（民商法学专业论文）人格权请求权和侵权请求权关系初探.pdf

i 摘 要 从现代民法的发展趋势看来，人格权制度在民法中具有重要地位和广阔的发展 前景。然而传统的侵权责任的保护方式对人格权的救济是单一的、不完善的，引发 了绝对权请求权和侵权请求权关系的争论，形成了三种不同的学说。本文拟就人格 权请求权和侵权请求权的关系进行深入的探讨，为完善我国的人格权救济体系提出 相关的建议。 全文共四章。 第一章，对人格权请求权和侵权请求权的关系进行了立法考察和学说考察。通 过对大陆法系和英美法系中两种请求权的考察与我国民法通则的相关规定进行 比较，发现我国对人格权的救济是不完善的，引出了对两者关系的争论，为后文分 析两者的区别做了有益的铺垫。 第二章，通过对分别独立模式下的人格权请求权和侵权请求权具体内容的分析， 得出了两者的区别。人格权请求权包括预防妨害请求权和排除妨害请求权；侵权请 求权主要的定位是救济权，因此，侵权请求权的主要内容包括损害赔偿、恢复名誉、 消除影响和赔礼道歉。 第三章，在对权利进行救济的时侯，存在的两种请求权必然会产生广义上的请 求权竞合的问题。在请求权竞合时，如何确定诉讼标的也是应该解决的问题。在权 利的保护和提高诉讼效率方面寻求一个平衡点是解决这个问题的关键，将诉的声明 作为诉讼标的是一条合理的路径。 第四章，确立人格权请求权是我国人格权立法的一个必然选择，人格权保护的 立法模式应该借鉴瑞士民法典的做法，在人格权编规定人格权请求权，在侵权 法编规定侵权请求权的相关内容。 关键词：人格权请求权；侵权请求权；请求权聚合；诉讼标的 i i a b s t r a c t from the development trend of the modern civil law, the personality right system has an important position and broad prospects for development in the civil law.within traditional tort liability, however, the protection of the right of way of personality relief is a single, imperfect, triggering a debate over the relationship between the claim of absolute right and the tort claim of the personality right, forming three different doctrines.this paper is a depth discussion on the relationship between the claim of absolute right and the tort claim of the personality right, and includes some relevant recommendations to improve our countrys personality relief system. the paper includes four chapters. chapter , illustrates the legislative and theoretical study for the relationship between the claim of the personality right and the tort claim of the personality right. through the comparison between the relevant regulations in general principles of the civil law and the review of the two different claim rights in the continental legal system and anglo- american legal system, the author found that the relief for the personality right in our country is imperfect, raising an argument on the relationship of them, in order to make a good foreshadowing for the following analyzes. chapter , the author obtained the difference, with the analysis for the details of the claim of the personality right and the tort claim of the personality in an independent mode, respectively. the claim of the personality right includes the claim of prevent prejudice” ; the primary positioning of the tort claim of the personality right is the relief right. therefore, the main elements of the tort claim of the personality right, including damages compensation, rehabilitation and removing the impact and an apology. chapter , in the right time for relief, the two kinds of the claim of the personality will definitely produce competing issues. to seek a balance is the key to solve this problem in the aspects of the protection of rights and the efficiency of the proceedings. it is a reasonable path that to act the announcement of proceedings into the subject matter of i i i ligigation. chapter iv, to establish is a necessary choice for the legislation of our personality. the legislative model of personality right should refer to the swedish civil code, to claim the claim of the personality right in the personality right, to claim the tort claim of the personality right in the tort right. key words: the claim of the personality right;the tort claim of the personality right;polymerization; the subject matter of ligigation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 民法以权利为构造之中轴，权利既是民法制度的基础，也是民法制度的载体， 体现了民法的价值所在。法谚有云： “无救济即无权利” ，基于这一理念，对权利救 济理论的研究，成为了民法权利制度中的重要组成部分。我们构建民事权利体系， 对不同种类、不同性质的权利进行整理，是为了使权利能够充分发挥自己的权能， 突显自己的特点，在权利受到侵害时能够更便利、更充分的得到救济。从私权构造 方面来说，私法在进行权利设置时，权利不是彼此间毫无联系的平行、静止的存在， 而是脉络相连、前后相关的。基础权利随着特定的法律事实（如侵权行为）的发生、 改变而转化为救济权。民事权利和权利救济之间的媒介由“诉权”转变为“请求权” 是从温德沙伊德提出请求权的概念并且德国民法典将其制度化开始的，请求权成为 了民事权利的共同基础。请求权是民法之枢纽，在民事纠纷发生时，民事实务问题 最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据。当事人的主张实质是 声明自己享有一定的请求权用来支持此项请求权的法律规定，因此理顺请求权间的 关系则尤为重要。 现代社会人口集中，交通便捷，大众传播普遍深入，科技发达，如窃听器，针 孔摄像机等高科技产品的发明，人格权随时都存在遭受侵害的可能，此种情况唤起 了自然人对个人人格的自觉，社会对个人人格的尊重。 “民法以人为本位，以人之尊 严为其伦理基础，人格的保护成为民法的首要任务。 ” 在民事法律关系中，权利通 常体现为主动方面，义务则体现为被动方面。从权利的角度对人格权加以规定，不 仅便于直接反映权利主体在法律规定范围内为一定行为的可能性，也有利于主体合 法权利的保护。侵权法是一种事后的法律，是对社会关系的第二次调整。侵权法本 身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去，换句话说，侵权行为法是权益 遭受到侵害之后所形成社会关系，它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎 么救济的问题。 人格权请求权与侵权请求权这两种方式的救济同时处于人格利益这条绳索的两 端，前者属于对人格权的正面积极保护，处于始端；后者属于对人格权的反面消极 保护，处于末端。二者如何配合对人格权进行充分、便利、高效的保护，即如何建 王泽鉴： 民法总则 ，北京：中国政法大学出版社 2001 年版，第 124 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 立及完善我国的绝对权请求权制度和相对权请求权制度成为学界最近争论的焦点。 本文将对绝对权请求权中的人格权请求权和相对权请求权中的侵权请求权的关系进 行探讨研究，以期能对我国人格权立法及侵权立法起到一定的影响。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 人格权请求权和侵权请求权关系的历史考察 第一节 人格权请求权和侵权请求权概述 对于人格权请求权的概念，目前大多数学者是借鉴物权请求权的概念得出来的 结论，人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞 时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以预防妨 害或者排除妨害的保全性原权请求权。 在传统的大陆法系中，由于侵权法属于债法 的范畴，所以侵权请求权归属于债权请求权的范畴。侵权请求权是指特定的权利人 对特定的义务人请求为一定的行为或者不为一定行为的权利。一般来讲，侵权请求 权的构成要件主要包括损害事实，违法行为，损害事实与违法行为之间的因果关系 和主观过错四个方面。 以权利为原生或派生为标准，民事权利可以分为原权与救济权。原权是原有民 事法律关系中存在的权利，例如基于有体物而发生的所有权，基于合同而发生的债 权。救济权是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利。救济权是基 于原权利而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权。在很多情况下，救济权是 权利人请求侵权行为人或不履行债务的人承担民事责任的权利，可称为救济权请求 权。在民事权利体系中存在两个系列的请求权，民事权利的请求权和民事权利保护 的请求权。前者是指民事权利本身，具有请求权性质的民事权利，如物权、人格权、 债权。后者是指对民事权利进行救济的请求权，此种请求权包括原权利的请求权和 侵权请求权。原权利的请求权是民事权利本身所具有的救济权请求权，如物权法中 的物权请求权，知识产权法中的知识产权请求权以及人格权法中的人格权请求权； 侵权请求权是权利受到侵害以后根据有关侵权法的规定而产生的救济权请求权，当 侵权行为对民事权利造成侵扰或者现实危险时，受害人可以根据侵权法赋予其的保 护手段，依法行使诉权向法院寻求法律救济。 人格权请求权是基于人格权所形成的法律关系，能够排除任何人的侵扰而保护 原有权，因此人格权请求权明显区别于债权。所以说人格权请求权对人格权具有一 杨立新、袁雪石： 论人格权请求权 ， 法学研究2003 年第 6 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 定的依附性，是人格权受到侵害或者侵害之虞时进行自我救济的权利。同时，我们 不能否认人格权请求权具有一定的独立性，否则将会导致无法将人格权请求权与人 格权区分开来。人格权请求权虽然派生于人格权的法律关系，但仍是一种请求权， 与人格权这种绝对权存在差异，其表现为请求他人为或不为一定的行为；而人格权 表现为对客体的直接支配性或者排他性，二者形成了鲜明的对比。人格权请求权依 附于人格权而存在，与人格权同命运，不具有完全的独立性。侵权请求权的基础是 特定的债的权利义务关系，是一项独立的实体权利，不依附于其他的权利而存在。 总之，人格权请求权是一项请求权，与侵权请求权相互独立，但是对绝对权有较强 的附从性。民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者共同构成的对立 统一体，即民事法律关系的内容是作为民事法律关系主体双方之间的权利义务关系 和权利责任关系，这两种关系并非同时并存，而是具有时序性的。各种民事权利， 如人格权、物权、知识产权、债权、继承权等，都可以当作一种法律关系的类型来 对待，其性质均为权利义务型民事法律关系。根据义务主体是否特定，权利义务型 民事法律关系又可分成绝对的权利义务型民事法律关系和相对的权利义务型民事法 律关系。 如甲和乙之间形成一种民事法律关系，甲享有某种绝对权，是能够要求不 特定人不为一定行为的权利，是能够直接支配并享受其利益的权利。民事法律关系 的另一方主体乙则负有不得干涉或者妨害甲行使绝对权的消极义务，这就是绝对权 法律关系中权利义务型法律关系。当负有不作为义务的乙违反不作为义务，权利义 务型法律关系转化为权利责任型法律关系，绝对权人甲基于其享有的绝对权有权请 求违反义务人乙承担民事责任。在这两种法律关系中，权利人甲均享有权利，但是 这两种权利的性质是不同的，一是绝对权，另一个是绝对权请求权。在权利义务型 民事法律关系中的民事权利是一种原权利，在权利责任型民事法律关系中的民事权 利是一种救济权。人格权请求权属于权利责任型的民事法律关系，是一种救济权。 汉语中的“关系” ，包含事物之间相互作用、相互影响的状态，或者对有关事物 的影响或重要性，或者泛指原因、条件等多种含义。哲学中的“关系” ，是指反映事 物及其特性之间相互联系的哲学范畴，是不同事物、特性的一种统一形式。世界上 的任何事物都同它周围的事物相互联系着，这种联系表明它们彼此存在着一致性、 共同性，从而在此基础上形成不同的事物、特性的统一形式，即表现为一定的关系。 丁海俊、周玉辉： 论我国绝对权救济模式的立法选择 ， 政法论丛2008 年第 3 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 两种事物之间的关系主要是从两者之间的共性和个性进行考察的，本文笔者讨论的 人格权请求权和侵权请求权既存在共性也存在个性，但是总体来说是个性大于共性。 因此，笔者主要从两种请求权的不同点来进行考察。 第二节 人格权请求权和侵权请求权关系的立法考察 大陆法系和英美法系的人格权制度，对人格权的救济方式的规定为我们以后的 立法过程提供了宝贵的经验，探讨人格权请求权和侵权请求权的关系，首先应该对 二者在两大法系中的规定作出考察。 一、大陆法系人格权保护制度 （一）罗马法时期的人格权保护制度 原始的古代法对人格权的保护主要表现为同态复仇。 十二铜表法第 8表第 2 条就规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其肢体。” 随着人类社会的不断发展以及社会文明的进步，损害赔偿制度逐渐成为对生命、健 康等人格权进行救济的主要手段，野蛮的同态复仇制度被取代。比如， 汉谟拉比法 典第 2 0 条规定：“倘自由民在争执中殴打自由民而使之受伤，则此自由民应发誓 云：无非故意致之，并赔偿医药费。”古代法对人格权的保护具有以下的特点： 第一，主要限于对生命、健康的保护，没有承认其他人格权利。第二，不管行为人 有无故意或过失，只要造成损害，行为人就要承担损害赔偿责任。第三，在赔偿数 额上实行法定主义。在罗马法中，也存在一些人格利益，但仅限于姓名、名誉等。 另外没有区分民法和刑法，其保留了诸法合一的原始法的特点。在罗马法中，对身 体、自由、名誉的侵害有不法之诉、被害物品最高价格赔偿准诉权等诉讼形式的保 护。随着各种具体的侵害人格的行为日益增多，从罗马法昌明时期起，罗马法学家 将各种具体侵害人格的行为统一归入到“不法”的单一要件下，形成了“不法之诉” ， 提起该诉讼必须以“故意”为必要要件。 公元前 3 世纪的阿奎利亚法第一章已 经规定了对奴隶身体的保护，与“不法之诉”的重要区别在于，阿奎利亚法之诉的 主观要件不以故意为限，过失侵权行为据此亦可获得保护。罗马法中虽有对个别人 江平主编： 十二铜表法 ，北京：法律出版社 2000 年版，第 67 页。 王利明： 人格权法论 ，北京：中国人民大学出版社，2005 年，第 137 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 格权予以保护的规定，但并没有抽象出一个完整的人格权理论，且采取的保护的方 式是民刑不分的。诉讼在罗马法中的地位举足轻重，它是连接权利与权利救济的桥 梁，或为权利而设，或为法律关系而设。罗马人构建的法律体系非以“权利”为中 心而是以“诉”为中心，因为在罗马人看来只有先有诉权才能谈到权利。罗马法上 关于权利救济的体制是通过诉讼活动逐渐形成的，民事权利受到侵害后，法律将私 法上的义务归诸于国家的公力救济措施，通过国家主权的强制性来实现。 从对罗马法的考察来看，极少看到对人格权的正面的保护规定，即使存在也仅 限于对生命、健康这些举足轻重的权益并且是对受害人在遭受侵害后给予的赔偿， 这是与当时社会的经济、文化水平发展相适应的。也就是说此时绝大多数权利是通 过侵权来进行救济的。在人类的发展进程中，在近代人格权的相关理念才被普遍的 确立，而建立较为完善的人格权制度又经历了一个漫长的过程。 （二）法国民法中的人格权保护制度 尽管法国在 1 7 8 9 年的人权宣言中已经规定了生命、 健康、 自由等权利， 但是 1 8 0 4 年的法国民法典并没有规定人格权的内容。在该民法典颁布之后，法院通过判 例对人格权进行了保护，例如在 1 8 5 8 年一个有关肖像权的案例中，法院认为，肖像 权是一个人的绝对权利，禁止他人未经本人以及家庭成员的同意复制和出版某人的 相片。 法国民法典在权利保护方面继受了罗马法的传统。虽然法国民法典依 旧通过“诉权”来保护权利，并未提出请求权的相关理论，但是在司法实践中以及 理论界通过灵活适用法国民法典第 1 3 8 2 条对侵权行为的规定来完成对权利的保 护。通过对侵权行为的灵活解释主观因素不局限于必须具有过错，而损害的概念中 不仅包括已经确实发生的损害而且包括了即将确实可能发生的损害。法国在 2 0 世纪 7 0 年代和9 0 年的两次修正案中分别增加了私生活受尊重权和尊重人之身体方面的权 利。法国的两次修正案关确立了人格权请求权。 法国民法典第 9 条 （1 9 7 0 年修正） 规定了法官有权采取阻止或者抑制妨害私生活隐私的任何措施；第 1 6 - 2 条（1 9 9 4 年 修正）规定了法官有权采取阻止或者抑制对人体非法侵害的任何措施。 法国民法典经历了从最初未规定人格权到通过判例对人格权进行保护，从 侵权法条文到通过修正案确立的人格权请求权来救济人格权的过程。由于观念的限 制，人格权制度在民法典中并未体现出来，但是随着时代的发展以及理论水平的提 高，通过修正案和判例却在人格权问题上做出了重大的变化以适应不断发展的现实 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 社会。各国在完善自己的人格权制度过程中可以借鉴先进的经验，甚至可以移植适 合本国实际的先进的法律条文。 （三）德国民法中的人格权保护制度 1 8 5 6年，德国学者温德沙伊德在从现代观点看罗马法的诉权一书中提出了 请求权的概念，随后德国民法请求权制度得以确立，这突破了罗马法中的以诉权作 为权利救济的方式的做法。 德国民法典第 1 2 条规定： “权利人的姓名使用权为他 人所争执或权利人的利益因他人不经授权使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以 请求该他人除去侵害，有继续受侵害之虞的，权利人可以提起不作为之诉。 ” 这是 德国民法典唯一明确规定了的人格权。德国对姓名权的救济采用的是人格权请 求权和侵权请求权的二元机制。根据第 8 2 3条规定，故意或过失以违法的方式侵害 他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，就负有向他人赔偿由此 产生的损害的义务，即只有在侵害人的行为是出于过错且违反法律，并且损失是一 项法益侵害的后果时，受害人才能要求赔偿损失。德国法对人格权的保护，除了有 关姓名权的规定外，其他有关人格利益的规定都没有绝对权请求权的保护，当这些 权利受到侵害时的法律保护方法，类推适用第 8 2 3条的规定。另外，德国在很早就 有保护肖像权的特殊法律（即 1 9 0 7年 1月 9日的艺术著作权） 。实际上德国民法绝 对权请求权的保护对象主要是以所有权为中心的物权，而其对于除姓名权以外的其 他人格权则无此类似的规定。因此，德国民法对人格权的保护主要是通过以损害赔 偿为主要救济方式的侵权行为法来实现的， 德国民法典对人格权的救济是不充分 的。 德国法下，对物权、人格权等绝对权的保护是通过类推适用第 1 0 0 4条、第 8 2 3 条的相关规定来实现的。通过对这些规范的类推适用，民法典第 1 0 0 4 条的准用于所 有的绝对权以及为法律所保护之利益，比如对已设立且运作的营业权的保护、对人 格权的保护、对商业信誉的保护等等。 德国民法典没有对人格权做出概括性的 保护规定和正面的列举性的规定，只是在侵权行为法部分列举了四种受保护的法益： 生命、身体、健康、自由，并将这四种法益与所有权并列给予保护。此外，1 9 5 4年 德国联邦最高法院通过读者投书案建立了一般人格权制度。很快这一判例产生了扩 陈卫佐译： 德国民法典 ，北京：法律出版社，2006 年，第 3 页。 鲍尔、施蒂尔纳： 德国物权法（上册） ，申卫星 王洪亮译，北京：法律出版社，2006 年，第 228 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 散的作用，随后又通过骑士案、人参案等弥补了德国民法典关于人格权制度的 缺陷，建立了一个较为完整的人格权体系。后来，又通过判例扩大解释立法，依法 保护名誉权、隐私权、肖像权等具体人格权，德国还通过了个人资料保护法等 单行法补充了具体人格权。 （四）日本民法典对人格权的保护 日本民法典第 7 0 9条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的 利益的人，对因此所发生损害的负赔偿责任。” 第 7 1 0 条规定：“侵害他人的身体 权、自由权或名誉权以及侵害他人的财产权等自不待言，依前条的规定负有损害赔 偿责任的人， 对财产以外的损害也必须予以赔偿。 ” 依据日本民法第 7 0 9 条的规定， 侵权行为的成立被认定时，发生受害人对加害人的损害赔偿请求权。 日本民法典 没有规定人格权请求权，但是通过判例的形式确认了这一点。在“北方 j o u r n a l （报 刊）案”中，法院为了预防名誉权免受侵害对杂志的印刷及发行，发出禁止令的临 时处分决定，被告以临时处分及其申请时违法为理由请求损害赔偿。最高裁判所判 决认为， “违法侵害他人的名誉权，受害人除可以要求损害赔偿和实施恢复名誉的处 置外，为排除现实地进行着的侵害行为或预防将来发生的侵害，可以要求加害人停 止侵害行为是适当的。这是因为名誉与生命、身体都是极其重大的保护法益。应该 说作为人格权的名誉权与物权的场合也具有排他性。 ” 日本民法典同德国民法典采取的模式是一致的，通过判例或者解释间 接的规定了人格权请求权的相关内容，在民法典中规定了损害赔偿的相关内容。 （五）瑞士的人格权保护制度 1 9 0 7年瑞士民法典的颁布实施，标志着近代人格权立法已经非常成熟，它 的人格权的规定在人类法制史上具有里程碑性质。经过不断的完善，除了第 2 8 条规 定的在人格权受到不法侵害时，可以向法院申请救济外，增加了从第 2 8 条 a 到第 2 8 条 l的相关规定，使人格权在遭受侵害时或者有受到侵害的危险时都能够得到全部 的救济。与其他大陆法系民法典的规定一样， 瑞士民法典第 2 9条单独规定了姓 渠涛译： 最新日本民法 ，北京：法律出版社，2006 年，第 151 页。 渠涛译： 最新日本民法 ，第 151 页。 姚辉： 民法上的“停止侵害请求权”从两个日本判例看人格权保护 ，检察日报 2002 - 6- 25，第 3 版。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 名权的保护。该法第 2 9条规定：“（1 ）当就某人姓名的使用发生争议时，其可诉 请确定此项权利。 （2 ）因他人冒用姓名而受到侵害的人，可诉请禁止冒用；如冒用 有过失的，并可诉请损害赔偿；如就侵害的种类侵害人应当给付一定数额的慰抚金 时，亦可提出此项诉请。 ” 对姓名权的保护同样采取了人格权请求权和侵权请求权 的双重保护机制。 瑞士民法典首次明确的规定了人格权请求权的相关内容，不仅针对的是已 经发生的侵权行为，而且包括了即将发生的侵权行为。为了预防侵权行为的发生， 避免造成更大的损害后果， 瑞士民法典的做法是值得我们借鉴的。 （六）我国台湾地区的人格权保护制度 我国台湾地区的“民法典”对人格权的保护作了较为完善的规定。 1 9 2 9 年的中 华民国民法典第 1 8 条规定：“人格权受到侵害时，得请求法院除去其侵害。前项 情形，依法律有特别规定为限，得请求损害赔偿或抚慰金。”此处“除去侵害”针 对的是正在继续中的侵害。我国台湾地区在 2 0 0 0 年修正“民法典”是在第 1 8 条第 1 款后半段增加了“有侵害之虞时，得请求防止之” ，从而健全了人格权请求权的内容。 此处的“请求防止”针对的是侵害的可能性，请求排除之时，被害人可以请求法院 的救济，也可以向加害人直接请求。如偷拍他人照片作为杂志的封面人物，亦是不 法侵害他人的人格权（肖像权） ，受害人可以请求销毁其底片以及回收杂志，如果出 现再次发行的可能的，可以请求中止发行。第 1 8 4 条规定： “因故意或过失，不法侵 害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者 亦同。 ”此条是关于损害赔偿请求权的基本规定。第 1 9 5 条第 1 项规定：“不法侵害 他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操、或不法侵害他人人格法益而 情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，其名誉被侵害 者，并得请求恢复名誉之适当处分。” 台湾地区的“民法”对姓名权的保障，包括 姓名的排他使用权和除去侵害请求权的权利。第 1 9条规定： “姓名权受到侵害时， 得请求法院除去侵害，并请求损害赔偿。 ”法律一方面保障姓名的自行使用，不受他 人侵扰，另一方面，可以排除他人的不当使用。此外，将姓名权的保护扩大至商业 领域，艺名、笔名、字号等亦受到保护。在姓名权受到侵害以后，受害人可以根据 殷生根、王燕译： 瑞士民法典 ，北京：中国政法大学出版社，1999 年，第 13 页。 王泽鉴： 侵权行为法（第一册） ，北京：中国政法大学出版社，2001 年，第 104 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 0 第 1 9 条和第 1 8 4 条的规定向法院请求救济或者请求加害人停止侵害。台湾有的学者 认为此条文中的“请求损害赔偿”与第 1 8 4 条的相关规定造成了一定的重复。 我国台湾地区“台湾高等法院”有关“肖像权属于人格权之一种，人格权受侵 害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之”民事判决中写到： “根据民法第 1 8条规定： 人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵 害之虞时，得请求防止之。 肖像权属于人格权之一种。从而被上诉人依此规定诉求 上诉人就其所有系争书籍及所附之光盘中使用被上诉人之系争肖像予以除去，将来 出版前揭书籍及所附光盘，不得使用系争肖像为有理由，应予准许。 ” 由此我们也 可以看出，台湾地区的民法对人格权的保护亦规定了两种体系保护请求权和因 侵权行为产生的请求权，这里的保护请求权是指人格权请求权只是称谓不同罢了。 并且两者是相互独立的存在的，共同配合的保护人格权，使权利人能够最大限度的 享有自己的权利并且在受到侵害时能及时得到的的救济。 “从人格权的发展史来看，在人格权及其保护方面经历了一个从仅规定个别人 格权发展到对人格权进行具体列举并进行概括规定的过程，从民法仅仅在侵权行为 法范围内对人格权保护进行消极保护的规定发展到民法在人法部分对人格权做 出积极地正面的规定。 ” 促进人格权的保护，建立完善的人格权制度在我国的经济 体制改革不断深入，政治民主制度逐渐完善的今天是一个亟需解决的问题。各国民 法都在法典或者判例中规定了人格权请求权和侵权请求权两种救济方式，可以说是 现代民法发展的一个重要标志。从大陆法系的立法考察来看，大多数国家对人格权 的保护主要是通过侵权法来实现的。随着时代和观念的不断发展，各国又通过修正 案、判例、司法解释等逐渐完善了人格权的保护制度。 二、英美法系人格权保护制度 英美法系的国家和地区对人格权的保护主要是采取判例法的模式。根据多年判 例总结的规则，对人身权的侵害行为主要包括：威胁、殴打、非法监禁、精神折磨、 毁坏名誉和侵犯他人秘密权，尤其在名誉权和隐私权的保护上更是突出。 英国颁布 黄立： 民法总则 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年，第 99 页。 台湾高等法院民事判决 2005 年度上易字第 958 号。 张新宝： 人格权法的内部体系 ， 法学论坛2003 年第 6 期。 屈万芳： 论人格权的本质及民法保护 ， 2007 年 7 月 26， 2009 年 12 月 11 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 1 的 1 9 5 2 年毁损名誉法1 9 6 8 年剧院法等都强调了对于名誉的保护；美国则最 先提出隐私权，并出现了关于隐私权的制定法，如 1 9 7 4年的隐私法 。在美国的 司法理论和实践中，把其他对人格利益的伤害作为民事侵权行为的也比较盛行。 英美法系上的权利救济主要包括普通法和衡平法上的救济两种方式，前者表现 为令状制度，后者则表现为禁止命令制度。英美法中的令状也主要是针对财产权的， 其中有种令状“直接侵权行为”的原意是“破坏社会秩序的行为”，后来逐渐发展 该令状不仅适用对物和不动产的侵害，而且也适用于对人身受侵害的情形，受害人 受到立即且直接的损害后果时，可以申请此令状。在很多时候，因为令状的申请太 严格，受害人的权利不能得到及时的救济，为防止侵害行为或侵害状态的产生、持 续或反复，当事人可以在令状和损害赔偿无法获得救济时，向法院申请禁令来寻求 保护。禁令是禁止实行或持续违法行为、不作为的法院命令，这在过去是衡平法给 予的救济，只能由大法官法院发布，但是现在高等法院的所有庭都可以发给。对于 反复的持续的侵害往往可以申请禁令。英美法上的禁令主要包括以下类型： （1 ） 中间的禁令和终局的禁令（2 ）禁止的禁令和强制的禁令（3 ）预防的禁令（4 ）代替 禁止命令的损害赔偿。 当受害人的人格利益将要或正在遭受侵犯，他有权向法院要 求禁令救济，以避免对隐私等权利将发生的侵害或减轻正在发生的侵害。英美法的 禁令起到了大陆法上的预防妨害请求权和妨害防止请求权相同的功能。禁令是指法 院的一种命令，其要求被告停止某种错误行为或者命令被告采取积极措施来纠正其 错误行为。禁令是一种衡平法上的救济，而不是普通法上的救济，因为普通法上的 救济必须证明原告享有某种“权利” 。禁令属于衡平法上的救济，其发布由法院自由 裁量决定。尤其对于那些预先禁止发行的禁令而言，法院往往从严掌握，因为这种 禁令被视为一种对言论自由的严重威胁，其可能完全剥夺人们表达自己意见的机会。 三、我国的人格权保护制度 我国民法通则关于人身权的规定主要体现在两大部分。第一部分“民事权 利”部分，第 9 8 条至第 1 0 5 条。在这些条文中，人身权与物权、债权、知识产权相 并列，但只规定了人格权的禁止性的条款，没有规定人格权请求权的内容。第二部 令状主要包括以下几种：1、非法强占的动产恢复；2、非法留置的动产恢复；3、返还确定金钱；4、封印契约 赔偿；5、直接侵权行为；6、侵害遗失物；7、承诺履行赔偿； 8、不当得利；9、不动产侵害。 杨良宜、杨大明： 禁令 ，北京：中国政法出版社，2000 年，第 126 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 2 分“民事责任”一章中第 1 1 9条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗 费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬 费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第 1 2 0条规定：“公民的姓名权、 肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响， 赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的， 适用前款规定。”这里的规定将一般认为是绝对权请求权责任方式的停止侵害作为 侵权请求权的形式加以规定的。 侵权责任法第 1 5条规定：( 一) 停止侵害( 二) 排 除妨碍( 三) 消除危险( 四) 返还财产( 五) 恢复原状( 六) 赔偿损失( 七) 赔礼道歉( 八) 消 除影响、恢复名誉。其中（一） （二） （三） （六） （七） （八）一般认为是对人格权保 护的责任方式。虽然我国的民法通则较为全面的规定了特别人格权，如生命健康权、 姓名权和名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权，但是没有规定非常重要 的隐私权、信用权等，也没有规定一般人格权，随着时代的发展，后来的法律和司 法解释逐步健全了人身权体系。 我国民法通则以及刚刚通过的侵权责任法关于民事责任的规定，受到 各种不同声音的评论。魏振瀛教授认为： “ 民法通则中民事责任的规定，近二十 年来的司法实践证明其效果是正面的，是我国民法的精华应当纳入民法典，而不是 抛弃。 民法通则规定的多种民事责任形式是实现“民事权利宣言”的法宝。 ” 另 外有的学者持不同的意见： “深受德国、日本和台湾地区民法的影响，我国民法理论 上一直都承认请求权制度的存在，请求权的权利体系构造与其继受母体大同小异， 但在立法上，我国的民法通则并没有采用请求权的概念，从而也无法构建 请求权的完美体系，不过民法通则却创设了民事责任制度作为私权的保护手段。 民法通则的这种制度安排，混淆了债和责任、混淆了私权的防卫性保 护手段和私权的进取性保护手段，造成民法理论上的混乱。 ” 四、小结 从对大陆法系和英美法系的考察来看，人格权的发展历程告诉我们，人格权是 魏振瀛： 论规定的民事责任 ， 现代法学2006 年第 3 期。 唐昭红： 论人格权请求权知识产权请求权的确立对侵权的民事责任的再次诘难 ， 法商研究2002 年第 2 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 3 随着经济、政治、科技、媒体等社会变革而逐渐完善的，人格权及其保护的立法发 展是一个渐变的过程。具体来讲，具有以下的特点： 第一，具体人格权的类型逐步增多。在文明社会的初期，人只享有生命权、健 康权，大约在公元前数世纪，才出现名誉权、贞操权；至罗马法时期，自由权的概 念才正式出现，近现代立法确立了姓名权、肖像权，直到现代，才出现一般人格权、 隐私权、信用权等权利使人格权制度趋于完整。 第二，人格权的保护方式逐渐成熟。首先，最初侵害人格权的精神损害赔偿限 定主义逐渐被各国立法和司法实践所突破，侵害物质性人格权和精神性人格权都可 以请求精神损害赔偿。其次，逐渐形成人格权请求权和侵权请求权双重保护的机制。 人格权请求权在许多国家得以确立，这是人格权成熟的标志之一。 第三，人格权立法从分散形式逐渐向整体形式转变。古代关于人格权救济的立 法规定，缺乏系统性，更不具有概括性。随着时代的不断地发展，民法典制度化以 后，对于保护人格权出现了概括性条文和系统性的规定，其中以瑞士民法典的 规定最具有代表性。 第四，人格权作为历史的范畴处于不断发展之中，随着社会的进步和人自身的 发展，人格要素越来越丰富，这些要素并非立法者事先能够预料，是否应该受到保 护都依赖于司法审判过程中法官对个案的利益衡量，对此大陆法系通过人格权保护 上的一般性条款的创设将其作为法律适用问题纳入制定法的轨道， 英美法系则在 “法 官造法”的判例法轨道上有条不紊地运行。 从大陆法系与我国民法通则的比较来看，我国的做法与传统的大陆法系的做法 大相径庭。传统的大陆法系对绝对权的保护存在着两种思路：一种是从绝对权的内 部效力来保护，即绝对权请求权；一种是从绝对权的外部效力来保护，即通过追究 责任来进行保护，侵权请求权。而我国民法保护权利的思路是一步到位。当民事权 利受到侵害时，在大陆法系民法上，第一步要考虑的是能否从权利自身内在的效力 着眼对权利进行保护，也就是权利人能否行使物权请求权、人格权请求权、知识产 权请求权，只有权利人无法行使上述请求权，或者虽能行使上述请求权，但还不足 以保护权利的，才考虑第二步，即从责任的角度对权利加保护，主要是对权利人进 行损害赔偿。在我国民法上，一旦权利受到侵害，则直接运用责任制度来对权利进 杨立新： 国外人格权的发展 ， 河北法学1995 年第 4 期。 杨立新： 国外人格权的发展 ，1995 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 4 行保护，缺少大陆法民法上从权利自身内在效力着眼对权利进行保护这一步。我国 的处理模式是将保全的请求权与赔偿之债的请求权混在一起。在我国，人格权的民 法救济一直由侵权法独立承担，通过将侵害人格权的行为确认为侵权行为的方式， 使侵权人承担相应的民事责任，对人格权遭受侵害的受害人予以救济。不能否认， 通过侵权法对人格权进行救济是民法救济的主要途径，损害赔偿是主要的救济形式， 但是，侵权法的救济不是唯一的途径和形式。 第三节 人格权请求权和侵权请求权关系的学说考察 一、外国及台湾地区的相关学说 德国学者拉伦茨认为， “权利人依姓名权可以通过诉讼要求，排除现有的侵害并 在侵害再度出现时，可以提起停止侵害之诉。 ” 由此可以看出，他对确认人格权请 求权持肯定意见。在日本除损害赔偿请求权外，预防妨害、排除妨害的人格权请求 权是否应该确定存在着分歧。 “有学者认为，在构成侵权行为的侵害行为仍在继续的 场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害人的救济是不充分的， 这种观点是认可停止侵害请求权存在的依据。但是，通说对现行法上作为侵权行为 的效果，不承认侵权请求权的存在。 ” 在我国台湾地区，史尚宽先生认为： “人格权 因其为绝对权、其有被侵害之虞者，亦可根据民法第 7 6 7条关于物权请求权的 规定请求防止之。 ” 王伯琦先生认为：人格权的保护方法有两种，除去侵害请求和 损害赔偿请求权；人格权的保护应当与所有权的保护相一致，人格权得受到与财产 权统一的保护。 二、我国的相关学说 在我国民法典起草的过程中，对于是否继承民法通则第 1 3 4条规定的民事 责任的形式产生了较大的争议，是将各种责任形式规定在一起，还是应该按照大陆 法系的做法将绝对权请求权和侵权请求权分别独立规定？在刚刚通过的侵权责任 卡尔拉伦茨： 德国民法通论（上册） ，王晓晔、邵建东等译，北京：法律出版社，2003 年，第 167 页。 于敏： 日本侵权行为法 ，北京：法律出版社，2006 年，第 352 页。 史尚宽： 民法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年，第 129 页。 王伯琦： 民法总则 ，1979 年 8 版，转引自杨立