（民商法学专业论文）交叉持股法律问题研究.pdf

杭州师范大学研究生学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得垫刿竖蕉盘堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：乏瓤 签字日期：z 。f1年萝月衫日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解筮刿堙蕉盘堂有权保留并向国家有关部门 或机构送交本论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权垫刿堙 基盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 考舨 签字日期：c 1 年r 月“日 导师签名： 签字日期：k 年r 肜6 日 一一嬲必 致谢 论文完成之际，我也将要离开母校，踏上人生新的征程。回想三年前第一次踏入杭州师 范大学校门的情景，心中不禁感慨万分，昔日青涩的本科生即将要走向社会，投入向往的工 作! 逝去的岁月已经无法挽回，在母校三年的求学经历必将成为我今后人生中一笔最宝贵的 财富。 回顾过去，首先衷心感谢精心培养和关心我的导师王建东教授，他不仅是我研究生学习 上的导师，更是我人生道路上的导师。在三年的民商法研究中，王老师严谨的治学态度、敬 业的工作精神与和蔼可亲的长者风范深深地影响了我。他在研究专业知识上给予我悉心指 导，毫无保留，在生活中也给了我无微不至的关怀。他严谨务实的冶学作风、活跃的思维方 式和高深的学术水平，将使我受益终生。在此向王老师表达我最真挚的感谢与敬意。 接着我要感谢同一班级各位的兄弟姐妹与同宿舍的各位室友，感谢你们在学习和生活上 给予我的无私帮助与真心建议，三年的朝夕相处让我在学校也感受到如家一般的温暖。 衷心感谢我的父亲、母亲和各位长辈，你们为我的成长付出了太多的心血，你们为我创 造了衣食无忧的生活环境，让我能安心学业，你们是我求学道路上最坚强的后盾。衷心感谢 所有关心和帮助过我的老师、同学和朋友们最后，感谢在百忙之中评阅本文和参加答辩的 各位专家学者! 徐也 二。一一年四月 于杭州 杭州师范大学硕士学位论文 摘要 摘要 交叉持股是公司之间一种常见的资本运作手段，在当今公司成为最重要的经济活动主体 的现实情况下，公司除了通过常规经营扩张公司资本之外，更多的是通过资本运作的方式进 行资本积累，进而也使得公司交叉持股现象在现今的经济生活中越发普及。 但公司交叉持股这一制度有着强烈的两面性，从积极意义角度来看，公司交叉持股可以 对公司产生稳定经营权j 对抗恶意收购、产生协同效应，发展规模经济、增强企业经营抗风 险能力的作用。但从负面影响的角度来看，公司交叉持股也会引起诸如危害公司资本充实原 则、扭曲公司治理结构、助长资本市场投机行为、妨害金融市场秩序、诱发垄断等等一系列 不良后果。公司交叉持股制度就其本质而言毋庸置疑是一把双刃剑，如何最大程度的发挥其 积极意义而不产生负面影响关键在于度的把握，而通过法律对其进行规制是最有效的手段。 纵观世界各国主流立法，对交叉持股采取了三种不同的立法态度。美国法因其特殊的判 例法体系与完善的反垄断法制度，对于公司交叉持股采取了几乎不约束的态度。而在以法国 为代表的严格限制主义国家当中，公司交叉持股的形态及比例都被严格限制。还有以德国公 司法为代表的针对母子公司与非母子公司之间采取不同规制方式的区别对待主义。 在我国现今经济生活当中交叉持股也变得越来越普遍，而我国2 0 0 5 年公司法修订时又 并未对公司交叉持股制度进行规制，在现行法规层面也缺乏完整系统的公司交叉持股规范体 系。本文旨在综合分析交叉持股制度利弊效应的前提下参考世界各国先进立法经验，在结合 我国国情的基础上，提出建设有我国特色的交叉持股法律制度。 关键词：交叉持股母子公司资本充实公司治理结构法律规制 i i 杭州师范大学硕士学位论文目录 目录 弓l言。1弓i青。1 1 交叉持股现象综述3 1 1 交叉持股的概念的定义3 1 2交叉持股的产生与发展4 1 3交叉持股的相关法律概念5 2 交叉持股的分类8 2 1 以是否具有从属关系进行划分9 2 2 以交叉持股的架构进行划分9 2 3以交叉持股的目的进行划分1 1 3 、交叉持股的影响1 2 3 1 交叉持股的正面影响1 2 3 2 交叉持股的负面影响1 6 4 、世界各国规范公司交叉持股立法例比较2 4 4 1总 仑2 4 4 2 美国立法例2 4 4 3 法国立法例2 6 4 4 德国立法例2 8 4 5 日本立法例3 0 5 、我国公司交叉持股制度的完善3 2 5 1 我围交叉持股的立法现状及实践状况3 2 5 2 我围交叉持股的模式选择3 4 5 3 我困交叉持股的立法建 义3 5 结语。4 0 t v 杭州师范大学硕士学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t c 1 一o s s s h 乏i r e h n 】d j l l gi s c o n l m u nj nt h ec a p i t a lp 1 a c t i c e t nt h ps c e n 1 1 j o 下h n t th e ( 。( ) r p o r a li ( ) nism l = s tc r l l c i a le n tit yi nt h ee cc - i n o m ica ( t i v it i e s ，b ( s id i 三i s ( j r d j n a r ye x l ) a n d i n go nc o r p ( ) 】a t ec a p i t a 】， t h ec ( ) r p o r a li o ni n c 】j n e st oa c cl j m u 】a t e t h ec a p i t a li ) yt h em e l h o do fc r o s s s h a r e h 0 1 ( 1 i n g ，w h i c hm a k i = j si h ec r ( j s s s 1 1 ：1 r e l l o 】d jn g1 ) e t w e e nc ( ) r p o r a t iu n sm o r ep o p u 】a r i z e dn o w a d a y s a sac o r p o r a t es y s t e m ， c r ( s s s h a r e l l 0 1 d i n gh a si t sb jc h a l 一a c t e r i s t ic s ， f 】o m t h ep o s i ti v er e s p e c t ， c r o s s s h a r e h 0 1 d i n gm a yi n c r e a s et h es t a b i1i t yo f m a n a g e m e n tr i g h ta n dr i s k b e a r j n ga b i l i t y ， r e s i s tt h em a l e v 0 1 e n ta c q u is j t i o n ， c o n t r i b u t et h ee c o n o n l i cs c a l ee f f e c t o nt h eo t h e rh a n d ， c r o s s s h a r e h o l d in gm a y p r e j u d i c et h em a i n t e n a n c eo fc a p i t a l ，j e o p a r d i z et h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， p r 0 1 t l o t et h es p e c l l l a t i v em o t i v ei nt h em a r k e t ， i n f l u e n c et h ef i n a n c i a lm a r k e t ， a n dt r i g g e rt h er n o n 0 1 ) o l ya n ds oo nn e g a t i v ei n f 】u e n c e s d e a l i n gw i t hs u c h b i c h a r a c 七e r i s t i c so fc r o s s s h a r e h 0 1 d i n g ，t ，h ep r o p e rr e g u l a t i o ns e e m st ob et h e m o s te f f e c t j v ew a yt 0o p t i m jz et h ep o s i t i v ea f f e c t so ft h ec r o s s s h a r e h o 】d j n g t h r ea r et h r e ef o l l o w i n gl e g is 】a t i o nn l o d e so ft h ec r o s s s h a r e h o l d i n g b e t w e e nc o r p 0 1 - a t i o n sc r o s sa 1 1d jf f e r e n tj u r i s d j c t i o n s f i r s t l y ， d u et ot 1 1 e p a r ti c l l l a rc o l l l m o n1 a ws y s t e ma n dt h ed e l i c a t ea n t i m o n o p o l yl e g is l a ti o n ， c o u l l t r i e s l i k et h eu sh a v eb a r e l ye x t r ar e g l l l a t j o nc o n c e r n i l l gt h ec 】o s s s h a r e h f 1 l d i n gb e t w e e nc 1 ) r p o r a t ir i n s s e c o n d l y ， t h ef o r ma n dp r o p o r t i ( i no fs h a r e c r o s s h 0 1 da r es t r i c t l yr e g u l a le di ns ( j m e ( j t h e rc f ) u n t r i p s ，f r a n c ei sat y p i c a l e x a m p l e g e r m a n yp r e s e n t st h et h 工1 1 dg r o u po fc o u n t r i e si nw h i c hl h el e g i s 】a ti o n m o d e sd j f f e r e n t i a t er e g a r d i n gc r ( ) s s s h a l e h 0 1 d i n gb e t w e e nc o m p a n i e sw h i c ha r e p a r e n tc o 玎l p a n ya n da f f i l i a t e sa n dc o m p a n i e sw h i c hh a sn o ts u c hp a re i n ta n ( 1 a f f i 】i a t e sr e 】a t i o n s h id i 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资行为，以及由此在2 0 世纪初发达资本主义国家逐渐蔓延开来的公司交叉持股现象，也是 随着商品经济的不断发展、商事主体的不断复杂化而产生的一种必然现象。 交叉持股，一般又称相互持股或者相互参股，是指两个或者两个以上的公司为了实现特 定目的而互相持有对方一定比例的股权。交叉持股作为一种公司间的特殊组织形态，对于公 司本身有着双重影响，交叉持股是一个复杂的经济现象，其利弊十分明显，一方面交叉持股 具有降低交易成本、促进产业链上下游企业整合，发展规模经济、对抗恶意收购等积极的因 素。但在另一方面，交叉持股也必然有其消极的一面。比如容易造成公司虚增资本的问题， 因为交叉持股往往使股东无需资金或实物流转交割，仅仅需要股权交换即可；另外，公司间 交叉持股往往是以加强公司相间的控制、影响为目的的，故难免被人诟病会损害公司原股东 所应当享有的平等地位，损害“同股同权，同股同利 公司法基本原则；再次，交叉持股使 得各持股公司互为股东，进而相互享有股东会表决权，这往往会歪曲公司原本合理的治理结 构。由于交叉持股制度拥有以上鲜明的两面性，所以如果缺乏对其的正确引导，不但会无法 发挥其本身所蕴藏的积极作用反而会对公司制度以及社会经济造成很大的损害。因此西方各 资本主义发达国家往往都依据各国国情在公司法、竞争法、反垄断法等等法律领域对其进行 了不同程度，不同形式的规制。 交叉持股现象在我国产生的时间不长但发展迅速，并且迅速的渗透到经济运行的各个领 域当中。而反观我国立法虽然在早期曾经有过一些对于公司之间交叉持股行为规范法例，比 1 杭州师范大学硕士学位论文 引言 如股份有限公司规范意见、深圳市股份有限公司暂行规定等，但并未能形成完整而 健全的公司交叉持股立法体系。同时在2 0 0 5 年新修订的公司法当中也并未对公司交叉 持股进行规定，故而至今我国的公司交叉持股经济实践中仍然缺乏应有的法律引导与规制， 本次论文在介绍世界各国规范交叉持股法律制度的同时也希望在比较研究的基础上结合我国 国情对于我国公司立法中交叉持股管制制度提出一些建设性的建议。 本文共分五个部分，第一部分主要针对交叉持股的概念以及历史沿革进行研究，同时对 交叉持股的相关交叉概念进行分析和解读，目的在于更好的厘清交叉持股这一法律概念的内 涵与外延。 第二部分将以交叉持股的现实存在形态为依据，从是否具有从属关系、交叉持股的架构 区别、交叉持股的不同动机三个方面对目前公司实践当中存在的交叉持股现象进行分类研 究。 第三部分将主要集中讨论交叉持股在法律上以及经济上对公司制度可能带来的双重影 响。其中本文对于正面影响将从对抗恶意收购、产生协同效应、增加资金调度运作的弹性三 个方面进行归纳；负面效应将从危害资本充实原则、扭曲公司治理结构、助长资本市场投机 行为、诱发垄断四个方面进行详细的分析。 第四部分为交叉持股的立法比较。本文主要对美国、法国、德国、日本等立法体系当中 交叉持股的法律规制进行了研究，并对各国之间宽严不同的立法理由进行了分析，以期在排 除两大法系外在影响的前提下提炼出以上各国宽严不同的立法例的核心动机与依据，以此对 我国交叉持股法律规制体系建立提供一些有益的参考。 第五部分为对完善我国交叉持股法律制度之建议。该部分在充分分析我国交叉持股现状 以及立法形势的严峻性之后对我国该如何选择交叉持股法律规制体系的模式进行了分析。 2 杭州师范大学硕士学位论文 交叉持股法律问题研究 1 交叉持股现象综述 1 1 交叉持股的概念的定义 交叉持股又称相互参股，对于“交叉持股 这一概念，目前国内学者有着不同的解读。 如有学者认为：”交叉持股是指企业法人互相进行投资，互相成为对方投资人而持有对方的 股权“1 ；也有学者将其解释为： 两个以上的公司，基于特定目的之考量，互相持有对方所 发行之股份，而形成企业法人间相互持股的现象”2 ；“所谓法人相互持股是指在战后日本 发达的股权法人化现象的基础上，法人企业作为稳定的大股东互相持有对方法人企业股票从 而在法人股东间形成了一种长期而稳定的持股关系 3 ；李重炜则认为“交叉持股是指两个 或两个以上公司之间相互持有对方公司的股份，也叫公司相互转投资4 。可见国内学界对 何为交叉持股并未完全达成一致意见，但纵观各家学说，可以将对交叉持股的定义分为狭义 和广义两种，狭义定义指将交叉持股定义为两家公司相互持有对方股份，如沈乐平对于交叉 持股的定义；而廖大颖的定义则代表了广义定义的概念，其将交叉持股的概念放宽到两家或 者两家以上公司之间相互持有股份，这也代表了市场经济当中公司实践越来越明显多元交叉 持股的趋势。反观国外，一些国家与地区的立法当中也对交叉持股的概念进行了定义，而交 叉持股概念渊源也来自于英美法上的c r o s s s h a r h 0 1 d i n g ，法国法上的p a r t i c i p a t i o n r e c i p r o q u e 和德国法上w e c h s e l s e i t i g eb e t e i l i g u n g 的概念。在德国股份公司法中规 定：“相互参与的企业是指住所在国内、法律形式为资合公司，并因其中的任何一个企业均 拥有其中的另一个企业的1 4 以上的股份而有关联关系的企业。 5 而我国台湾地区的公 司法则规定：“公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额仍以上 者，为相互投资公司 6 。以上国内外各种定义虽文字表述不同，但其含义并无本质区别， 即所谓交叉持股为两个或两个以上的公司相互持有对方股份互为股东的一种股权结构。交叉 持股概念也有其一定的前提条件即交叉持股的公司应当以有限责任为前提，这一定义涵盖了 大陆法系的有限与股份两种公司形式，同时也应当包括英美法系当中的“开放式公司和 1 沈乐平：论母子公司与交叉持股的法律问题，社会科学研究，2 0 0 4 年第3 期。 2 【台】廖大颗：证券市场与股份制度论，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年版第9 9 页。 3 庞德良； 论日本法人相互持股制度与公司治理结构，载世界经济1 9 9 8 年第1 2 期 1 李重炜：公司相互持股法律问题研究，王宝树， 商事法论集( 5 ) 北京：法律出版社，2 0 0 0 6 3 2 。 5 参见：德国股份公司法第1 9 条。 参见：台湾地区公司法第3 6 9 条之9 第l 项 3 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 “封闭式公司”。大陆法系除有限与股份两种公司形式之外的无限责任公司、两合公司等公 司形式不能成为公司交叉持股的主体。 1 2 交叉持股的产生与发展 交叉持股现象的产生须以公司获得完全独立的与自然人平等的法律人格为6 提。在公司 这一企业组织形式初创时期，公司的独立法律人格并未得到普遍而完整的承认，从某种程度 而言，当时的公司并未获得健全额法律人格。在当时欧洲及美国法律当中，法律虽然承认公 司股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，承认公司以其全部资产为限对外承担责任， 同时也承认了公司的独立经营能力，但另一方面却认为公司的独立人格以其在公司章程中既 定的目的以及经营范围内活动为原则，公司超越其章程所规定的目的和范围从事经营活动 的，其独立法律人格就受到影响。7 换以言之，公司的生产经营活动需要受到公司自然人股 东以及公司章程的约束。“即使担任董事的股东作出了公司的决定，其他的股东有权以董事 的行为超越了公司权力和能力的范围，也就是董事越权( u l t r a v i r e s ) 为由，请求法官宣布 这一行为无效。 8 这样的立法原则使得自然人股东的意志可以凌驾于公司法人意志之上， 在形式上导致了公司法人人格与自然人股东人格之间的不平等，这样的不平等源自对公司法 人人格的限制，而这样对公司法人意志的限制也极大的制约了公司制度的发展。 直至1 9 世纪下半叶，法人人格与自然人人格之间的不平等才逐步得到改观。在英美法 系当中，1 8 9 7 年，出于保护善意第三人的目的，英国衡平法院在萨罗蒙诉萨罗蒙有限公司 ( s a l o m o nv s a l o m o n c o l t d ) 案中确认了公司人格完全独立于其股东和董事的原则，在该 案中萨罗蒙公司被认为是与萨罗蒙本人相互独立的的独立法人。从这一判例开始，英美法系 当中的公司独立法律人格开始被确认并逐步走向成熟。而大陆法系国家也几乎在相同的时期 开始在学理和法律当中逐步确认公司具有与其股东及成员相平等的独立人格。1 8 9 0 年，德 国法第一次将“法人 这一法律概念在法律上予以明文规定，随后其他大陆法系国家也相继 依据德国法修改自己国家的公司法，公司行为越权无效的规定被各国逐步放弃。通过这一系 列的法律变革，公司的权利能力得到了极大的扩张，公司获得了完整的独立人格。 公司获得完全独立的法律人格使得公司权力能力大为扩张，未获得独立人格之前，公司 董事会做出的超出公司章程经营范围的经营行为均为无效，而在公司人格独立于股东人格之 后，只要董事会做出的经营决策不违反法律强制性规定，不违反社会公共利益，公司股东均 7 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社，2 0 0 0 年版，第2 5 0 页。 甘培忠：论公司相互持股的法律问题，载于法制与社会发展2 0 0 2 年第5 期，第7 0 页 4 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 不得诉请法院判令公司行为无效或者撤销，这也保护了与公司交易的善意第三人的合法权 益。但从本质上而言，公司独立人格给公司带来的并不仅仅是公司权利能力范围的土坯，更 重要的一点在于，公司获得了与股东平等的独立主体资格之后，便不再是自然人股东集中资 金在某些领域进行投资经营活动的单纯工具，而可以一跃成为与自然人股东平等的投资主 体，公司之间交叉持股的股权结构自此滥觞。 在进入2 0 世纪以后，随着市场经济的发展，自然人投资变得越来越不能适应社会化大 生产对巨额资金所产生的强烈需求，而公司本身作为社会资产的集合体，在被解放为独立的 投资主体之后，正好契合了社会化大生产的此种需求，公司纷纷开始以独立名义对外投资， 成为其他公司的股东，这一现象最早开始于美国，并在2 0 世纪5 0 年代形成风潮。而在公司 逐渐成为市场投资主体，公司持股成为普遍现象之后，公司之间交叉持股也成为一种必然的 趋势，可以说公司持股的盛行在某种程度上也诱发了公司交叉持股现象的产生。 1 3 交叉持股的相关法律概念 在定义交叉持股的概念之后，仍有必要将交叉持股和关联公司、公司转投资等相近似概 念进行比较，从而在外延上对交叉持股概念进行清晰的厘定。 1 3 1 交叉持股与关联公司 关联公司这一概念在英美法系和大陆法系之中的表述有所区别。在英美法系当中使用的 一般是“公司体系 ( c o m p a n ys y s t e m s ) 和“关联公司”( a f f i l i a t e dc o m p a n i e s ) 这样的概 念。美国布莱克法律辞典对关联公司的解释有两种，一种是：“关联公司是被另一公司 有效控制的公司。“另一种是：“关联公司是有母子关系的法人企业，其特征是共同拥有资 本 。实际上第一种概念描述的就是我国企业集团之下的子公司及孙公司；而第二种概念描 述的就是企业集团本身。依据美国投资公司法的定义：“被直接或间接控制5 或以上 有表决权的股份的公司，称为关联公司 。这一关联公司的定义的特征在于将公司间交叉持 股的具体比例量化后作为定义关联公司的标准。而在大陆法系国家当中，例如日本，并未在 法律当中对关联公司进行定义，而是在会计准则的层面，从财务监控的角度对关联公司进行 了定义。日本财务诸表规则( 即财务报表编制规则，笔者注) 中却做出了较为详细的阐 述。该规则第8 条第4 款规定：一方公司实质上拥有另一公司2 0 以上5 0 以下的表决权，并 通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。由此 5 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 可见该规则对关联公司的定义仍然是从相互持股公司之间的控制力角度进行分类筛选的，而 控制力很大程度上仍然通过持股比例束体现。 我国公司法并未对关联公司的概念进行界定，而在公司法2 1 7 条对控股股东、 实际控制人、关联关系进行了界定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、 监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移 的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 ， “控 股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额5 0 以上或者其持有的股份占股份有限公司 股本总额5 0 以上的股东：出资额或者持有股份的比例虽然不足5 0 ，但依其出资额或者持有 的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东 ，“实际控 制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行 为的人 。依据以上的界定标准，当公司的实际控制人或控股股东为公司法人时，则其便与 被控制的公司构成关联关系，可见我国对关联公司的定性是依据实际控制主义进行区分。 虽然各国对关联公司的定义不尽相同，但就关联公司与交叉持股之间的区别，施天涛认 为，关联企业中各成员企业可分为控制企业和从属企业，控制企业与从属企业大致表现为股 份控制型和合同控制型两种类型。其中，股份控制型又包括三种特殊情况，即从属公司是控 制公司的全资子公司，从属公司是控制公司的孙公司以及从属公司和控制公司相互持股9 。 通过施天涛的论述我们可以理解，公司之间交叉持股只是它们形成关联公司的一种途径，换 言之，关联公司的概念比交叉持股的概念更加宽泛，交叉持股公司可以说是关联公司的一种 表现形态。 1 3 2 交叉持股与取得自己股份 所谓取得自己股份，是指公司通过一定的途径重新获得发行在外流通中的本公司股份的 所有权，既包括公司无偿取得自己股份的情形也包括公司有偿回购本公司股份的情况。1 0 公 司交叉持股与公司取得自己股份从表面来看并无直接关联，但我们试图探寻公司交叉持股现 象的具体形式时，便会发现在子母公司交叉持股时，往往其结果与公司取得自己股份无异。 尤其在公司垂直交叉持股的情况下，比如母公司持有子公司9 0 的股权，而子公司反向持有 母公司4 0 的股权时，实质上便等于母公司持有自身9 0 x 4 0 = 3 6 的股权。虽然子公司与母 公司在法律角度是完全独立的两个主体，但在母公司内部股东会行使表决权时，母公司实质 。施天涛： 关联企业法律问题研究 ，北京法律出版社，1 9 9 8 5 月版，第9 1 0 页。 ”刘炜： 论公司取得自己股份的法律问题) ，载子公司法修改纵横谈 ，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版。5 5 页 6 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 可以通过对子公司的控制对自身行使表决权。除了垂直交叉持股的情形，在目前经济市场中 存在着众多的集团公司，在集团公司这一经济形态中往往存在一个核心公司，该核心公司控 制着整个集团公司的经营战略及经济步伐，同时代表着集团公司中全部实体的经济利益，集 团公司为了以最小的资本量控制最大的公司规模，往往在下属公司之间安排着众多的子公司 交叉持股，这些子公司之间的交叉持股在集团公司内部行使表决权时，因其实际控制权都归 属于核心公司，其效果也往往与公司持有自己股份相同。综上，公司交叉持股在许多情形下 容易引起与公司持有自己股份相同的效果，而公司持有自己股份使得公司成为自己的成员， 这不但会造成逻辑混乱颠倒法理，也会在经济生活中对公司股东及交易相对人造成很大不确 定风险，违背了资本维持原则使得公司资本总额变得不确定，故而公司持有自己股份也是各 国法律所严格控制的。 1 3 3 交叉持股与公司转投资 公司转投资是指由公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使 本公司成为另一企业的成员的行为。1 1 这一定义有三个方面的内涵，首先，公司转投资的主 体必须是公司法人，是专属于公司的一种业务经营行为；其次，转投资以获得利益为目的， j其利益内容以财务收益或者其他收益在所不限。而公司转投资之后是否参与被投资公司的经 “ 营管理在所不问。第三，转投资是一种合法行为，必须在法律许可的框架之内进行。交叉持 股是公司转投资的一种手段，可以说公司转投资是交叉持股的上位概念。公司转投资包括很 多的分类，比如长期转投资与短期转投资，前者指以长期持有对方股权追求长期利益为目的 的转投资，后者则往往通过二级市场的炒作获得短期利益后便退出。另外还有双向转投资与 单向转投资，双向转投资是指两公司之间相互向对方进行投资接近于交叉持股概念，单向转 投资是指一公司单纯的向他公司通入资本进行投资。从以上分类来说，交叉持股应当属于一 种长期的双向转投资行为。 俞宏雷：公司转投资的效力及其处理，人民司法，2 0 0 3 年第1 1 期。 7 杭州师范大学硕士学位论文 交叉持股法律问题研究 2 交叉持股的分类 2 1 以是否具有从属关系进行划分 一般而言，对于公司间交叉持股，可以依据公司之间是否存在从属关系将其划分为纵向 交叉持股以及横向交叉持股两个类型。 2 1 1 纵向交叉持股 纵向交叉持股或称横向交叉持股，是指具有从属关系的母子公司之间交叉持股的形态。 这里涉及以个如何定义母子公司关系的问题，国内有学者认为“所谓母公司是指拥有其他公 司一定数量股份，或通过企业合同能够使其他公司成为自己的附属公司，对其进行实际控制 的公司；所谓子公司是指该公司的一定数量的股份被其他公司所拥有或通过企业合同受到其 他公司控制的公司。”把依照该定义，某一公司并不需要持有另一公司5 1 以上的股权才能 被定义为母公司，只要其能够通过其所拥有的表决权或者表决权以外的其他方式，如公司合 同，董事会人员安排等手段对其他公司进行实质控制，就应当认定两公司为母子公司关系。 本文认为对于从属控制关系可以依据我国新公司法中第2 1 7 条第2 款的规定：“控股股 东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公 司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依 其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的 股东。进行判断，进而以控制关系作为定义母子公司关系的基础。 2 1 2 横向交叉持股 横向交叉持股又称水平交叉持股，是指两个并不具有从属控制关系的公司相互持有对方 股权的形态，横向交叉持股是公司交叉持股的常态，相对纵向交叉持股而言，横向交叉持股 的公司之间关系更为平等，不易出现纵向交叉持股情形下母公司利用控制力迫使子公司牺牲 自身来满足母公司利益时的显失公平的情形，相对而言在各国立法例中对于横向交叉持股的 规制要比纵向交叉持股更为宽松。 对于公司交叉持股作以上横向纵向的划分的目的在于，两者可能造成的危害程度以及风 险程度是不同。比如在纵向交叉持股的情况下，母公司董事会可以通过对子公司的控制，以 子公司持有母公司股票的表决权对抗母公司的股东会，这有悖于董事会作为股东会执行机构 的立法目的，不但侵害了子公司除母公司外其他股东的利益，同时也使得母公司小股东的利 n 甘培忠：论对母子公司关系的法律调整 ，原载中外法学 ，1 9 9 7 年第4 期。 8 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 益更加难以得到保障。而在横向交叉持股中除非交叉持股的两公司之间通过公司合同达成一 致，否则双方董事会都无法使得自身股东会的职权受到限制。所以相对而言并不会对公司中 小股东的利益造成严重的损害。这也是各国立法对于横向交叉持股规范相对宽松的原因。 2 2 以交叉持股的架构进行划分 按照公司间交叉持股的结构进行划分，可以将交叉持股氛围以下几个类型： 2 2 1 单纯的交叉持股 单纯交叉持股，是指两个公司之间单纯的相互持有对方股份的二种状态，是交叉持股的 最基本形态。比如a 、b 两个公司同时相互持有对方股份。即a 持有b 的股份，同时b 持有 a 的股份，在单纯交叉持股状态下，只有两个公司主体参与交叉持股。 2 2 2 直线型交叉持股 图示： 直线型交叉持股是单纯交叉持股的发展形态，即在a 、b 相互持股的同时，a 和c 公司 之间或者b 和d 公司之间同时存在交叉持股关系。从而在3 家及3 家以上公司之间形成链条 状的单向交叉持股关系。 图示： 2 2 3 循环型交叉持股 循环型交叉持股又称为环状交叉持股，是指在3 个及3 个以上的公司之间，在直线型交 叉持股的基础上，形成单向的封闭交叉持股循环，并在最后回归于第一个公司的情形。如a 持有b 股权，b 持有c 股权，c 持有d 股权，d 反过来持有a 的股权。 9 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 2 2 5 放射状交叉持股 是指3 家或3 家以上的一系列公司中，其中一家公司作为核心企业，与其他卫星公司分 别存在交叉持股，但其他卫星公司之间并不相互交叉持股的形态。 图示： 以上的5 种交叉持股形态中，单纯交叉持股、直线型交叉持股以及放射状交叉持股往往 能够体现出交叉持股公司之间的从属与控制关系，所以从另一个分类角度看常显现纵向交叉 持股的形态。而循环型交叉持股、网状交叉持股企业之间往往存在着相对平等的关系，不具 有控制与从属关系，各个公司之间通过交叉持股要达到的是一种紧密而稳定的资本关系，从 而形成一个在各个公司范围内的资本融合圈，以谋求共同发展或不被兼并。以上5 种形态是 现实中交叉持股的常见形态，但现实当中的交叉持股形式会随着公司进化以及经济发展的需 要不断创新，因此以上列举的5 种交叉持股的形态并不能穷尽现实当中的交叉持股现象。但 1 0 杭州师范大学硕士学位论文 交叉持股法律问题研究 从另外一个角度，虽然交叉持股的形态变化多样，但从本质上说，各种复交叉持股的形式都 是最基本的单纯交叉持股的叠加和延伸，都由最基础的单纯交叉持股发展而来。因此，我们 研究的核心仍然要以单纯交叉持股为基点。 2 3 以交叉持股的目的进行划分 以动机作为划分标准，可以将交叉持股分为“财务型交叉持股”以及“战略型交叉持 股”。就财务型交叉持股而言，公司投资其他公司股权并加以持有的动机在于获得财务上的 收入、报酬、或者投机利益，其股权投资行为时一种财务运作的产物，而并不是战略上的管 理行为。而战略型交叉持股本身事一种管理上的战略行为，其直接着眼点并非为获得单纯的 投资回报，目的是为了对目标公司获得战略上的控制或合作关系，通过交叉持股进行绑定， 成为利益上的共同体。一般而言，财务型交叉持股属于公司自制领域，法律一般不予以严格 限制：而战略型交叉持股锁影响的范围广泛，不但对交叉持股的公司之间有深刻影响，对于 公司以外的经济主体也会发生相应影响，如同行业的上下游企业之间形成交叉持股的战略联 盟，则必然对其他竞争企业造成影响。所以，世界各国法律规范的对象目前仍以战略型交叉 持股为主。 笔者认为，对与交叉持股进行分类的目的在于对于交叉持股现象进行精确的的梳理，从 而更清楚的认识到公司交叉持股的内在本质，更好的分析交叉持股制度的积极效应及负面流 弊。从而进一步发挥这一制度的价值优势，同时用法律手段对其负面影响进行更为完善的规 范。 杭州师范大学硕士学位论文交叉持股法律问题研究 3 、交叉持股的影响 任何制度的产生都有其现实需求作为基础，交叉持股制度自其诞生之日起就对公司制度 的发展以及社会经济的进步产生了巨大推动作用。但是，从另一个角度看，公司制度的产生 及发展都是以投资者利益最大化作为根本目的的，而交叉持股制度作为公司制度的发展延 伸，其核心价值仍然是使公司投资者能由其投资获得利润的最大化，这一动机在市场经济条 件下无可厚非，但从社会整体角度，交易相对人角度、债权人角度来看，在追求公司投资者 利益最大化的前提下，其利益往往不能得到平衡或者有效的保护。随着资本市场的不断发 展，交叉持股制度的负面作用也越发变得明显和不容忽视，本章节将对公司交叉持股制度的 正负面影响做一番全面的梳理，以期在后文对其立法规制的制度设计时能找到恰当的切入 点。 3 1 交叉持股的正面影响 3 1 1 稳定经营权，对抗恶意收购 公司作为一个社会组织体，其生存和发展需要稳定的环境，而对公司生存和发展造成影 响的环境因素可以分为内在和外在两个方面，从内在角度而言，公司的经营权是否稳定往往 直接关系到一个公司的经营策略是否具有长期眼光，是否能够持久，进而对公司的经营状况 造成直接的影响。传统公司治理结构以“所有与经营分离 ( t h es e p a r a t i o no fo w n e r s h i p a n dc o n t r 0 1 ) 为经济基础，在此架构下，公司的经营权已经脱离股东，经营者受股东委托代 理公司经营业务，二者之间是一种委托代理关系。1 3 但由于公司实际拥有者为公司股东，所 以公司的经营权往往并不能完全独立于公司股东的控制，假使在股东追求短期利益的情况下 迫使经营者作出不利于公司长期经营的决策，或者在经营者拒绝执行有损公司长期经营策略 的指令时股东随意更换经营者，都将对公司的内在经营权造成不良冲击。而交叉持股最受重 视、并为一般所认同的积极意义，就是它所具有的稳定经营权，促使企业得以更为长远的眼 光，从事经营、投资活动的功能。在交叉持股的情况下，经营者可以通过交叉持股形成的 虚增资本来对抗股东。比如a 、b 两公司注册资本各为1 0 0 0 万元，a 公司有大股东甲持有其 3 0 股份即3 0 0 万元股权，若a 公司管理者希望削弱甲对a 公司经营决策的影响力，则可在 股东会通过决议的前提下以与公司b 达成协议，由b 向a 定向增发4 0 0 万股，则b 注册资本 总额达到1 4 0 0 万元，在定向增发完成后，a 再向b 定向增发4 0 0 万股，则b 实质上就将a 李重炜：公司相互持股法律问题研究， 商事泫论集( 5 ) ，北京，法律出版社，2 0 0 0 版6 5 2 页。 ”黄铭杰： 公开发行公司法制与公司监控一法律与经济之交错，台北元照出版有限公司，2 0 0 1 年版，1 9 5 页 1 2 杭州师范大学硕士学位论文 交叉持股法律问题研究 增资的4 0 0 万元资金打回a 的账户，而a 和b 则注册资本都增加至1 4 0 0 万元。此时，甲在 a 公司的表决权就由3 0 下降至3 0 0 1 4 0 0 = 2