（民商法学专业论文）优先权制度的理论和立法问题研究.pdf

s t u d y in go nt h et h e o r i e sa n d l g i s l a t i w i s s u e , , d fp r i o r i t ys ystemleq sa t i v es s u e so v s t e m i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：盔是爱口局年年月 7 ，o 刃日 | 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 t 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：多，堡一 翩獬：弼瑗 ，、f 冬吹 纵 o o 年 c 2 0 o 年 日 日 7、 力，7 月 月彳年 摘要 优先权观念起源于古罗马法，但罗马法中并未规定优先权制度，而仅仅是 萌生了优先权的一些观念。直到1 8 0 4 年法国民法典第三卷第十八编规定了优 先权，优先权才真正以法律制度的形式表现出来。后在近代日本以及意大利等 国的民法典中发展为一项独立的法律制度。优先权从其诞生之日起就肩负着保 障弱势群体、维护基本人权，维持社会稳定，保障国家利益和社会公共利益， 实现社会公平与正义的重任。 我国目前没有制定统一的优先权制度，但是我们对优先权制度存在着巨大 的需求，因此加强优先权制度的研究和引入具有重要的意义。本文以追求实质 正义为根本宗旨，采用比较分析法的研究方法，以国外的优先权制度为主要参 照，对优先权制度进行了较为系统的深入研究。本文通过对优先权制度的历史 演变考察，法、同、意等国优先权法律制度的比较评析，优先权的特征、性质评 析，论述了优先权制度的经济和社会价值，并结合我国的客观现实和法律传统， 对建立我国优先权制度提出立法构想。 本文共分5 个部分。第一部分对优先权的演进进行了总体的介绍。第二部 分分析了优先权存在的经济和社会价值。第三部分对我国现有的优先权立法进 行归纳分析。第四部分围绕我国优先权的立法模式选择，提出了我国完善优先 权制度立法的具体措施。最后一部分为结论。 关键词：优先权，物权法，立法价值 a b s t r a c t p r i o r i t yc o n c e p to r i g i n sf r o mt h er o m a nl a w i td i d n th a v ed e f i n i t er e g u l a t i o n s o fp r i 嘶t yi nr o m a nl a w , b u ti nw h i c ht h e r ee x i s t e ds o m eg e r m i n a t i o no ft h ec o n c e p t o fp r i o r i t y p r i o r i t yh a db e e nd e f i n i t e l yr e g u l a t e di np o s i t i v el a wu n t i li tw a s s t i p u l a t e di n 18a r t i c l e3o ff r e n c hc o d e18 0 4 t h e ni te v o l v e si n t oa l li n d e p e n d e n t l e g a li n s t i t u t i o ni nt h em o d e mh i s t o r yo ft h ec i v i lc o d eo fj a p a n 、i t a l ya n ds oo n p r i o r i t ys y s t e m i n d e e de x e r t sd i s t i n c ti n s t i t u t i o n a lf u n c t i o ni n p r o t e c t i n g d i s a d v a n t a g e dg r o u p s ，m a i n t a i n i n g f u n d a m e n t a lh u m a n r i g h t s a n ds o c i a l s t a b i l i z a t i o n ，s a f e g u a r d i n g n a t i o n a li n t e r e s ta n dc o m m o ni n t e r e s t s ，a sw e l la s p u r s u i n go f j u s t i c e f o ro u rc o u n t r y , w h i c hh a sn op r i o r i t ys y s t e m ，t h e r ei sag r e a tn e e df o rt h e p r i o r i t ys y s t e ma n di ti so fg r e a tp r a c t i c a li m p o r t a n c et o s t r e n g t h e n i n gt h er e s e a r c h i n t r o d u c eo ft h ep r i o r i t ys y s t e m p r i o r i t ys y s t e mh a sb e e nd e e p l ya n ds y s t e m a t i c a l l y i n v e s t i g a t e di nt h i sp a p e rw h i c hs t a t e st h es u b s t a n t i v ej u s t i c ea si t sm a i np u r p o s e ， a n da d o p t ss o m er e s e a r c ha p p r o a c h e sl i k ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t a k e sp r i o r i t y s y s t e mo fs o m en a t i o n sa sr e f e r e n c e t h ep a p e rh a sp r o p o s e dac o n c r e t ea s s u m p t i o n o fi m p l a n t i n gp r i o r i t ys y s t e m ，t r a c i n gt h ed e v e l o p m e n to ft h ep r i o r i t ys y s t e m ； m a k i n gc o m p a r i s o n sb e t w e e nr e l a t i v el e g i s l a t i o n si nj a p a na n df r a n c ea n di t a l y , a n a l y z i n gi s s u e so ft h en a t u r e ，c o m b i n gr e a l i t ya n dl a wt r a d i t i o no fo u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i s tp a r ti sf o c u s e do nt h eg e n e r a l i n t r o d u c t i o no fh i s t o r yo ft h ep r i o r i t ys y s t e m i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea r t i c l em a i n l y a n a l y z e st h ei s s u eo f e c o n o m i ca n ds o c i a lv a l u eo fp r i o r i t y t h et h i r dp a r ti sa b o u t t h ec o n c l u s i v ea n a l y s i so ft h ee x i s t i n gp r i o r i t yi no u rc o u n t r yl e g i s l a t i o na n dt h e f o u r t hi sa b o u tt h ec h o i c eo f l e g i s l a t i v em o d e o f p r i o r i t yi nc h i n a a n dt h el a s tp a r ti s t h ec o n c l u s i o n k e y w o r d s ：p r i o r i t y , r e a lr i g h tl a w , l e g i s l a t i v ev a l u e 目录 第1 章引言1 第2 章传统优先权制度的产生、发展以及特性2 2 1 优先权观念萌芽于罗马法2 2 1 1 罗马法上的嫁奁制度2 2 1 2 罗马法上的监护制度2 2 2 优先权制度的继承和发展3 2 2 1 优先权制度确立于法国3 2 2 2 优先权制度冷遇于德国4 2 2 3 优先权制度发展于日本4 2 2 4 优先权制度在意大利的传播5 2 3 传统优先权制度的特点以及性质分析5 2 3 1 传统优先权制度的特点5 2 3 2 传统优先权制度的性质6 第3 章优先权制度存在的价值分析9 3 1 优先权制度的经济价值9 3 2 优先权制度的社会价值1 0 第4 章我国优先权制度的立法现状1 2 4 1 我国现行法律中关于优先权的规定1 2 4 1 1 具体部门法里的规定1 2 4 1 2 司法解释中关于优先权的规定1 2 4 2 我国现行有关优先权的规定的缺陷1 3 第5 章我国法律中优先权制度构筑的探讨15 5 1 优先权制度自身的构筑1 5 5 1 1 一般优先权1 5 5 1 2 特别优先权1 6 5 2 优先权制度在我国民法典上的位置1 7 5 3 关于优先权欠缺公示以及建立优先权公示制度的问题1 8 5 3 1 优先权欠缺公示制度的分析1 8 5 3 2 优先权制度构建公示制度1 9 5 4 关于优先权制度的顺位问题2 0 5 4 1 一般优先权之间的顺位2 0 5 4 2 特别优先权之间的顺位2 1 5 4 3 一般优先权与特别优先权之间的顺位2 2 5 4 4 优先权与典型担保物权之间的顺位2 3 第6 章结论2 6 参考文献2 7 i i i 致谢2 9 个人简历3 0 i v 第1 章引言 优先权观念源于古罗马法，在近现代法国、同本、意大利等国演变为独立的 优先权制度。优先权制度破除了债权平等原则，反映了对特殊债权以及其体现的 特殊社会关系予以特别保护的目的。优先权制度背后体现了追求实质正义和公平 为价值目标，旨在保护弱势群体，维护公共利益以及维持特定的社会经济秩序。 我国目前既没有建立统一的优先权制度，也没有建立起完善的替代性制度，但现 今迅速发展的社会却存在着巨大的优先权制度需求。在物权法颁布之前，很 多学者认为物权法是一个为优先权制度提供绝好机会的平台，但是经过多次 讨论、多次反复，最终通过的物权法并没有规定优先权制度。由此可见，优 先权制度在理论和立法中都存在较大争议，实有继续研究的必要，从而有利于日 后制定民法典时，能够合理构建优先权制度。正是因为优先权制度具有如此重要 的意义以及其具有复杂的理论问题，笔者意欲通过对它的研究，立足于其历史演 变进程，采用历史分析研究方法、比较分析研究方法，以法国、日本、意大利等 国的优先权制度为主要参照系，结合我国现有的立法特点和客观现实对优先权制 度在我国立法上的构建提出自己的意见，期望对我国的优先权制度建设有所裨 益。 第2 章传统优先权制度的产生、发展以及特性 2 1 优先权观念萌芽于罗马法 2 1 1 罗马法上的嫁奁制度 优先权最初渊源于古罗马法，乃是从古罗马的嫁奁制度和监护制度中孕育而 生。罗马婚姻实行嫁奁制度，嫁奁制度在当时的罗马不仅是一项法律制度，而且 是一种社会制度。嫁奁是妇女因结婚而带到丈夫家去的财产。1 其所有权属于丈 夫，丈夫可以自由处分，而且也不负返还的义务。早期的罗马法中，离婚时嫁奁 是不可索回的。当时的罗马社会民风淳朴，离婚也是少有的。“偶有发生，依习 惯、宗教成规，亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子 离婚后的生计，后来有监察官的干预。 2 所以嫁奁问题并不突显。 但是，当民风败坏，离婚变得频繁时，这种嫁奁不能索回的做法便引发了很 多社会问题。此外，随着经济发展，财富增加以后，嫁奁数额有多至数万阿司的， 一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物。3 因此罗马人便开始关注遭休弃的妻子所蒙 受的损失，对丈夫获利的正当性产生质疑，竭力设法解决这一问题便成了罗马人 不得不回避的社会现实。对于嫁奁问题，在保护妻子利益方面主要有两种方法： 要式口约诉和仲裁。要式口约诉须事先己订有要式口约，仲裁的裁决如若对当事 人产生效力须经双方协商同意。如果事前未订要式口约，事后丈夫对仲裁的裁决 又不愿执行，那么妻子的利益就得不到保障。4 因此，“要式口约诉 中，嫁奁返 还只是一种普通债权。大法官为弥补这一缺陷，创造了“妻财诉 ，使妻子在没 有要式口约约定返还嫁奁的情况下可提起该诉，以追索嫁奁。这种返还嫁奁的权 利则属于优先债权，它优先于普通债权。换言之，为了保障嫁奁的退还，妇女对 于丈夫的所有债权人来说就享有“索要优先权”，包括对那些用嫁奁款购买的物 品。5 至此，优先权制度开始萌芽。 2 1 2 罗马法上的监护制度 罗马法的监护制度中也体现出优先权萌芽的影子。罗马法的监护制度强调 “监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的 l 周桕：罗马法原论( 上) ) ，商务印书馆，2 0 0 4 年第l 版，第2 0 2 页。 2 同注l ，第2 0 9 页。 3 同注1 ，第2 l l 页。 4 宋宗宇： ，2 0 0 1 年第l o 期，第6 页。 3 9 申卫星：“我国优先权制度立法研究”，法学评论，1 9 9 7 年第6 期，第6 3 页。 4 0 谢哲胜：“中华人民共和国物权法综合评析”，上海交通大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 年第3 期， 第6 页。 1 4 第5 章我国法律中优先权制度构筑的探讨 5 1 优先权制度自身的构筑 优先权制度在我国民法中如何建立是一个非常复杂的问题。在着手探讨优先 权制度的构筑问题时，我们首先应当想到的是优先权制度本身的结构问题。通过 对优先权制度的分析，笔者认为，优先权制度自身应当从一般优先权和特别优先 权的两分法来入手。 5 1 1 一般优先权 一般优先权可将其界定为就债务人的全部财产优先受偿的优先权。其效力范 围概括地及于债务人的全部财产之上。即这些债权既可以是针对一般动产的优先 权，也可以是针对一般不动产的优先权。它包括的范围应当有：( 1 ) 为全体债权 人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分配、诉讼等而发生的费用。这些费 用的支出有利于全体债权人，因此应当由全体债权人承担。此外，只有为了全体 债权人利益而发生的费用才能享有优先权，如果仅是为了个别债权人的个别利益 而发生的费用，则不享有优先权。( 2 ) 职工的工资。工资是职工维持其本人以及 其家属生存需要的重要保障，这种优先权涉及到基本人权的保护的问题。此外， 王利明先生在其起草的中国物权法草案建议稿中将工资划分为最近1 年内的 职工工资和除最近1 年内职工工资以外的职工工资及其他劳务费用两种情况。们 笔者认为这种限制具有一定的合理性，值得借鉴。( 3 ) 社会保险费用。其是国家 为劳动者提供的一种社会福利，同样也是为了维护劳动者的基本生存权。( 4 ) 税 金。我国民诉法和破产法中将企业所欠税款置于职工工资和社会保险费用之后作 为第二顺序优先受偿；保险法将保险企业破产时所欠税款置于职工工资和社 会保险费用、赔偿或给付保险金债权之后作为第三顺序优先受偿；海商法将 船舶吨税置于第三顺序优先受偿；税收征收管理法将税收优先于无担保债权 受偿，但是，所欠税款先于担保物权成立的，税收先于担保物权受偿。由此可见， 税收优先权大多属于一般优先权，属于特别优先权的只有船舶吨位优先权。4 2 上述的一般优先权范围是我国现行法律中涉及到的，对于丧葬费用、医疗费 用、日用品供给费用、事故受害