国社会中被广泛运用，个人通过结社活动组成强大 的集体力量， 是防范政党专制和大人物专制的天然屏障。 因此， 托克维尔总结到： “美国是世界上最擅于组党结社和把这一强大行动手段用于多种多样目的的国 家。人们的愿望一定会通过私人组织的强大集体的自由活动得到满足。” 现代民主理论家达尔在概括托克维尔“以社会制约权力”思想时说：托克维 尔强调一种特定类型的社会对于民主的重要性，在这样的社会中，权力和各种社 会功能能以一种分散化的方式由众多相互独立的社团、组织和群众来行使。他强 调如下因素的极端重要性：独立的报纸、组为一种独立职业的律师、政治社团以 及参与公民生活的其他团体， 包括成千上万的其他种类的社团不管是宗教性 的还是道德的，严肃的还是轻浮的，涉及面广泛的还是有限的，大型的还是小型 的。托克维尔是第一个认识到民主的体制与多元的社会政体具有亲和性之一。他 是完全正确的。 2 . 2 中国结社自由的历史变迁 2 . 2 . 1 中国古代“结社”思想 以中国为代表的古东方国家，由于自然经济的禁锢、封建主义的遏制和小农 意识的缺陷，人们的活动被束缚在狭窄的范围内，因此结社活动很难脱离血缘、 宗族的影响，带着鲜明的宗法性。对于结社行为往往湮没在纲常忠义连接起来的 宗法格局中，从而走上了完全不同于西方的发展道路。 中国古代结社发展至始至终都以宗族血亲为本位， 这与西方人集团生活的社 会特质不同。在中国传统社会结构最重要也是最特殊的是家族制度，家就是维系 整个社会的基本力量，中国古代的结社运动也围绕着“家”而发展。不仅如此， 从家出发、以父子关系为“主轴”还生发出种种伦理关系，如父子、母子、兄弟 姐妹、夫妻、子女、宗族戚党，直至师徒、君臣官民、乡邻朋友等等。可以说， 随着一个人年龄的增长和生活的开展， 会渐渐有四面八方若近若远的关系围绕在 身边。 这种种始与家庭又不止于家庭的伦理关系， 就是中国人的结社 （或曰关系） 。 正如梁漱溟先生所说，与西方人遇事如失业、疾病等等几乎所有问题讯问政府不 同，中国人有问题，各寻自己的关系。因此传统中国人形成不同西方结社的生活 法 托克维尔著： 论美国的民主 ，张允起译，商务印书馆 1 9 9 1 年版，第 2 1 6 2 1 8 页。 法 托克维尔著： 论美国的民主 ，张允起译，商务印书馆 1 9 9 1 年版，第 2 1 6 2 1 8 页。 梅因对欧洲古代社会发展的历史进行考察后发现： “所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的 过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。 ”梅因著： 古代法 ，沈景一译，商务 印书馆 1 9 9 5 年版，第 9 6 页。 12 的方式，也不会结社。 因此，其组织形式往往是集权的、魅力式的，而不是民 主的。 我国古代的道德是一种具有浓厚的特殊取向的道德。 这与西方集团生活所形 成的价值观念不同，有人称为血缘道德，如对皇帝是忠，对朋友是信、义等等， 这里没有普遍规则。这种伦理生活结果是中国人生活的保障。这与西方人普遍取 向的道德具有根本的不同，因为中国古代社会是家族制度盛行，以孝治理天下， 以伦理为本位，其社会保障、社会福利社会保险主要就靠家族、 伦理关系来提供。 正如梁漱溟先生所说，“万一友人在生计上落于无办法境地（这是难免为秩序扰 乱之因子的），则又从伦理情谊关系上准备了彼此顾恤互相负责。即不从这面得 到帮助，亦可从那方得到周济，四面八方种种关系，便隐然形成其一种保障”。 这正是中国古代家族制度发达，结社生活不发达最重要的文化原因，即使在精神 上，西方人认为最大的精神安慰来自宗教，而中国人的精神安慰则主要来自天伦 之乐，中国人依赖家庭、伦理的关系就像西方人依赖教会、社团。 2 . 2 . 2 近现代中国结社运动的发展 在中国，家族和血缘关系为基础的初级社团相当丰富，绝大多数情况下这类 社团的成员资格都是非志愿的，可以说并不是真正意义上的自由结社。一直到 1 8 9 5年 9月康有为先生在北京发起成立的改良派团体强学会，学界认为这 是中国历史上第一个现代社团，但 5个月后强学会就被当时的清政府所取缔。随 后，社团有如雨后春笋纷纷成立。 1 9 1 1年清王朝被推翻，中华民国建立。政治变革催化了另一波结社潮。在 1 9 1 9年五四运动之后，中国又开始了新的一轮结社运动。在 1 9 2 0年到 1 9 2 3年 间，成百上千个青年团体、学会、文学俱乐部和互助合作社等在各大城市出现， 大学生和教授在结社中尤为积极。1 9 2 0年代中期，为了获得广泛政治支持，反 对共同的敌人军阀和土豪劣绅， 国民党和共产党都花了大量力气组建工会和 农会。到 1 9 2 7年两党决裂前后，中国已经建立了 7 0 0 个工会，拥有两百万会员， 以及 2 2 ，0 0 0 个农会，拥有 9 ，1 5 3 ，0 9 3 个会员。 新中国成立初期，政府没有记录全国社团总量的变化，1 9 5 6年之后，社团 事务不再由在单个的政府部门统一管理。实际上，几乎所有党政机关（如文化部、 国家体委、国家科学技术委员会、中国科学院，以及宣传部门）都参与社团管理， 每个部门都负责与自己业务相关的社团。改革开放之后，被文革中断的社团开始 非指秘密结社，古代中国结社往往为秘密结社或文人结社。以“帮” 、 “会” 、 “道” 和“教”等等性质原始秘 密结社，带着强烈的地域色彩和血亲色彩。其成员大多愚昧且缺乏理性思维。笔者不赞同将其定义为“结社” 。 这些力量往往成为改朝换代的一种破坏性的革命力量，更多意义上为破坏而非制衡。另一方面，以知识独立性为 基础的“道统”抗衡甚至凌越“治统”一直是知识分子引以为豪的传统，视以安身寄命的所在，为大一统社会为 数稀少的制衡王权的实践，如乡校议事、书院讲学、太学生上书敦王、士大夫清议品政等。笔者注 参见王建芹： “论结社生活方式及文化内涵” ，载理论与改革2 0 0 5 年第 1 期。 参见王绍光、何建宇： “中国的社团革命勾勒中国人的结社的全景图” ，载浙江学刊2 0 0 4 年第 6 期。 13 恢复活动。当 1 9 8 9 年民政部承担起社团管理职责时，据估计当时共有 1 ，6 0 0家 全国性社团和 2 0 0 ，0 0 0 家地方性社团。 改革开放以来，随着经济利益、思想观念和行为模式的多样化，我国社团的 数量和规模迅速发展，可谓形形色色，应有尽有。与此同时，关于社团的法律也 得到了相应的发展。但是，与社团爆炸性的发展相比，社团的法律发展是相对滞 后的。我国先后颁布了三部行政法规： 1 9 5 0年颁布的 社会团体登记暂行办法 ， 1 9 8 9 年国务院社会团体登记管理条例 、1 9 9 8年国务院社会团体登记管理 条例 。这三步法规不仅规定了我国社会团体的生存和活动，而且逐渐明确了 政府对社会团体的管理模式双重分层管理， 即由行政机关或国家的民政机关 负责社会团体的登记管理， 而能够登记管理的前提则是该社会团体需要自行纳入 其业务主管机关的管辖权限之内。这三部法规的特点在于，第一，他们使我国的 社团问题在很大程度上成为一个行政管理的问题。 第二， 这些规定的法律位阶低， 大多属于行政法规，因而其规定的范围、效力都有很大的局限。第三，这些法规 都体现了重事前审批而轻事后监督的特点。 条例委托民政部门作为唯一的登记注册机关。所有民间社团必须在各级民政部门登记注册。为了注册，社团 必须先找到一个政府机构作为业务主管单位。否则必须自行解散。笔者注 1 9 9 8 年，国务院修改社会团体登记管理条例 ，新条例提高了注册资金门槛，并要求业务主管部门对所属 社团的行为担负起全面责任。 这些措施导致了当时注册社团数量的又一次巨减但下降趋势很快又被扭转。 到 2 0 0 3 年底，中国共有 1 4 2 0 0 0 家注册社团。笔者注 14 第三章 结社自由的保障与限制分析 结社自由本身是把双刃剑，它可以被用来服务于合法正当的目的，也可能被 用来从事违法犯罪活动，甚至有时沦为危害国家安全的工具。托克维尔就警示人 们:“即使说结社自由没有使人民陷入无政府状态, 也可以说它每时每刻都在使人 民接近这种状态。” 如果无视或者忽视结社自由这一潜在危险，对结社自由不 加限制，必然会给国家、社会和公民带来严重的灾难。张千帆认为，真正需要研 究的问题不是有无必要对结社自由加以限制，而是如何限制结社自由，尤其是如 何以正当的手段对结社自由加以适当的限制， 在保障结社自由与限制结社自由之 间保持合理的平衡。因此，限制结社自由必须做到合宪、妥当、必要（最小限度 的侵害），对结社自由的限制不得妨碍结社自由的正当行使，更不能以限制为名 实质上全面取消结社自由。如果容忍政府可以采取任何措施去限制结社自由，那 么宪法规定的结社自由将很快不复存在。有鉴于此, 许多国家的宪法和法律既有 对结社自由的保障条款, 也有限制的条文。 3 . 1 结社自由保障的原则 3 . 1 . 1 宪法保障的原则 结社自由作为公民的一项基本权利， 各国普遍采用宪法或宪法性文件宣告确 认的保障方式。如德意志联邦共和国基本法第 9条规定：“所有德国人都有 结成社团和团体的权利”；意大利共和国宪法第 1 8条规定：“所有公民均 有不经许可而自由结合之权利”；西班牙宪法第 1 6条规定：“西班牙人民 依合法宗旨并根据法律规定， 自由地集会结社” ；我国宪法第3 5条也明确规定： “中华人民共和国公民有言论、出版、