（民商法学专业论文）一般债权质押研究.pdf

摘要 随着社会政治经济的发展，市场主体对于融资产生了巨大的需求，同时法律关 系的安全稳定又是市场经济健康、平稳发展不可或缺的保障。在社会经济生活中一 般债权质押以其优越的融资能力和良好的债务履行担保能力获得了人们的认可，其 作为一种担保制度，必将在鼓励投资、加强基础设施建设以及融资借贷等经济建设 领域发挥重要作用。因此，一般债权质押制度在担保物权领域应当居于重要地位。 但是，由于一般债权的相对性以及无体性等特点，在理论界引起了对于一般债权质 押制度的质疑，关于一般债权质押的争议也从未停歇。然而，中华人民共和国物 权法对于一般债权质押的相关问题含糊其辞，并未对争议给予明确的回复，这使 得一般债权质押在理论与实践两方面均遭遇困境。本文在总结和分析各方面资料的 基础之上，重新审视和规范一般债权质押制度，对一般债权质押做了较为全面且细 致的论述。 本文除引言和结语外，共分为四个部分： 第一部分为一般债权质押概述。在性质界定上，本文认为一般债权用于担保在 实质上符合质权对质物交换价值直接控制的本质要求；在概念界定上，以标的物为 中心，认为一般债权质权是以可以用于质押的非证券债权为标的的权利质权；再次， 分别从担保物权的本质、现代登记制度的完善以及社会生活的需要等角度全面阐述 了一般债权用于担保的合理性。 第二部分为一般债权质权的设立。在质押标的上，为了保证一般债权质权的担 保效果，本文认为只有具有内容确定并且可以自由转让的财产性债权才能作为一般 债权质权标的用于质押担保；在合同订立上，以出质人与质权人为合同主体，严格 规范合同内容，以书面形式订立质押合同；在质权公示上，以我国法律规定为基础 认为一般债权质权应以债权形式主义为成立模式，在比较分析各种公示学说的前提 下，强调以债权权利凭证交付为基础，以质押登记为公示方法，以通知第三债务人 为补强来设立一般债权质权。 第三部分为一般债权质权的效力。全面分析了一般债权质权的效力范围以及对 质权人、出质人、第三债务人的约束，以权益平衡为原则，明晰了相关当事人的权 利、义务，明确了权利义务的范围，理清了权利、义务的关系，保证一般债权质权 的担保功能得到有效实现。 第四部分为一般债权质权的实行和风险防范。分别对一般债权质权实行的条件、 方式、权利的消灭以及一般债权质权实现的风险进行分析，确保一般债权质权的效 力得到落实，从而为一般债权质押的理论、立法、司法以及实践活动提供参考。 关键词：一般债权；一般债权质权；效力 i i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a lp o l i t i c sa n d e c o n o m y , t h e r ei sah u g ed e m a n df o r f i n a n c i n gf o rm a r k e te n t i t i e s ，a n dm e a n w h i l et h es a f e t ya n ds t a b i l i t yo fl e g a lr e l a t i o n si sa d i s p e n s a b l ep a r to ft h eh e a l t h ya n ds t a b l ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y i nt h es o c i a l a n de c o n o m i cl i f e ，p l e d g eo f g e n e r a lc r e d i t o r sr i g h th a sg a i n e db r o a dr e c o g n i t i o nf o ri t s e x c e l l e n tf i n a n c i n gc a p a c i t ya n df a v o r a b l ea b i l i t yo fd e b tg u a r a n t e e ，w h i c hw i l lp l a ya n i m p o r t a n tr o l ei ni n v e s t m e n t ，i n f r a s t r u c t u r ec o n s t r u c t i o na n df i n a n c i n gl o a n sa n do t h e r f i e l d so fe c o n o m i cc o n s t r u c t i o n ，a sak i n do fg u a r a n t e es y s t e m t h e r e f o r e ，t h ep l e d g eo f g e n e r a lc r e d i t o r sf i g h ts h o u l do c c u p yas i g n i f i c a n tp o s i t i o ni nt h er e a l mo fg u a r a n t e eo f p l e d g e h o w e v e r ，t h e r ea r eal o to fq u e f i e st og e n e r a lp l e d g eo fo b l i g a t i o ni nt h e o r yc i r c l e d u et ot h er e l a t i v i t yo fg e n e r a lc r e d i t o r sr i g h t ，a n dt h u st h e r eh a sb e e nm u c h c o n t r o v e r s y o v e ri t h o w e v e r , o f f e r sa n i n d e f i n i t ee x p l a n a t i o na n dd o e sn o tg i v eac l e a r r e p l yt oc o n t r o v e r s y ，w h i c hm a k e s g e n e r a lp l e d g eo fo b l i g a t i o nf a l li n t ot r o u b l eb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h i st h e s i s ， b a s e do nt h er e v i e wa n d a n a l y s i so fa l la s p e c t so fd a t u m ，w i l lm a k eam o r e c o m p r e h e n s i v ea n dd e t a i l e dd e s c r i p t i o no fi tb yr e - e x a m i n i n gp l e d g eo fg e n e r a lc r e d i t o r s f i 曲t t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ，n o ti n c l u d i n gi n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ： t h ef i r s tp a r ti sa g e n e r a lo v e r v i e wo fp l e d g eo fg e n e r a lc r e d i t o r sr i g h t i nt e r m so f n a t u r e ，w eb e l i e v e st h a tg e n e r a lc r e d i t o r sr i g h ta sg u a r a n t e ev i r t u a l l ym e e t st h ee s s e n t i a l r e q u i r e m e n t so ft h ed i r e c tc o n t r o lo ft h ep l e d g ef o re x c h a n g i n gv a l u eo fg u a r a n t e e ；i n t e r m so fc o n c e p t ，w es u p p o s e ，c e n t e r i n go nt h e s u b j e c t - m a t t e r ，p l e d g eo fg e n e r a l c r e d i t o r sf i g h ti sak i n do fp l e d g et h a tc a r lb eu s e da st h e p l e d g eo fn o n s e c u r i t y c r e d i t o r sf i g h t f u r t h e r m o r e ，t h i sp a p e rw i l le l a b o r a t eo nt h e r a t i o n a l i t yo fg e n e r a l c r e d i t o r sf i g h ta sg u a r a n t e er e s p e c t i v e l yf r o mt h ee s s e n c eo fr e a lf i g h t ，t h ec o m p l e t i o no f m o d e m r e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt h en e e d so f s o c i a ll i f e t h es e c o n dp a r ti st h ee s t a b l i s h m e n to fp l e d g eo fg e n e r a lc r e d i t o r sr i g h t s i nt e r m s i o ft h es u b j e c t - m a t t e ro fp l e d g e ，i no r d e rt oe n s u r et h eg u a r a n t e e i n ge f f e c to fp l e d g eo f g e n e r a lc r e d i t o r sf i g h t ，t h i sp a p e rs u g g e s t st h a to n l yt h ep r o p e r t yp l e d g et h a th a se x p l i c i t c o n t e n t sa n dc a nb ef r e e l yt r a n s f e r r e di nm a r k e tc a l lb eu s e da st h eo b je c to fg e n e r a l c r e d i t o r sr i 曲tf o rg u a r a n t e eo fp l e d g e ；i nt e r m so fc o n t r a c tm a k i n g ，w ec o n s i d e r , w i t h p l e d g e r sa n dp l e d g e e sa st h es u b j e c t s ，t h ec o n t e n t so fc o n t r a c t ss h o u l d b es t r i c t l y r e g u l a t e di nw r i t i n g ；i nt e r m so ft h ep u b l i c i t yo fp l e d g e ，i ti ss u g g e s t e dt h a tt h ep l e d g eo f g e n e r a lc r e d i t o r sf i g h ts h o u l db ed e s i g n e db a s e do nt h el a w so fo u rc o t m t r ya n di t s m o d e ls h o u l db ee s t a b l i s h e do nt h ef o r m a l i s mo fc r e d i t o r sr i g h t s o nt h ep r e m i s eo ft h e c o n t r a s t i v ea n a l y s i so fv a r i o u st h e o r i e sa b o u tp u b l i c i t y ，i ti ss t r e s s e dt h a tp l e d g eo f g e n e r a lc r e d i t o r sr i g h ts h o u l db ee s t a b l i s h e do nt h eb a s i so ft h ed e l i v e r yo fd o c u m e n to f t i t l e ，t a k i n gp l e d g er e g i s t e r a sp u b l i c i t ya n dn o t i f i c a t i o no ft h e t h i r dd e b t o ra sa r e i n f o r c e m e n t t h et h i r dp a r ti st h ee f f e c t i v e n e s so fg e n e r a lc r e d i t o r sf i g h tp l e d g e t h et h e s i sw i l l g i v eac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h er a n g eo fe f f e c ta n dt h ec o n s t r a i n to np l e d g e r s ， p l e d g e e sa n dt h et h i r dd e b t o r s ，f i o mt h eg e n e r a lc r e d i t o r sf i g h t sp l e d g e t h ep a p e r ，晰t h t h eb a l a n c eo fi n t e r e s t sa n df i g h t sa sp r i n c i p l e ，c l a r i f i e sr e l e v a n tp a r t i e s f i g h t sa n d o b l i g a t i o n s ，t h er a n g eo ft h e i rf i g h t s ，t h er e l a t i o n s h i po ff i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，a n d g u a r a n t e et h ee f f e c t i v er e a l i z a t i o no ft h ef u n c t i o no fp l e d g e t h ef o u r t hp a r ti st h ei m p l e m e n t a t i o na n dr i s kp r e v e n t i o no fp l e d g eo fg e n e r a l c r e d i t o r sf i g h t i nt h i sp a r t ，w ew i l lg i v ead e t a i l e da n a l y s i so ft h ec o n d i t i o n sa n dw a y s o fa c h i e v i n gf i g h t s ，t h ee x t i n c t i o no fr i g h t sa sw e l la st h er i s ko fr i g h t sr e a l i z a t i o nt o e n s u r et h ei m p l e m e n t a t i o no fg e n e r a lc r e d i t o r sf i g h tp l e d g es oa st op r o v i d ear e f e r e n c e f o rt h e o r y ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：g e n e r a lc r e d i t ；p l e d g eo fg e n e r a lc r e d i t o r sf i g h t ；e f f e c t i v e n e s s i v 一般债权质押研究 受的质权与抵押权区分的标准，但是这并非绝对，法国法律认可不转移占有的质权， 前苏联法律中也存在将转移占有的动产担保称之为动产抵押的情形。另外，虽然债 权用以担保存在一定的风险性，但是债权是一种财产权，在市场经济的环境里是资 产的重要构成部分，不能因为风险性或者其它形式性的问题而忽略其具有的担保功 能与融资功能。( 三) 新型担保类型说。该说从担保物标的属性出发，将担保类型 划分为：动产担保、不动产担保和权利担保。将普通债权担保归为权利担保之中， 以期通过具体的制度创设将其完善化，从而避免质押与抵押的种种矛盾与弊端。 笔者认为，新型担保权利说看似解决了问题，实则是在回避问题。因为动产担 保与不动产担保也是建立在质权与抵押权区分的基础上，质押与抵押确实存在诸多 差别，仍然有必要加以区分。另外，依据标的物属性划分担保体系也无法回避制度 设计中公示问题的选择。分析一般债权用以担保的法律性质需要从区分质押权与抵 押权开始。众所周知罗马法对于整个担保制度的形成与发展做出了巨大的贡献，罗 马法历史上经历了信托质到质押再到抵押的发展过程，其抵押制度是在克服质押制 度弊端的基础上发展起来的。“质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人 将其动产出质给债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现 担保的情形，债权人有权就该动产优先受偿的权利。 质权具有双重的法律效力： 一方面，质权具有“留置 的法律效力，质权人通过直接占有质物督促债务人清偿 债务；另一方面，当债务届期仍不能偿还时，质权人有权处分质物，通过折价、拍 卖或变卖等法律规定的方式获得质物价金，并就价金优先受偿。因此，质权的本质 在于质权人对质物交换价值的直接控制，表现为质物的移转占有。然而，在质押中 担保物的用益效益受到了限制，为克服这一缺陷，罗马法学家们创设了抵押这另一 种担保方式供给债权债务关系当事人选择。在形式上，质押与抵押的区别在于是否 移转担保物的占有；在实质上，二者的区别在于担保权利享有人是否可以直接控制 担保物的交换价值，从反面来说即担保人对担保物的用益权、处分权是否会因担保 的存在而受到限制。转移占有理论只是质押权与抵押权区分的形式标准，应从实质 上对一般债权用以担保的法律性质进行认定。一般债权用以担保的风险性在于担保 债权本身实现具有一定的不确定性以及担保人损害担保权人具有更大的便捷性，因 于海涌、丁南主编：物权法，中山大学出版社2 0 0 7 年第3 版，第2 4 3 页。 4 一、一般债权质押概述 为移转权利证明并不能达到对担保债权的绝对控制，只是对担保人行使债权形成一 定的阻碍，担保权人也难以直接支配担保债权。因此，一般债权担保制度设计的目 的在于担保期限内阻碍原债权人行使债权，并使得在发生法律规定或当事人约定的 实现担保的情形下，担保权人能有效行使担保权。一般债权担保制度中，担保权人 拥有对担保债权的直接控制权，担保人对担保债权的处分权受到了限制，这在实质 上符合质押权的特征，债权凭证的转移占有辅之以其它公示方法也符合了质押权的 形式特征，因此，一般债权用以担保实质上是权利质押的一种，即一般债权质押。 另外，我国物权立法也在一定程度上承认了一般债权质押权的法律性质，中华人 民共和国物权法第2 2 3 条明确规定了应收账款可以出质，应收账款是一般债权的 典型代表。更有学者认为，物权法第2 2 3 条最后一款“法律、行政法规规定可以出 质的其他财产权利的兜底性规定即是对一般债权用以质押的概括。 ( 二) 一般债权质权的内涵 1 、般债权质权的概念与特征 依据质押标的物不同，质权可以分为动产质权、不动产质权与权利质权，其分 别以动产、不动产、权利为标的物，在我国尚不承认不动产质权。“权利质权是为 了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。 一般债权质权是 权利质权的一种，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其对他人享有的可 以出质的非证券化的债权出质于债权人，当债务人不履行到期债务或者发生法律规 定以及当事人约定的实现质权的情形，质权人有权就该出质债权优先受偿的权利。 一般债权质权不同于一般债权质押，一般债权质权通过一般债权质押设立，侧重于 以此设立的担保物权的效力，而一般债权质押是指一般债权质权的设定、效力等相 关制度的总称。 一般债权质权有以下特点：首先，一般债权质权是权利质权的一种，是担保物 权。权利质权是质权人直接占有质押财产并对其进行支配的权利，具有物权特征， 同时可以对抗质押财产的所有人和第三人，构成担保物权。一般债权质权实质内容 在于支配并取得质押的一般债权的财产价值，以供担保债权的优先受偿。一般债权 质权是权利质权的一种，因此，受物权公示公信原则、物权法定原则的约束，同时 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年第l 版，第2 8 3 页。 一般债权质押研究 具有担保物权的一般性质，即从属性、不可分性和物上代为性。其次，一般债权质 权的客体为普通债权。普通债权不同于证券债权，证券债权权利的行使以持有证券 为必要条件，当债务人到期不履行债务时，质权人可以直接将证券变卖或者直接行 使证券请求权而取得其价值并优先受偿，另外，证券具有无因性特点，因此证券债 权的交换价值相对稳固，质权的实现预期比较确定。普通债权的实现依赖于债务人 的资信，因此其在价值的确定、流通性和实现的可能性上存在一定的豁然性，其风 险性也就大于证券债权。再次，一般债权质权的设定与实现不同于其它质权。因为 一般债权本身的特殊性，为了理清法律关系和保障质权人权益的实现各国大多进行 了较为严格的法律规制。 2 、一般债权质权的法律实质 关于一般债权质权法律实质的探讨从未间断，概括起来主要有以下两种学说： ( 一) 权利让与说。该说认为质权标的应以有体物为限，一般债权质权实质上是为 了担保债权的实现而让与一般债权，一般债权质权人代替原权利人直接享有债权人 的法律地位。( 二) 权利标的说。该说认为一般债权质权与动产质权只是标的不同， 在本质上没有区别，具有可转让性和交换价值性的权利和物都可以成为交易上的标 的。出质的权利仍属于出质人享有，并未发生转让，而质权人享有的是不同于出质 权利的质权。 笔者认为权利标的说更具有合理性。首先，权利让与说实质上是否认权利可以 作为质权标的。质权是以有体物为基础发展起来的担保制度，但是，在现代社会人 们财产的构成远不限于有体物，权利性财产的构成甚至占据较大比重，法律制度的 设置需要发挥权利性财产的价值。另外，权利用于担保也是现实的需要，在国外权 利用以担保已被立法实践所认可。其次，从质权本质上来说其是以标的物的交换价 值来担保债权的实现，因此将质权标的物限制为有体物实无必要。第三，权利用以 担保实际也并未发生权利让与。从占有的理论上来说，基于占有人是否以所有的意 思为标准可以分为自主占有和他主占有，前者是指以自己所有的意思进行占有，后 者是不以所有的意思对物进行占有；基于占有人是否直接占有标的物为标准可以分 为直接占有和间接占有，前者是指直接占有标的物，后者是指不直接占有标的物但 是对直接占有人享有返还请求权因而间接对该物有管领力。一般债权质权转移占有 6 一、一般债权质押概述 的是权利凭证，权利凭证并非直接代表权利，即使直接代表权利，此时占有人也只 是他主占有和直接占有。再次，权利让与理论与权利质权法律效果相矛盾。依据权 利让与理论，权利一但让与原权利人就从权利义务关系中脱离出来，对权利不再享 有处分权，但是在权利质押中权利仍然属于原权利人，原权利人的处分权只是受到 限制而非完全丧失。正如有的学者所说，“各让渡说存在共同缺陷，其原因实源自 让渡的观念与设质相去甚远。债权让渡与设质的目的大部相同，债权让渡系将债权 让与他人，而设质则是使他人在某种情形下取得行使自己债权的权利，故债权让渡 与债权设质在本质上不能等同对待。 ( 三) 一般债权用于担保的合理性 关于一般债权是否可以用于担保不是一个新的问题，自我国担保法实施以来人 f f 3 臣p 对之争论不休，物权法的出台也未对问题给予正面的回复，一般债权是否可以 用于担保仍至于争论的漩涡之中。但是随着社会经济的发展，一般债权还是跃上了 担保制度的舞台，已有国家通过立法给予确认与规范，其具有一定的合理性，是历 史的必然，也将产生巨大的社会意义。 1 、一般债权符合担保物权的本质要求 我国学术界通说认为，构成担保物权标的需要满足以下两点：一为该物具有财 产价值，二为该物具有交换价值，即是可以让与的，具有可转让性。学者谢在全认 为，“担保物权基于价值性的特质，实不重对标的物的占有，而系重在对标的物交 换价值之直接支配。 在本质上担保物权支配的是担保物的交换价值，因此一切能 够转让的并且具有交换价值的财产均应当可以成为担保物权的标的。一般债权在本 质上与动产、不动产没有任何区别，均是具有交换价值并且能够转让的财产。当然， 并非所有一般债权均可以作为质押权标的，其必须符合一定的条件，但是不能因为 部分普通债权不能作为或者不益做为质押标的就完全否定一般债权用以担保的价 值，动产质押中也并非所有动产均能作为质押标的，法律的社会价值在于给公民创 设可供选择的实践依据，至于何种债权适合作为质押标的应当由公民根据法律规定 进行选择。 。钟青著：权利质权研究，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第1 0 9 页。 圆谢在全著：民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 5 5 页。 7 一般债权质押研究 2 、登记制度的完善有利于一般债权质权的公示 反对一般债权质押的学者大多认为，质权作为一种担保物权具有物权的法律效 力，因此质权的设定必须给予公示，使得不特定的第三人得以知悉质权的存在而产 生公信力，而一般债权具有较大的不确定性，权利凭证的交付占有并不能达到公示 的法律效果，质权人也无法对质押债权进行有效控制。不得不承认反对者所说具有 一定的道理，但是以上种种问题可以通过制度设计给予解决，随着现代法制的发展， 各种制度的建设日趋完备，特别是法律登记体系的建立和完善为一般债权质押提供 了公示的补强方法，登记使得一般债权质押得到了公示效果，也使得质权人有效控 制质押债权成为可能。正如有的学者所说，“普通债权可以通过通知第三债务人来 实现占有的移转，从而具备了质权设定的基础，只是因为通知第三债务人无法实现 公示，故需借助债权证书的交付或登记来达到公示的目的。”回 3 、一般债权能够用于担保已成理论界通说 关于一般债权是否可以用以担保在理论界虽然存在一定的争议，但是随着经济 以及法律制度的发展，肯定说已经成为理论界的通说，多数学者认为一般债权可以 质押。学者于海涌、丁南认为，应收账款属于一般债权，担保法第7 5 条第 4 项所谓的依法可以质押的其他权利包括一般债权。 学者钟青认为，“一般债 权作为质权标的在历史上是最为常见的。除将债权视为动产处理的法国民法典 外，德国民法典、日本民法典、瑞士民法典以及后来适用于我国台湾地区 的民法都以专门的条款规定一般债权的设质。 学者费安玲认为，“中国担 保法解释第1 0 6 条规定质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质 人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质债权的债务人，也可以单独起 诉出质债权的债务人。这里法条使用了出质债权的概念，而在担保法7 5 条中并未 提及债权问题，而只是规定了证券化的债权质押。这是法律解释的一个突破口， 由此可推导出该法律条款间接地承认了在我国一般债权质押的应用。”学者陈本寒 认为，“担保物权从本质上来说是价值权，一切有价值的财产均可成为担保的标的， 罗欢平：质权还是抵押权：再论普通债权质权的性质，法学评论2 0 0 9 年第3 期，第4 8 页。 。于海涌、丁南主编：物权法，中山大学出版社2 0 0 7 年第3 版，第2 5 6 页。 。钟青著：权利质权研究，法律 f j 版社2 0 0 4 年第l 版，第1 1 6 页。 回费安玲著：比较担保法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第3 1 1 页。 一、一般债权质押概述 一般债权是一种重要的财产权，当然可以成为质押的标的。 4 、一般债权用于担保已被国外法律所认可 虽然我国物权法对于一般债权用于担保未置可否，但是在国外已有许多国家的 法律对于一般债权用于担保的问题给予了明确规定。如：德国民法典第1 2 7 9 条 规定，“以债权为标的物的质权，准用第1 2 8 0 条至第1 2 9 0 条的特别规定。 该法典 第1 2 7 9 条一1 2 9 0 条对一般债权的设立、效力以及实现等问题进行了较为详细的规 定，为一般债权质押的法律实践提供了依据。瑞士民法典第8 9 9 条第1 款规定， “可让与的债权及其他权利，可以出质。 第9 0 0 条规定，“无契约证书或仅有债 务证书的债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。有债务证书的债权，应一 并移交该证书。质权人及出质人可将质权的设定通知债务人。其它权利设质， 除需书面质权契约外，还须遵守法律规定的有关转让的形式要求。 意大利民法典 第2 8 0 0 - - 2 8 0 5 条同样对一般债权质押进行了较为细致的规定。 5 、一般债权用于担保是社会现实的需要 日本学者我妻荣说过，“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人 类文化史上，它后于物权而发展。由于认许了债权，人类经济生活更加丰富。人类 在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体的时代，可以说只能生活在过去 和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价 价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。 债权在资产构成中的比重越来越大，在社会生活中的地位越来越高。债权不仅仅 反映动态的财产法律关系，更具有一定的财产价值，社会生活中对债权利用的需要 反映到法律制度中来就是要发挥其担保功能和融资功能。 6 、一般债权用于担保具有一定的社会意义 中小企业是经济发展不可缺少的力量，是吸收劳动力、提供就业岗位的主力军， 也是公民创业的首选企业形态，对经济的持续平稳发展、社会的和谐以及全面小康 的社会建设起着重要作用。但是，中小企业由于自身规模较小，可用于担保的固定 资产有限，融资困难是其发展过程中所普遍面临的困境。解决中小企业融资困难一 陈本寒：一般债权质押问题之探讨 e b ，o l h t t p ：w w w c i v i i l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d 。3 5 5 5 9 ，2 0 0 7 - 1 0 - 1 6 2 0 1 2 - 0 2 - 0 1 。 日 我妻荣著：债权在近代法中的优越地位，中国大百科全书出版社1 9 9 9 年版，第6 页。 9 一般债权质押研究 方面要靠政策，另一方面要从企业自身出发。分析中小企业现状可知，大多数中小 企业由于资金运动周期长，以及企业资金分散性的特点，资产构成中应收账款等债 权比例较大。从企业自身出发解决融资困难就是要拓展担保标的范围，发挥债权的 担保效用。正如有的学者所说，“一般债权质押作为一种担保方式，在市场经济中 起着融通和充分利用资金的重要作用，体现了市场经济所追求的物尽其用，货尽 其流价值趋向。”回 虽然有的学者圆认为一般债权质押担保没有存在的必要，债权让与担保制度完全 可以达到其融资的目的。但是笔者认为一般债权质押担保不同于一般债权让与担 保，后者无法完全取代。在实践中债权让与担保多于债权质押，并非是因为让与担 保本身在设定以及实行上更加便利，而是因为一般债权质押尚且欠缺具有可操作性 的法律依据，债务人作为借款人一方处于弱势地位，往往不得不接受债权人已经事 先定好的担保方式。物权法定原则也并不排斥在担保方式上当事人的意思自治，立 法者不必生硬的为当事人考虑何种情况选择何种担保方式，担保制度设计的意义在 于给当事人提供可供选择的担保方式。另外，正如有的学者所说，“从权利质和权 利让与担保各自的成文法或判例法特性看，在可以适用权利质的时候，其法律适用 的成本较低。 o 许多奇著：债权融资法律问题研究，法律出版社2 0 0 5 年第1 版，第5 9 页。 圆梁慧星教授在是债权转让，还是权利质押? 一文中说到，“以“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权” 融资，也根本没有必要设立什么“权利质权”，只须将“公路、桥梁收费权”和“应收账款债权”转让给银行， 由银行直接向往来车辆收取“过路费”、“过桥费”，直接向债务人收取“应收账款”就行了。” 回钟青著：权利质权研究，法律出版社2 0 0 4 年第l 版，第1 1 6 页。 l o 二、一般债权质权的设立 二、一般债权质权的设立 ( 一) 一般债权质权的标的 正如前文所述，一般债权用以质押符合担保物权基本原理，同时具有现实的可 行性和必要性，并且已经获得了国外先行立法的证实。但是生活中债权类型多样， 具体内容复杂，依据不同的标准，债权可以分为不同的种类。依据债权发生的原因 不同，可以分为：合同债权、侵权债权、无因管理债权、不当得利债权以及缔约过 失债权；依据债权的主体的多寡，可以分为：单一债权和多数人债权；依据多数的 一方当事人享有权利和承担义务的情况，可以分为：按份债权和连带债权；依据债 权标的不同，可以分为：财产性债权和非财产性债权。并非所有债权都能用以质押， 作为质权标的的一般债权必须符合以下条件： l 、一般债权的标的具有财产性价值 债权的标的为行为，即债务人的义务，依据债务人的义务是提供具有财产价值 的财物还是不具有财产价值的行为，债权可以分为财产性债权和非财产性债权。财 产性债权是指，债务人必须交付一定财物的债权。这里的财物包括金钱和货物，例 如，买卖合同之中，买方的债权标的为书籍、汽车等货物，卖方的债权标的则是以 这些货物为对价的金钱货币。非财产性债权又称为劳务债权，是指以为或不为一定 行为的劳务为标的的债权，例如，委托合同债权的标的是受托人进行委托行为。区 分财产性债权与非财产性债权的主要法律意义在于，当债务人不履行债务时，可以 强制债务人履行，后者则不可以。“担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到 期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有的就担保财产优先受 偿的权利。 担保物必须具有财产价值才能弥补债权，起到担保的效果，也只有能 够申请强制执行的担保物才能使得担保成为可能，达到担保的目的。因此，一般债 权用以质押同样需要符合担保物的基本要求，只有具有财产价值的债权方可用以质 押。标的具有财产价值是指标的直接为金钱货币或者能够直接在市场进行货币置 换。 于海涌、丁南主编：物权法，中山大学出版社2 0 0 7 年第3 版，第2 0 5 页。 一般债权质押研究 2 、一般债权的内容具体确定 债权内容的具体确定是指债权人、债务人、债权标的、数量、质量以及履行时 间、地点具体确定且当事人之间没有异议。只有具体确定的债权入质，质权人才能 有效的支配入质债权，也才能保证一般债权的担保功能，将风险降到最低，这也是 便于质权公示的要求。内容具体确定的债权主要体现为，公证债权、判决或者仲裁 确定的债权、第三债务人认可的债权。不当得利、无因管理以及因侵权行为产生的 债权只有经过法院判决认可或者当事人双方协商一致的情况下方可进行质押，因为 在法院判决或者当事人双方认可之前，不当得利、无因管理以及侵权行为之债只是 一种可能。已过诉讼时效的债权又称之为自然债权，是指债权人于一定期间内不行 使请求人民法院保护其权利的请求权，因而丧失人民法院保护其权利得以实现的债 权。诉讼时效完成后，债权人消灭的并非诉权，而是胜诉权，债权本身依然存在。 因此虽然此债权仍具有财产价值，但是其实现具有不确定性，依然不能作为质押权 标的用以担保，除非第三债务人于诉讼时效完成后仍然认可其对债权人的债务并允 诺履行。 3 、一般债权可以自由转让 质权设定的目的在于，发生法律规定或者当事人约定的情形下，可以有效支配 质权标的的交换价值，确保债权的实现。“在债权质押的情况下，债权的交换价值 成为担保物价值的衡量标准。而债权交换价值的确定，除了请求权的标的数额外， 主要依赖于两方面，一是债权让渡的难易程度，即流通性；二是债权作为请求权可 得受偿的难易程度，即风险性。”不具有自由转让性的债权不可以用以质押。债权 质押制度与债权转让制度虽然存在诸多不同，但是在债权自由转让的判定原理上是 相同的。对中华人民共和国合同法第7 9 条规定的分析可以得出，以下债权不 得出质：首先，因债权性质不得转让的债权不得入质，如，亲属间的抚养费、赡养 费请求权、抚恤金请求权、受遗赠人的给付遗赠请求权、财产分割请求权等等。其 次，法律规定不得转让的债权不可入质。由于有些债权的转让违背社会公共利益或 者善良风俗，法律对其转让进行了限制，从本质上说该部分债权也属于依性质不得 转让之列，只是因为该部分具有典型性，法律给予了明确的禁止性规定。再次，双 回胡利玲、王卫国： 论普通债权质押的风险防范，司法论坛2 0 0 9 年8 月，第7 9 页。 二、一般债权质权的设立 方当事人约定不得转让的债权不得入质。私法领域的基本原则是意思自治，法律以 及他人必须尊重当事人的意志，在当事人事先约定债权不得转让时，该债权亦不得 入质。 ( 二) 一般债权质押合同的订立 根据物权成立的原因不同，物权可以分为意定物权和法定物权，意定物权是指 依当事人的合意而设定的物权，法定物权是指基于法律规定而直接成立的物权。一 般债权质权是典型的意定物权，因此其成立首先需要有合法有效的质押合同，一般 债权质权也只能通过合同行为设定。对中华人民共和国物权法第1 0 6 条和最高 人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第8 4 条规定的分析 可知，我国法律承认动产质权的善意取得，也就是说质权的成立除了通过法律行为 设定外，也可以通过非法律行为设定。但是一般债权质权只能通过合同行为设立， 这是由于一般债权本身特殊性所决定，一般债权的权利凭证并不代表权利本身，只 是权利存在的证明，占有权利凭证并不能达到公示的公信力，因此不存在善意取得 制度适用的可能性，同时也不可能通过单方行为设立。 l 、一般债权质押合同当事人 设定一般债权质押合同的当事人包括质权人和出质人，质权人也就是被担保债 权的债权人，出质人是被担保债权的债务人或者第三人，也就是一般债权的债权人。 一般债权质押的特别之处在于，一般债权对应的义务主体是与一般债权质权有当然 厉害关系的第三人，即一般债权的债务人，我们称之为第三债务人。此第三人虽然 处于负担义务的地位，但是该第三人并非是一般债权质押合同的当事人，因此该第 三债务人的同意与否并不影响质押合同的效力。根据合同效力的相对性原理，该第 三债务人也不受合同效力的约束。“合同效力的相对性，即合同的相对性，又称为 合同之债的相对性，是指合同关系只发生在特定的主体之间，只对特定的主体发生 约束力，只有合同当事人才能基于合同相互提出请求或者诉讼，合同当事人不得依 据合同对合同关系外的第三人提出请求或者诉讼，合同关系外的第三人不能依据合 同向合同当事人提出请求或者诉讼。 也许有人说，当质权有效成立后，第三债务 人不得向出质债权的债权人履行债务，并且当发生法律规定或者当事人约定的实行 陈小君主编：合同法学，高等教育出版社2 0 0 3 年第l 版，第1 2 1 页。 一般债权质押研究 质权的情形时，该第三债务人需要向质权人履行债务，这些都是对合同相对性的突 破。不得不承认，这些是与质押合同有关，但是其是以质押设立的相关事项通知第 三债务人为前提的，效力来源于法律的规定，并非质押合同效力的直接体现。这里 说的合同效力的相对性主要是指质押合同本身的生效不以第三债务人同意为前提， 当质押合同无效、一方当事人违约、或者第三债务入未接到质押设立通知的前提下 拒绝向质权人履行债务时，质权人作为质押合同当事人只能起诉出质人。 2 、一般债权质押合同的形式 一般债权质押同是质权设立的基础，但关于质押合同是否必须采取书面形式， 各国有不同的做法。日本民法典第3 6 3 条规定，“以债权为质权标的，如有债权 证书时，质权的设定，因证书的交付而发生效力。 对于是否必须采取书面形式未 置可否。而我国台湾地区“民法 第9 0 4 条规定，“以债权为标的物之质权，其设 定应以书面为之。 瑞士民法典第9 0 0 条规定，“无契约证书或仅有债务证书的 债权，须以书面形式订立质权契约，始得出质。 持同样观点的还有意大利民法 典和法国民法典。我国物权法第2 1 0 条规定，“设立质权，当事人应当采取书 面形式订立质押合同。”第2 2 4 条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓 单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立； 没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第2 2 8 条规定，“以应收 账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设 立。”国内外立法多主张以书面形式为之的原因在于，一般债权不同于证券债权， 其公示性差，同时法律关系复杂。 从合同法理论上说，依据合同的