（民商法学专业论文）专业服务中的民事责任研究.pdf

中文摘要 中文摘要 摘要：专业服务是运用会计、法律、设计、工程、医疗等专业性知识向委托人提供各种知识、技术、信 息和智篚服务的、具有行业自律组织和行业规范、依赖委托人信赖的一种知识与技术密集型服务业，从 业人员一般需要掌握较高水平的专业技术，并经过专门培训或取得国家承认的相应资格、学历。专业服 务具有高度专业化、智力性给付、非定型化给付、社会服务性和高度自律性等区别于传统服务行业的特 征。专业服务中的民事责任，主要指的是提供专门技能或知识服务的人员，因其提供的专业服务存在缺 陷致委托人或第三人受到损害而应当承担的民事赔偿责任，具体是指律师、公证人、会计师、建筑师、 医师、评估师等具有专门技能或知识的人员，在从事服务时致人损害而应当承担的赔偿责任。专业人士 对委托人的责任兼具契约责任和侵权责任的双重性质，并存在两种责任的竞合。对于契约责任，本文主 要从义务群的角度进行分析，专业人士除对委托人应承担相应的主给付义务和从给付义务外，还负有说 明义务、注意义务和忠实义务等附隧义务。对于侵权责任，主要从与契约责任不同的注意义务的角度来 论述。专业人士对第三人的责任最重要的是对受保护第三人的范围的界定。受保护的第三人范围的界定 实际上涉及的是公众利益与专业职业群体利益的平衡，我国在立法和实务上对已知或已预见的第三人均 已给予保护，目前保护范围还有扩大的趋势。本文认为第三入范围界定应考虑入的因素、交易的类型、 责任的公共性等因素。对于责任的承担，可以引入国外的期待利益的赔偿和盖帽规则。 关键字：专业服务专业人士民事责任契约责任侵权责任责任承担 东南大学硕士学位论文 英文摘要 t h es t u d yo fc i v i ll i a b i l i t yi np r o f e s s i o n a ls e r v i c e s a b s t r a c t ：p r o f e s s i o n a ls e r v i c ei nt h i st h e s i sp a r t i c u l a r l ym e a n ss p e c i a ls e r v i c ei na x e a ss u c ha sa c c o u n t i n g a n df i n a n c e ，l a w , t e c h n o l o g y , i n f o r m a t i o na n di n t e l l i g e n c e ，w h i c hi sp r o v i d e db yp r o f e s s i o n a lp e o p l es u c ha s c e r t i f i e dp u b l i ca c c o u n t a n t s ( c p a s ) ，l a w y e r s ，d e s i g n e r s ，p r o f e s s i o n a le n g i n e e r sa n dd o c t o r s s u c hp r o f e s s i o n a l s e r v i c ei sm a n a g e dw i t hs t r i c tp r o f e s s i o n a ls t a n d a r d sb yi t sp r o f e s s i o n a lo r g a n i z a t i o n ，a n di t sc o i ep a r ti s i n t e n s i v e 研t hs p e c i a lk n o w l e d g ea n dt e c h n o l o g yt r u s t e db yp e o p l eu s i n gt h es e r v i c e ，w h i c hr e q u i r e st h e s e r v i c ep r o v i d e r s , o rt h ep r o f e s s i o n a l , s h o u l da c q u i r er e l a t i v e l yh i g hd e g r e eo fp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ea n d t e c h n o l o g y , h a v es p e c i a lt r a i n i n ge x p e r i e n c eb yp r o f e s s i o n a lo r g a n i z a t i o n s ，a n do b t a i np r o f e s s i o n a ld e g r e e s a n dc e r t i f i c a t e s a c c r e d i t e db yt h ec o r r e s p o n d i n gp r o f e s s i o n a lo r g a n i z a t i o n s t h e r e f o r e ，s u c hp r o f e s s i o n a l s e r v i c ei sv e r yd i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a ls e r v i c e ，a n di ti sh i g h l yf o c u s e do ns o m es p e c i a la l e a ，h i g 越y k n o w l e d g e - i n t e n s i v e ，a n dc o m p e n s a t e di nav a r i e t yo fp r i c e sf o r t h ei n v o l v e di n t e l l i g e n c e s ow h e nt h e s e r v i c ep r o v i d e db yt h ep r o f e s s i o n a li sn o tp r o f e s s i o n a le n o u g ha n dt h i sc a u s e sl o s s e st ot h es e r v i c eu s e ro r t h et h 打dp a r t y , t h ec i v i ll i a b i l i 哆c o m 豁t dt h ep r o f e s s i o n a l ，h e r es p e c i f i c a l l yl a w y e r s , p u b l i cn o t a r i e s ，c l a s , a r c h i t e c t s , m e d i c a lp e o p l ea n da p p u d 妇a n ds u c hc i v i ll i a b d 孵h a sd o u b l eq u a l i t yi nt h es e n s eo fc o n t r a c t l i a b i l i t ya n dt o r tl i a b i l i t ya n dt h e r e f o r ei sc o n c u r r e n ti ns u p e r p o s i t i o nc l a i m s a b o u tc o n t r a c tl i a b i l i t y , t h i s t h e s i sa n a l y z e st h i ss u b j e c ti nt h ep o i n to fl i a b i l i t yc a t e g o r y ，a n dc o n c l u d e st h a tt h ep r o f e s s i o n a la r ca l s o s u b j e c tt o , b e s i d e sm a j o rg i v i n gl i a b f l i t ) ra n dm i n o rg i v i n gl i a b i l i t y , s u p p l e m e n t a lg i v i n gl i a b i l i t i e ss u c ha s e x p l a n a t i o nl i a b i l i t y , a t t e n t i o nl i a b i l i t ya n dl o y a l t yl i a b i l i t y a b o u tt o r tl i a b i l i t y , t h i st h e s i ss t u d i e st h i ss u b j e c t i l ii t sa t t e n t i o nl i a b i l i t yw h i c hi sd i f f e r e n tf r o mt h a to fc o n t r a c tl i a b i l i t y t h em o s ti m p o m m tl i a b i l i 哆o ft h e p r o f e s s i o n a lt ot h et h i r dp a r t yi s 幻d e f i n et h ep r o t e c t i n gr a n g eo ft h ep r o t e c t e dt h i r dp a r t y , w h i c hi sr e l a t e d w i t hh o wt ob a l a n c et h ep u b l i ci n t e r e s t sa n dt h ei n t e r e s t so ft h ep r o f e s s i o n a l i nc h i n a , s p e c i f i cl a wa n d r e g u l a t i o nh a sb e e nl e g i s l a t e dt op r o t e c ta l r e a d yk n o w no rp r e d i c t e dt h i r dp a r t y , a n dt h ep r o t e c t i n gr a n g e t e n d st oe x p a n d t h i st h e s i sb e l i e v e st h a ti n v o l v e dp e o p l e ，t y p e so ft r a d i n ga n dc o m m o nq u a l i t yo fl i a b i l i 哆 s h o u l da l s ob et a k e ni n t oc o n s i d e r a t i o nw h e ni tc o n i e st od e f i n i n gt h ep r o t e c t i n gr a n g e ，a n dt h i st h e s i sa l s o i n t r o d u c e sc o m p e n s a t i o nf o rt h ee x p e c t e db e n e f i t sa n dc a pr u l ef r o mw e s t e r nc o u n t r i e sw h e nd e a l i n gw i t h l i a b i l i t y k e yw o r d s ：p r o f e s s i o n a ls e r v i c e ，c i v i ll i a b i l i t y , p r o f e s s i o n a l , c o n t r a c tl i a b i l i t y , t o r tl i a b i l i t y , l i a b i l i t yb u r d e n 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽 我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：二掣监日 期：型缸，彦 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件 和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包 括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 日期：泐够f 莎 绪论 绪论 自二十世纪以来，随着知识资源的爆炸性扩张和服务产业结构内部的分化，人们越来越难以游刃 有余地通过简单的学习精通社会生活中方方面面的知识。于是，依赖各行各业的专业人士特有的知识、 技能和判断力来处理日常生活中所遇到的专业性问题越来越成为现代人生活的主流方式。正是这种生 活方式催生出了以提供某一行业特有的知识、技能为服务内容的专业服务行业。这类服务业在区域和 城市g d p 中的占比越来越大，日益显现出未来经济增长的发动机的功能，例如，在2 0 0 0 年美国服务 贸易的各项目中，专业服务贸易的平均竞争力指数1 5 7 ，比1 4 5 的服务贸易竞争力指数平均值高 了1 个多百分点。而其中最具有竞争力的就是法律、会计、审计以及咨询服务，竞争力指数为3 7 3 ， 远远高于其他专业服务贸易的竞争力指数。【1 l - 面在新加坡，专业服务业比较发达，其每年创造的产值 占服务业总产值的比重约为2 0 ，仅次于批发及零售业在服务业中所占的比重。2 0 0 5 年新加坡专业服 务业( 商业服务业) 创造的总产值达到2 4 2 8 5 7 百万美元，比2 0 0 4 年的2 3 1 5 5 7 百万美元增长4 9 。1 2 】 因此，专业服务行业可以说正在以惊人的速度发展并日趋专业化、稳定化，形成一个相对独立稳定的 职业群体。这一系列变化引起了理论界和实践界的高度关注。 上个世纪八九十年代开始，经济学界和管理学界开始重视这些知识经济时代涌现出来的专业服务 业，如h e r m e l i n 系统研究了专业服务业的概念框架，并且探讨了专业服务业的地理区位问题，d a w s o n 研究了专业服务业中存在基于知识的客户关系问题，h i r v o n e n 和h e l a n d e r 对专业服务业之间共同价值 创造过程进行了分析。m i l l s 等提出了专业服务企业组织结构的弹性模型，而h a n l o n 则从制度形式和 组织结构角度对专业服务企业进行了研究，指出专业型服务企业综合了官僚制和。部落”制( c l a n ) 的结构特点，并探讨社会网络关系、诚信、声誉资本对于专业服务企业的意义。【3 l 与此同时，随着越来越多的医疗事故、证券市场财务包装案件的曝光，医生、律师、会计师等专 业人士在提供专业服务中的疏忽而造成他人损失的问题也成为法学界关注的对象。因为从事专业服务 的专业人员在其领域内具有常人无可比拟的权威和优势，在交易中处于弱者地位的一般人在其缔约过 程中处于事实上的非自由意思状态，从而产生了大量的纠纷，特别是在医疗、会计领域。在英美法系 国家，有关专业服务领域的民事责任被称为。专业过失”( p r o f e s s i o n a ln e g l i g e n c e ) h 1 ，因为这一领 域的民事责任通常是作为过失侵权来对待的。比较有代表性的专著有j a c k s o n 和p o w e l l 合著的 p r o f e s s i o n a ln e g l i g e n c e 和r a yh o d g i n 所著的t 翻o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ：l a wa n di n s u r a n c e 。而 在大陆法系国家，则多围绕着契约责任、拟制契约及契约相对性之突破来解决这一领域的民事责任 日本还成立了专门家责任研究会来探讨专业服务业所产生的民事纠纷的处理问题。 在我国对于这一课题的研究始于1 9 9 5 年梁慧星教授翻译的日本专门家研究会专家的民事责任 文集中的三篇论文p l 。此后，学界开始对各领域的专业人士民事责任进行专门研究，主要集中在医疗 领域的医疗事故责任、注册会计师的责任、律师执业中的法律责任等等。但是这些研究仍限于个别领 域的专业人士及一些特定的侧面。近几年，对于专业服务中的民事责任的研究从过去的单纯纵向式、 单学科的研究中走出来，开始进行横向的、跨学科的、综合的深入研究，出现了一些专著比较有代 i l 】资料来源：o e c d ( s t a t i s t i c so ni n t e r n a t i o n a lt r a d ei ns e r v i c e s2 0 0 1 ) ；傅钧文当代美国竞争优势分析) ，转引自祝毓美 国专业服务业发展现状 e b o l h t t p ：w w w i s t i s s h c n l i s t l i s t a s p ? i d = 2 2 4 8 ，2 0 0 5 - 9 2 1 1 2 1 王德生2 0 0 5 年新加坡专业服务业发展概况 e b o l h t t p ：w w w i s t i s s h c n l i s t l i s t a s p ? i d = 2 9 4 0 ，2 0 0 6 - 7 - 6 1 3 1 魏江，陶颜，王琳知识密集型服务业的概念与分类研究 j 中国软科学，2 0 0 7 ( 1 ) ：3 3 - 4 1 1 4 l 也有译作“专家过失”、“职业过失”等，笔者认为，“p r o f e s s i o n a l ”一词在讨论专业服务领域的民事责任中，作。专 业”之意解比作“专家”之意更为妥当。“专家”一词也在法律上使用，多指具有特殊知识和技能的人，多指某一行业 中具有较高水平的人员，英语中谓“e x p e r t ”，例如，在诉讼法中把专家对某一问题所作的说明称为“专家证言”( e x p e r t t e s t i m o n y ) 。而在此处，我们讨论的足专业服务行业中一般从业人员的民事责任，若译为专家则明显缩4 , t 讨论的范围。 而“职业责任”在英文中多与“o c c u p a t i o n l i a b i l i t y ”相对应，似乎又把讨论范围扩大到一般职业了，而我们这里讨论 的专业服务有区别于一般职业的显著特征。 i 习梁慧星主编民商法论丛：第5 卷北京：法律出版社，1 9 9 6 5 0 3 - 5 5 2 1 东南大学硕士学位论文 表性的有：屈芥民的专家民事责任论；唐先锋、赵春兰和王洪宇合著的我国专家责任制度研究； 田韶华、杨清合著的专家民事责任制度研究。但同时，不难发现，对于这类新兴服务业的认识， 目前尚处于起步阶段，对于其中的许多基础性问题，如相关概念的内涵与外延的界定、专业服务中产 生的民事责任的性质、责任的构成要件、责任的承担形式等，仍需进一步深入研究。由于涉及的闯题 较多，拙文难以达到全面深刻，故本文着重从专业服务中专业人士被课加的义务群的角度进行讨论。 本文主要运用比较分析法、案例分析法、经济分析法、语义分析法、历史考察法等研究方法进行 论述。由于学识浅薄、资料有限，疏漏之处在所难免，请各位学界前辈、同仁指正。 2 第一章专业服务中的民事责任概述 第一章专业服务中的民事责任概述 对于专业服务中的民事责任这一概念，在英文中被称为“p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ”，日本学者称 之为。专门家的责任”，德国学者称之为“自由业者的责任”，台湾学者称之为“专门职业提供者”。 而在笔者目前搜集到的中文文献资料中多以“专家责任”、“专业人士的责任”这样的字眼出现。“专 家责任”这一提法，在我国始于梁慧星教授所翻译的日本专家责任文集，现在几乎已被学者普遍接受。 【1 l 但也有学者认为。专家责任”这一提法存在不当，易产生误解和混淆。 2 1 现代汉语词典给“专家” 一词做了两条解释：一是“对某一门学问有专门研究的人”；二是“擅长某项技术的人”。显然前一种用 法更为普遍和正式。人们一提到“法学专家”、“医学专家”等概念时，头脑中首先想到的必然是这一特 定领域中具有较高水平的学者，在业内具有相当的权威性，而不是我们现在在这里所要讨论的特定领域 一般水平的从业人员。使用“专家责任”无疑容易使人产生误解，认为一般的从业人员应当承担专家责 任，无形中拔高了其所应当承担的责任，这也就是“高度注意义务”之提法的源起吧。因此，使用“专 业人士的民事责任”这一概念更为准确，也更贴近“p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ”、“专门家责任”、“自由业者 责任”等国外的提法。由于目前“专家责任”一词已成为国内学者较为普遍的提法，因此为了忠实学者 的原文，在引文中不做修改。 但是何谓“专业人士”呢? 这并非法学上的专用术语，提到这个概念，人们无法在头脑中形成一个 清晰的轮廓一一它究竟指的是哪一类人昵? 因为在生活中与“专业人士”所对应的词是“业外人士”或 “门外汉”。我们的法学家对这一概念进行诠释时，多指出专业人士具有以下一些特征，如高度的专门 性、脑力工作、有一定的资格和学历要求、有较高社会地位、高度的行业自律性。但对于专业人士( 郾 现在通用的“专家勺的含义这一闷题上，仍然缺乏清晰的表述，无法达成共识笔者认为，这一概念 本身并不是一个纯粹的法律概念，只是对具有共同特征的某类行业的从业人员的一个统称。因此，与其 大费周章地探讨专业人士的含义，莫如从行业的角度来进行定义，即从事某些专业服务的从业人员。这 就需要首先对“专业服务”作一个界定。 第一节专业服务及其专业人士的概念及范畴 从字面上看，专业服务可以有两种涵义：( 1 ) 、一种具有专业性水准的服务，相对于一般水平的服 务；( 2 ) 、提供某种专门性服务的行业，相当于。专业服务业”。在这里我们讨论的是第二种意义上的 专业服务，即行业意义上的专业服务。 一、专业服务业的概念解析 由于专业服务是一个行业概念，那么有必要从行业经济学的角度来考察。从工业行业经济学 ( i n d u s t r i a le c o n o m i c s ) 角度看，服务工业行业不仅包括餐饮、旅馆、娱乐、旅游等传统领域，以 及诸如清洁、保姆、搬家、经纪、复印、商品售后服务等现代社会新兴领域，还包括一个知识密集型的 专业服务( p r o f e s s i o n a ls e r v i c e s ) 领域，也有人将服务经济工业中这一专门领域另列为知识经济工 业。 而要理解什么是专业服务则需从专业社会学( s o c i o l o g yo ft h ep r o f e s s i o n s ) 领域寻找答案。专 业社会学专注于研究专业在社会整体中的作用、它们与其他社会单位( 如客户、公众、大学和国家等) 的 内在联系，以及它们自己作为社会有机体运动、变化和发展的规律。专业、专业服务、专业人员 1 1 1 张新宝中国侵权行为法( 第2 版) m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 ，将“专家责任”作为单独一章，讨 论了律师、会计师等专业人士的侵权责任。屈芥民专家民事责任论 m 长沙：湖南人民出版社，1 9 9 8 田韶华、 杨清专家民事责任制度研究i m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 5 1 2 1 例如：刘燕“专家责任”若干基本问题质疑 j 比较法研究，2 0 0 5 ( 5 ) ：1 3 9 - - 1 4 6 3 东南大学硕士学位论文 ( p r o f e s s i o n a l s ) 、专业组织( p r o f e s s i o n a lo r g a n i z a t i o n s ) 、专业主义( p r o f e s s i o n a l i s m ) 、专业化 ( p r o f e s s i o n a li z a t i o n ) 等词语是该领域典型概念和术语。简言之，专业社会学将人类社会中3 6 5 行( 当 然不止) 职业划分成一般职业和专业性职业两类，专业性职业是指那一类知识含量极高的特殊职业，如 医生、律师、工程师和教师等。 从目前收集到的资料来看，对于专业服务或专业服务业主要有以下几种界定： 1 、专业服务业是指以有偿方式运用专业知识在律师、会计、审计、咨询、建筑工程、医疗、教 育等方面提供各种各样的知识、技术、信息、智能服务的行业。【l l 2 、专业服务业是运用会计、法律、设计、工程等专业知识向委托人提供各种知识、技术、信息 和智能服务的一种知识与技术密集型服务业。i z j 3 、美国统计局对专业服务业的内涵概述为：从事专业科技服务，一般需要掌握较高水平的专业 技术，并经过专门培渊，为各种产业或个人家庭提供专门的服务，包括有法律建议与诉讼、会计、建 筑工程与专业设计、计算机服务、咨询、研究、广告、摄影、翻译与口译、兽医及其他专业科技服务。 这一领域的商业活动不同于人们平时所描述的那种商业交易、企业贸易，而是用于在商品评估、货物 与服务的贸易活动中维持交易过程顺利开展的。1 3 l 4 、专业服务是以信誉性属性为主的智力密集型服务。【4 l 对于第一种定义，笔者认为，有偿方式虽然是专业服务中一般的情形，但也存在一些无偿服务的 特殊情况，如医生义诊、律师提供法律援助或免费咨询等，这些特殊情形中，专业人士也应当时刻保 持其专业的谨慎勤勉义务，不能将其排除在专业服务之外。 第二种定义与第一种定义相比，虽然包含了无偿的服务，但却将医疗服务排除在外。医疗性服务 无疑是最具有典型性的一类专业服务 第四种定义指出了专业服务的信誉性属性和智力密集属性，但过于筒略，没有将专业服务与其他 服务很有效地区分开来。 相比之下，第三种定义较为完整和权威，因为从专业社会学角度出发，判断一个成熟的专业性职 具有6 条标准：( 1 ) 、是一个正式的全日制职业；( 2 ) 、拥有专业组织和伦理法规；( 3 ) 、拥有一1 包含着深奥知识和技能的科学知识体系。以及传授、获得这些知识和技能的完善的教育和训练机制；( 4 ) 具有极大的社会效益和经济效益( 鉴于高度关注和力求达成客户利益和社会效益) ；( 5 ) 、获得国家特掣 的市场保护( 鉴于高度的社会认可) ；( 6 ) 、具有高度自治的特点p 墒i 该种定义较好地点出了上述一些 标准，但依然不够准确精当因此，结合上述六个标准以及第三种定义。我们可以对专业服务下这样一 个定义： 专业服务是运用会计、法律、设计、工程、医疗等专业性知识向委托人提供各种知识、技术、信 息和智能服务的、具有行业自律组织和行业规范、依赖委托人信赖的一种知识与技术密集型服务业， 从业人员一般需要掌握较高水平的专业技术，并经过专门培训或取得国家承认的相应资格、学历 二、专业服务及其专业人士的特殊性 从上述分析中我们不难总结出专业服务具有以下一些区别于传统行业的显著特征： 其一，高度专业化 由于法律、经济、建筑、医疗等领域有着艰深的理论知识和实践技巧，需要通过专业的学习和训 练来掌握，非一般人所能从事，而这些领域又往往涉及人们日常生活中的重要利益，因此人们通常会 求助于提供这些专业服务的专业人士来解决。由此分化出一个相对稳定的专业服务业和专业职业群体。 故而，从其诞生的那天起便被刻上了高度专业化的烙印。这也决定了从事这一行业具有较高的行业门 魏江r 陶颜，王琳知识密集型服务业的概念与分类研究 j 中国软科学，2 0 0 7 ( 1 ) ：3 3 陈秀珍w t o 框架下香港与内地专业服务业的合作 j 开放导报，2 0 0 2 ( 4 ) ：1 6 祝毓美国专业服务业发展现状f e b o l 】h t t p ：w w w i s t i s s h c n l i s t l i s t a s p ? i d = 2 2 4 8 ，2 0 0 5 3 0 唐庄菊，汪纯孝，岑成德专业服务消费者信任感的实证研究 j 商业研究，1 9 9 9 ( 1 0 ) 赵康专业化运动理论一一人类社会中专业性职业发展历程的理论假设 j 社会学研究，2 0 0 1 ( 5 ) 4 第一章专业服务中的民事责任概述 槛。 其二，智力性给付 专业服务业作为特定领域知识、技能、信息的专门提供者，其给付的内容主要是智力性判断。这 是这一行业区别于传统产业的显著特征。传统产业中也不乏知识、技能、信息的提供者，例如：房产 中介、驾驶学校、职业介绍所等等，这些行业虽然提供了知识、技能和信息，但只是一个简单的信息、 技能的传递者，没有信息整合和再创造的过程，只要提供了信息，便完成交易，并不需要依赖其智力 性判断。 其三，非定型化给付 由于专业服务给付的内容主要是智力性判断，那么这种判断通常具有强烈的主观性与不确定性， 故很多时候难以保证与委托人的期待一致。由于每一个委托人的情况千差万别，专业服务提供者必须 根据不同的情况，结合其掌握的信息、知识和技能，不断地调整方案，进行信息的再创造。因此，这 种给付必然是非定型的。这也就要求专业人士具有良好的职业素养和较高程度的注意义务。 其四，社会服务性 专业服务业以向社会公众提供专业服务为业，涉及入们的重大利益，与社会大众有着密切的利害 关系，因此专业服务业往往特别强调其与接受服务者之间的信赖关系，并特别强调他们所做的服务公 众( p u b f i cs e r v i c e ) 的事业系以受服务者的利益为最高价值，同时也兼顾其他社会公众的利益，而不 是单纯追求利益最大化。 其五，高度自律性 专业服务业的各分支行业与一般职业不同的是，其往往有与其相应的准入机制、管理系统、组织规 范、行业规则和职业道德等，通常情况下都采行业自律的模式专业职业的自律机制是专业职业与普通 职业或商业经营相区别的主要特征之一。自律有个人自律和团体自律两层含义，即要求执业个人和职业 团体两方面同时进行自我约束。自律之所以能够实现，是因为专业职业有另一个重要特征一它的执业者 必须是掌握某领域专业知识的专业人士，而这种专业知识是行业外人士所不具备的。这样，建立职业 行为规范、惩处违纪人员，最佳人选莫过于专业人员自己，因为，只有他们才真正精通专业知识，真正 懂得职业责任 由于专业服务具有以上的特征，其从业的专业人士i ”则相应地具有以下一些特征： ( 1 ) 、职务工作性质属于高度技能化和专门化，工作以智力判断为中心，工作成果具有不确定性： ( 2 ) 、取得从事职业行为所必须的资格、能力；( 3 ) 、与委托人及公众之间存在特别的信赖关系( 4 ) 、 被赋予高度的义务和职业职业道德标准，通常由自律组织进行行业自律：( 5 ) 、具有较高的社会地位。 三、专业服务及其从业人员的范畴 由于各国、各地区对“专业服务”( 或称“自由业”、。专门职业”) 规定的程度各不相同，因此 成为法律规范对象的专业服务及其从业人员的范围极为庞杂： 在德国，作为特殊民事责任主体的专业人士包括：( 1 ) 医疗从业者( 医师、药剂师) ；( 2 ) 法 律、经济行业从业者( 律师、公证人、公认会计师、税理师等) ；( 3 ) 建筑、科技职业从事者( 建筑 师、顾问技师、鉴定人等) 。 2 1 日本学者则认为这一类专业人士主要包括律师、建筑师、医师、公认会 计师、土地房屋调查师等。p j 在我国台湾地区，根据专门职业及技术人员考试法第2 条规定，所谓 专门职业人员一般包括：( 1 ) 律师、民间之公证人、会计师；( 2 ) 建筑师、各科技师；( 3 ) 医师、 中医师、牙医师；( 4 ) 兽医师；( 5 ) 引水人、验船师等：( 6 ) 消防设备师；( 7 ) 社会工作师； ( 8 ) 土地登记专业代理人、不动产经济人；( 9 ) 专业报关员、保险代理人、保险经纪人、保险公证 1 1 l 本文的专业人士仅指具备上述特征的专业服务的从业人员，其他为专业服务机构提供辅助性工作的从业人员不包括 在内 1 2 1 【日l 浦川道太郎德国的专家责任 c 梁慧星译见：梁慧星主编民商法论丛：第5 卷北京：法律出版社，1 9 9 6 5 3 5 1 3 1 【日】能见善久论专家的民事责任一一其理论架构的建议【q 梁慧星译见：粱慧星主编民商法论丛：第5 卷北 京：法律出版社，1 9 9 6 5 0 4 5 东南大学硕士学位论文 人；( 10 ) 其他依法规须经考试及格始能执业的专门职业及技术人员。【1 l 在英美法系国家，从传统意 义上较为固定的有法律、医疗、会计、鉴定、评估、建筑设计等行业，律师、医师、注腮会计师、建筑 师等扩大到评估人( v a l u e r ) 、鉴定人( s u r v e y o r ) 、保险中介( i n s u r a n c ei n t e r m e d i a r y ) 、不动产代理 人( e s t a t ea g e n t ) 等都成为这一课题的研究对象。随着电子技术和国际互联网的发展，美国甚至将电脑 软件开发者、网站设计者等归于被诉专业人士的行列。 虽然在这一问题上各国众说纷纭，但相对稳定且比较一致的主要有以下一些： 行业类别举例 医药类医生、药剂师、美容师等 法律类 律师、公证人等 经济类注册会计师、证券分析师、资产评估师、保险经纪人等 建筑工程类建筑师、结构工程师、造价工程师、监理工程师等 表格1 专业服务范畴 但是从历史和经济发展的角度看，专业服务的范畴从本质上说并非一成不变的，专业性职业的形成 是由于某一方面的专业知识、经验积累到一定程度且经济发展对该职业产生大量的需求而逐渐从原来的 职业中分化出来，并不断地专业化。因此，专业性职业的范围不断经历着结构性重组。这方面工程( 师) 专业的变迁最为典型。在较早阶段，工程师由建设商( b u i l d e r ) 雇佣为内部( i n h o u s e ) 设计人员 ( d e s i g n e r ) ；随着经济规模的扩大与工程师类别的扩展，他们成为公共和私人部门业主( o w n e r ) 聘用 的内部设计、技术、工艺人员；最后，经济、社会、政治条件促使工程师们不再满足服务于固定和单一 雇主，大量工程师从履行有限且较为固定任务之雇主的象牙塔内搬迁到社会上，开始了工程技术服务全 面社会化过程。工程师们组建各种综合、多项或专项工程服务法律实体，宣传和推销他们的服务产品， 为众多社会客户提供各种各样、一定时间段内的合同服务，这样，工程技术专业服务组织诞生，众多的 工程技术专业服务组织集合在一起从而构成工程技术分支专业服务行业。其他专业性职业( 如律师、会 计师、医师和顾闯等) 的运作方式经历着与工程专业类似的变迁两分别出现相应的专业服务组织和分支 行业所有专业服务分支行业的集合则从总体上构成专业服务行业，因此，专业服务是一个开放性的概 念，随着社会分工的不断细化，不断有新的专业服务分支出现，也可能会有旧的服务分支退出。法律对 这一群体的规范与专家在经济生活中发挥的特殊功能息息相关。既然社会的发展是动态的，我们可以认 为专业服务范围的界定也是动态的。然而，这并不妨碍我们认识专业服务的本质。我们应当把它看成一 个动态的系统，关注这些专业服务分支共有的一些特征，而非死死框定它的种类和范围。 此外，在我国，我们能频繁地听到或看到“社会中介组织”或“中介组织”这类词语，并较为一 致地将新出现的一大批提供社会化专业服务的组织，如律师事务所、会计师事务所、各类咨询公司、工 程、技术、管理服务公司、证券代理商以及各种行业协会等囊括进。中介组织”的范畴。笔者认为， 用中介组织这一提法囊括专业服务中欠妥当的。中介活动系指中介人( 自然人或法人) 居间帮助甲、乙双 方达成某项协议、契约、合同的活动。在中介过程中，牵涉到中介入与委托方( 甲、乙方或双方) 签约、 发布和传递信息、寻找委托方合作者、协调甲、乙方签约、帮助完成签约和追索并获得报酬等活动。中 介活动的要件是“居问”，中介入的任务是为委托方找到合作者，他、她、它扮演了传递信息和临时协 调人的角色，而不是甲、乙任何一方渴望之实质性合作伙伴角色或买者和卖者角色。因此中介人也可称 为“中间人( m i d d l em a n ) 或经纪人( b r o k e r ) 。( 2 1 而专业服务欠缺居问要素，更多的是提供实质性的包 含知识、信息、技能的劳务。 i l l 田韶华、杨清专家民事责任制度研究【m 1 北京：中国检察出版社。2 0 0 5 1 6 ，翰警康- 社会中介组织还是专业服务组织7 一一中介组织概6 念名实辨1 3 科学学研究，2 0 0 3 ( 6 ) ：3 0 4 第一章专业服务中的民事责任概述 第二节专业人士的民事责任 一、概念 专业服务的提供者，即专业人士。在现代市场经济社会中有着举足轻重的地位。作为专业服务的 提供者，各领域的专业人士利用其在相关领域知识、技能及经验上的优势地位为委托入提供着多样化的 服务。作为信息的供给者，或者可以毫不夸张的说是一种信息源，专业人士所提供的信息、意见和建议 不仅仅是作为其服务对象委托人作出相关决定的依据，也会成为第三人作出决策的基础。因此，专 业人士所提供的服务往往与当事入的人身、财产有着较大的利害关系，例如医生的执业活动关系到病人 的生命健康、律师的执业活动关系到当事人合法权利能否得到维护、建筑师的执业活动关系到委托人的 财产利益甚至生命健康。当专业人士在执业中给当事人造成损失时，追究其民事责任成为一种必然。而 这种民事责任又是专业服务中最为主要的一种民事责任，值得我们深入的进行研究和探讨。 关于专业人士的民事责任( 或称专家责任) 的概念，有以下几种比较具有代表性： l 、张新宝先生认为，专业人士的民事责任( p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t y ) 是“指具有特别知识和 技能的专业人员在履行专业职能的过程( 执业) 中给他人造成损害所应承担的民事责任。”1 1 1 2 、邹海林先生认为，专业人士的民事责任是指“提供专门技能或知识服务的人员，因其疏忽 或过失而提供的服务存在缺陷致人损害而应当承担的民事赔偿责任，具体是指律师、公证人、会计师、 建筑师、医师、评估师等具有专门技能或知识的人员，在从事服务时存在过失致人损害而应当承担的 赔偿责任”圆 3 、田韶华、杨清认为，所谓专业人士的民事责任是指“专家在执业过程申，因执业过错造成委 托人或第三人损害时，由该专家或其所在的执业机构承担的民事责任”冈 第一种概念中，。他人”究竟为何种人? 仅指委托人还是包括第三人? 是否是只要有损害之人即 可主张? 。在履行专业职能的过程( 执业) 中给他人造成的损害”这一提法也不够准确，例如律师在执 业过程中与相关人员发生争执造成的损害虽然也是在履行专业职能过程中给他人造成的损害，但显然不 是我们这里所要讨论的专业人士责任，因为这种情形并非是专业人士提供的智力性给付带来的损害。因 此第一种概念显然扩大了专业人士民事责任的承担范围。第二种概念仅承认专业人士在疏忽或过失造 成损害时承担的民事责任，将专业人士因故意造成损害的情形排除在外。虽然专业人士故意造成损害的 情形在实务当中并不十分多见，且法律责任非常明确，相对而言，因专业人士疏忽或过失造成损害的情 形层出不穷且法律关系较为复杂，故学界更关注这方面的研究( 本文亦是如此) ，但这些并不能表明专 业人士的民事责任只能是过失或疏忽引起的。而第三种概念则简单的地将专业人士的民事责任归为一种 过错责任，很显然也是不准确的，因为专业人士对直接委托人的责任也可以是一种契约责任，而在我国 合同法中契约责任是一种严格责任而非过错责任。因此，笔者认为，专业人士的民事责任是指，提供 专门技能或知识服务的人员，因其提供的专业服务存在缺陷致委托人或第三人受到损害而应当承担的民 事赔偿责任，具体是指律师、公证人、会计师、建筑师、医师、评估师等具有专门技能或知识的人员， 在从事服务时致人损害而应当承担的赔偿责任。 二、专业人士的民事责任产生和发展 专业人士民事责任的产生有其深刻的社会背景。在专业分工越来越细的今天，人们在日常生活中 如此的需要各种专业人士的服务，以至于根本不可能摆脱对专业服务的依赖。例如，我们生病了需要去 1 1 1 张新宝中国侵权行为法( 第2 版) 【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 ：4 4 0 1 2 1 邹海林：“专家责任的构造机理与适用以会计师民事责任为中心” - e b o l ， h t t p ：w w w c a s s n c t c n f l l c 2 0 0 5 1 0 1 8 4 7 7 5 8 h t m l ，2 0 0 5 1 0 1 8 1 3 1 田韶华、杨清专家民事责任制度研究【m 1 北京：中国检察出版社，2 0 0 5 2 0 7 东南大学硕士学位论文 医院；任何一个公司的成立或证券上市都需要有会计师事务所出具的验资报告、律师事务所出具法律意 见书。这似乎是现代化的必然趋势，中国也正走在这样的道路上。由于公众和企业与专业人士接触的机 会增大，两者之间必然产生大量的利益摩擦。法律便成为解决纠纷的必然途径。对于这种新的丰+ 会问题， 也即专业人士( 作为服务者) 与公众和企业( 作为服务对象或利益相关的第三人) 之间的利益划分、风险划 分和责任承担，法律必须做出回应，以求维护社会秩序和经济秩序。 专业人士民事责任产生的另一个重要原因是弱者保护观念深入人心。在过去，专业人士在普通 公众面前具有相当的权威性。比如人们常说“医者父母心”，医生总是为病人健康着想的，因此有权利 为病入决定医疗方案。再加上专业人士所提供的这些服务具有相当的专业性，难以为一般公众所理解 和掌握。因此，专业人士被笼罩上了一层光环，高高地凌驾于普通大众之上，人们无从也不敢怀疑专 业人士在执业中的过