（民商法学专业论文）专家的民事责任制度研究.pdf

中文摘要 摘要 现代社会发展迅速，社会分工愈加精细，对各个领域都为精通的“全才”现 在已很少见到。人们在社会生活中，基于自身专业知识、能力与经验的欠缺，或 者时间、精力的有限，往往要依赖于他人的知识和技能。而具有专业知t 鳆、技能 并由国家承认其执业资格的专家更是为他人所信赖。因此，建立专家的民事责任 制度，对于市场经济的发展和当事人利益的维护，具有重大的意义。 本文以专家民事责任为研究对象，运用比较、历史分析、法律价值分析等多 种研究方法，对专家民事责任的各个责任形态进行了深入的分析和研究。力图增 进对专家民事责任理论的了解，唤起对专家民事责任的重视，并对专家民事责任 制度体系的建立和完善有所裨益。 本文共分四章。 第1 章是专家民事责任的基本问题。本章是本文提出问题部分，首先对专家、 专家责任的相关概念进行了界定，之后对专家责任的归责原则进行了探讨，并提 出专家责任的归责原则应当是过错责任原则。 第2 章是专家民事责任的类型。本章结合了专家民事责任的对象以及专家民 事责任的性质对专家民事责任的类型进行论述。首先阐述了专家对合同相对人的 民事责任，之后分析了专家对第三人的民事责任。 第3 章是专家民事责任的承担。本章首先从专家过错、损害事实、因果关系 等方面对专家民事责任的构成的要素进行了分析，之后论述了专家责任的承担的 相关问题，包括专家责任承担主体、责任承担的限制及责任保险制度。 第4 章是建立我国专家民事责任制度。本章是本文解决问题的部分，笔者从 宏观的制度构建和微观的法条设计两个方面对我国专家民事责任制度的建立提出 了建议。 关键词：专家；专家责任；侵权行为法：合同法 ar e s e a r c ho ne x p e r t s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e m a b s t ra c t w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n dt h em o r e a n dm o r er e f i n e dl a b o 。d 1 v 1 s l o n a na 1 1 r o u n dc 飘s e l d o mb e e nf o u n dn o w p e o p l ea l w a y sl i e o no t h e r sk n o w l e d g ea n d c r a f t s m 觚s h i pb e c a u s eo f t h e i rd e f i c i e n c yo fs p e c i a l t yl o r e ，c a p a b i l i t ya n de x 唧e n c e ，o r l i m i t e dt i m ea n de n e r g y u n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e ，p e o p l ep r e f e r t or e s to nt h ee x p e r t s w h op o s s e s ss p e c i a l t yk n o w l e d g e ，s k i l la n dc e r t i f i e dq u a l i f i c a t i o n c o n s e q u e n t l y ，t h e f o u n d a t i o no fe x p e r t s ，c i v i ll i a b i l i t ys y s t e mh a sg r e a ts i g n i f i c a t i o ni n t h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m ya n dt h em a i n t e n a n c eo fp a r t i e s p r o f i t t h i st h e s i sw o r k so v e rt h ee x p e r t s c i v i ll i a b i l i t y ，u s e s c o m p a r i s o n ，h i s t o r i c a l a n a l v s i s 纽dl e g a lv a l u ea n a l y s i s t oi n v e s t i g a t et h ee v e r ym o d a l i t yo fe x p e r t s c i v i l l i a b i l i t y b yt h e s em e a n s ，t h ea u t h o r t r i e st op r o m o t et h er e a l i z a t i o no ft h ee x p e c 删 l i a b i l i t yt h e o r y ， a r o u s et h er e g a r da n db e s t e a d st h e i n s t a u r a t i o na n dp e f f e c t l o n o f e x p e r t s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e m t h ew h o l et h e s i sd i v i d e si n t ot o u rp a r t s n ef i r s lp a r td i s c u s s e st h eb a s i ci s s u e so fe x p e r t s c i v i ll i a b i l i t y i t i st h ep a r to f p u t t i n g f 0 刑a r dq u e s t i o n s t h ea u t h o rd e f i n e st h er e l a t i v en o t i o n so fe x p e r t a n de x p e r t s c i v i ll i a b i l i t y ，t h e np r o b e si n t ot h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e s a n dp u t sf 0 删a r ot h a tt n e i m p u t a t i o np r i n c i p l e ss h o u l db ef a u l tl i a b i l i t y t l l es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h et y p e so fe x p e r t s c i v i ll i a b i l i t y ，c o r n b i n e dw i t h i t s 0 b j e c t sa i l dt h ec h a r a c t e r s ，i n w h i c ht h ea u t h o rd i s c u s s e st h ec i v i ll i a b i l i t y b 咖e e x p c n s 姐dd i e n t s ，i n c l u d i n gl i a b i l i t yo fc o n t a c ta n dl i a b i l i t yo f t o r t t h ea u t h o ra l s o a i l a l y z e st h ec x p c n s ，l i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t i e sw h o h a v en oc o n t r a c t u a lr e l a t l o n s h l p w i t ht h e m ，e s p e c i a l l y t h el i a b i l i t y t ot h e t h i r d p a r t y c a u s e db ye x p e r t s 。 m i s r e p r e s e n t a t i o n t h et h i r dp a r tt u r n st os e et h el i a b i l i t yw h i c he x p e r t sn e e dt 。b e a r , i n a u t h o r a n a l y z e st h ee l e m e n t s 。fl i a b i l i t yc o m p 。n e n tb yi n v e s t i g a t i n g t h ef a u l t w h i c ht h e o fe x p e r t s ， 墨苎垫矍 t h ef a c to fd a m a g ea n dt h ec a u s a l i t y ，a n dt h er e l a t i v ei s s u e si n c l u d i n gt h es u b j e c to f l i a b i l i t y ，t h el i m i t a t i o no ft h eb e a r i n go fl i a b i l i t ya n dl i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e m t h ef o u r t hp a r ti st h ec o n c l u s i o no ft h ew h o l et h e s i s ，i nw h i c ht h ea u t h o rp r o b e s i n t ot h ef o u n d a t i o no fe x p e r t s c i v i ll i a b i l i t yi no u rc o u n t r y i nt h i sp a r tt h ea u t h o rg i v e s a d v i c e so nt h ef o u n d a t i o no fo u re x p e r t s c i v i ll i a b i l i t ys y s t e mb o t hi nm a c r o s c o p i c a l f o u n d a t i o no fs y s t e ma n dm i c r o c o s m i cd e s i g n a t i o no fp r o v i s i o n s k e yw o r d s ：e x p e r t ；e x p e r t s c i v i ll i a b i l i t y ；t o r tl a w ；c o n t r a c tl a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 童塞鲍民蔓嚣堡剑廑班究：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名蝴 湘7年月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法 ，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密面( 请在以上方框内打“4o ) 论文作者签名：璐蔽 导师签名： 同期：沏湃月 专家的民事责任制度研究 引言 现代社会分工越来越细，而人与人之间无论在日常生活中还是在经济层面上 的关系越来越密切，人与人之间的相互依赖越来越重要。具有专业知识、技能的 专家在商业社会中扮演着重要的角色，发挥着重要的作用。 在我国，行业的专业化进程随着社会经济的快速发展也大大加快，但总体来 说我国的专业行业的发展仍处于初级阶段。行业的专业化进程的加快在增加专家 与广大服务对象接触机会，拉近双方距离的同时，也不可避免的伴随了双方利益 摩擦和冲突的加剧。各专业行业发展的进程中经常伴随着专家执业纠纷，律师、 医生等专家不断因为不当执业行为被推上被告席。专业行业的现状强烈要求有相 关专门的法律出台进行调整。 我国的专家责任立法长期坚持行政本位，重专家行政、刑事责任，对专家民 事责任则没有相应的规定。少数有关专家责任的立法散见于律师法，执业医师法、 会计师法、公证法等各行业的特别法中，而没有统一的关于专家责任的规定。在 现实生活中，专家民事责任的地位和重要性却日益突出，越来越多的情况需要专 门的专家民事责任制度立法加以解决。现实的发展迫切需要建立科学统一的专家 民事责任制度体系。 2 0 0 3 年，由中国民法典立法研究课题组编纂的中国民法典侵权行为编草 案建议稿的第2 章第3 节对专家责任进行了规定。虽然本节规定相对简单，并 没有囊括专家责任的全部问题，但可以说是我国专家责任立法的一大进步。 笔者试图通过深入研究专家民事责任的一系列基本问题和实践问题，构建起 系统的专家民事责任制度体系，以适应现实的要求，为解决立法现状与现实需要 之间的矛盾提供一个参考和思路。 第1 章专家民事责任的基本问题 第1 章专家民事责任的基本问题 1 1 专家的相关问题 1 1 1 专家的概念 在日常生活中，人们一般认为专家包括两种人：一种是对某一门学问有专门 研究的人，另一种是擅长某项技能的人。但是在民法或者侵权行为法领域，我们 谈到的专家( e x p e r t ) 并不包括那些进行理论研究工作的学者，也不包括那些从 事实践活动但是不与当事人或者顾客直接或间接打交道的具有专业知识或技能的 人员。 现代汉语小词典中对专家的定义是“对某一学问有专门研究的人；擅长 某项技术的人。”“，这是一个广义上的专家的概念，不能准确的定义本文所要讨 论的法律意义上的专家。邹海林先生给专家的定义是：“专家是指具有特定的专 门技能和知识，并以提供技能或知识服务为业的人员，主要包括律师、建筑师、 医师、注册会计师、评估师、保险辅助人等。”0 1 ，这个概念对专家的内涵定义得 不够准确，没有突出专家具有国家认可的资格的特征。张新宝先生给专家的定义 是：“具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提 供专门服务的人。川”中国民法典侵权行为编草案建议稿( 以下称建议稿) 对专家的定义是：具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书 和执业证书、向公众提供专业服务的人，为本法所称的专家。“该定义与张新宝先 生的定义基本一致，全面的体现了专家的特点，为本文所采纳。 依据专家的定义，笔者认为，专家一般都具备以下条件：( 1 ) 受过某一方面 的专门职业教育和训练( 如高等学校的医学、法学教育) ，这种训练和教育一般 1 现代汉语小词典上海：商务印书馆，1 9 8 3 ，7 3 5 2 邹海林责任保险论北京：法律出版社，1 9 9 9 ，1 0 6 3 h i l p ：l i e , i v c i v i l i a w c o r n ，c r d w e i z m a n g d e f a u | t a s p ? i d = 1 2 4 9 4 4 梁慧星，张新宝，龚赛红等中国民法典侵权行为编草案建议稿法学研究2 0 0 2 ，2 ；1 4 0 专家的【屯事责任制度研究 为国家高等教育或者中等教育的一部分，或者得到国家的认可； ( 2 ) 具有从事某 项专业工作( 执业活动) 的执照( 如律师的执业证书、注册会计师证书) ，这种 执照一般由国家的专门管理部门颁发或者由有关行业协会颁发；( 3 ) 他们以其专 业知识和执照向社会上的当事人或者顾客提供智力性的专业服务，并从中收取报 酬或者其他类似的回报；( 4 ) 与其所服务的对象即顾客和当事人之间，存在特别 的信赖关系。 1 1 2 专家的特征 英国学者对专家及其执业活动列举了四个特征：( 1 ) 其工作性质属于高度的 专门性，其中心不是体力工作而是脑力的；( 2 ) 重视高度的执业道德和与顾客的 信赖关系：( 3 ) 大多要求一定的资格；( 4 ) 具有较高的社会地位。”1 德国学者认为专家即自由职业者，其的特征包括五个方面：( 1 ) 基于自己的 责任和经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果；( 2 ) 要求有作为完成 职务的前提和资格、创造能力及获得该资格和能力的学历；( 3 ) 与相对人的特别 信赖关系：( 4 ) 职务活动有利他性( 排除营利性) ；( 5 ) 国家承认其团体的自 律性，由其团体规定职务行为的标准并对成员违反规定的予以制裁。叫 我国学者屈茂辉从中国韵现实情况分析，认为专家具有以下五个特征：第一， 具有与其职业要求相符合的知识、技能，并得到相应主管部门的认可。这就意味 着，他们一般都经受过专门的教育和训练，同时具有完全的民事行为能力。第二， 以其所具有的专门知识、技能从事职业性工作或领有从业执照。也就是说，他们 的职业( 包括兼职) 与他们所拥有的专门知识、技能的专业领域是一致的。并且， 这种工作主要是脑力劳动而非体力劳动。第三，与服务对象之间存在某种形式的 服务有偿契约关系，但是不具有营利性。换言之，他们以自己的专业知识、技能 为其当事人提供了服务，同时也从服务对象那里收取报酬，但是，这种收取报酬 的行为不具有营利性，即不以营利为目的，至于是否获利在所不问。因而，一般 5 能见善久著粱慧星译论专家的民事责任一其理论框架结构的建议民商法论凰1 9 9 7 ，5 ：5 0 4 6 浦川道太郎著粱慧星译德国的专家责任民商法论丛1 9 9 7 ，5 ，5 3 4 第1 章专家民事责任的基本问题 不把他们归入商人之列。第四，同服务对象之间有着特别的信赖关系，以维护服 务对象的权益为宗旨，依自己独立的意志完成工作。专家以他们具有专门知识、 技能而在人们心且中占据特殊地位、极受人们的信赖，人们在其财产，人身等权 益面临危害或欲达成某个目标时，就基于这种信赖将事务托付给专家。专家则在 最通常、最广泛的范围内除适当地接受委托人部分的、总体上的意见外，均依据 自己的知识、技能，独立地完成工作。第五，给服务对象提供的服务是非定型性 的，即满足服务对象的多样化要求。属于定型化服务如汽车驾驶教练、运送、外 语会话辅导等服务的提供者，不属于此处的专家之列。”1 1 1 3 专家的执业活动 建议稿对专家的执业活动做了如下的规定：专家以专业知识或专门技能 向公众提供服务，为本法所称的专家执业活动。专家从事执业活动应当遵循相关 的法律、法规、行业规范和操作规程等。该规定可以得出以下结论。其一，专家 只是在从事其资格( 执照) 所确认的执业工作时，才被认为是专家，他们的活动 才受到专家责任的原则和规范的调整和约束。多数情况下，专家总是以自己的专 业服务于社会并以这种服务作为谋生的手段，如专职律师、医务人员等即如此。 但某些人虽然具有从事某种专门执业工作的执照，但是并不从事此项工作或者只 是在业余从事此项执业工作，他们如果从事的不是其专业执照所确认的专业活动， 那么其行为则不能受专家责任原则的调整和约束。因此，专家只有为顾客或者当 事人提供专业服务的活动时才被认为是专家的执业活动，而他们所进行的其他活 动( 如下班以后的私生活、休闲、购物等) 并不被认为是专家的执业活动。其二， 专家的执业活动不但要遵守法律法规的强制性规定，还要受到行规即专家所从事 行业的特殊义务的制约。如专家对上述义务有所违反，并对他人造成损害的，则 应当承担相应的民事责任。 7 屈茂辉，专家民事责任基本问题研究湖南师范大学社会科学学报1 9 9 8 ，4 8 粱慧星，张新宝，龚赛红等中国民法典侵较行为编草案建议稿法学研究2 0 0 2 2 ：1 4 0 一4 一 专家的民事责任制度研究 1 1 4 专家的特殊义务 专家进行执业活动，由于其与当事人或顾客之间具有特殊的信赖关系，因此 对其所从事的执业活动，负有高度注意的义务、对当事人或顾客保持忠实的义务， 以及勤勉工作努力完成受委托任务的义务等。这些义务可能是由专家与当事人和 顾客之间的服务合同所约定的，也可能是法律、行业规范、职业道德的要求。 ( 一) 高度注意义务 高度的注意义务是专家应负的基本义务之一，也是一项特殊义务。根据债权 法的基本理论，注意义务与忠实义务都属于债务人除负担给付义务外，为辅助债 权人实现其利益而应负担的附随义务。此类义务，并非自始确定，但随着债的关 系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人的利 益。此类义务在任何债的关系中均可发生，不受债的种类的限制。0 1 其理论依掘是 民法上的诚实信用原则在债的履行上的体现，因而附随义务不但存在于专家与委 托人之间，还存在于与委托人有某种特殊关系的人之间。 根据大陆法系的观点，依行为主体的不同，通常确立三个等级的注意义务标 准。首先是普通人的注意：其次是持与处理自己事务同样的注意；最后是具有善 良管理人的注意( 德国法上称为交易上必要的注意) 。后一个等级的注意义务标 准要高于前一个等级。法律对专家注意义务的要求通常是具有善良管理人的江意。 这种注意义务，是以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人。对于一定事 件的所用注意为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以 及他向来对于事务所用的注意程度如何，则在所不问，惟有其职业应加以斟酌， 所用的注意程度，应当比普通人的注意和与处理自己事务为同一注意为更高。” 建议稿第4 2 条第二款对该义务做了如下规定：专家的高度注意义务是指 专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家 在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。该条文对专家高度沱意义务 的来源做了一个解释，即专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务。 9 王泽鉴债之关系的结构与分析民法学说与判例研究1 9 9 8 ，4 ：1 0 0 1 0 王利明，中国民法案例与学理研究北京：法律出版社，1 9 9 8 ，2 5 第1 章专家l c 事责任的基本问题 这说明，高度注意义务是专家特征的最集中体现，它是之所以称其为专家而区别 于其他一般人的特殊技能与学识的保证，因而在一定程度上可以认为高度江意义 务是专家从业的一种能力保证责任。 ( 二) 忠实义务 专家所负的忠实义务实际上是一个涵义较广的概念，它包括了高度注意义务 所不能涵括的其他义务，如说明义务、通知义务等。建议稿第4 2 条第三款规 定：专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求 第三人或者自己的利益。例如，律师须对其所知晓的当事人的个人隐私、商业秘 密等负保密义务；医生在对患者进行手术等医疗行为时，首先要针对向患者提出 的医疗方案就有关风险及其他可以考虑的措施等做出详细的说明，在此基础f 取 得患者的承诺。这些均属忠实义务的范畴。日本学者能见善久认为此忠实义务的 含义大致相当于英美法上的受托信义义务( d u t yo ff i d u c i a r y ) ，只是受托信义 义务的核心是对利益相反行为的禁止，而忠实义务尚包括对不诚实行为的禁止。“ 专家在履行服务合同过程中，由于委托人各不相同的多样化要求，债的给付 内容不同，与此相伴的高度注意义务与忠实义务的要求便不同，因而各类专家在 所负两种义务中以何者为重点便颇有差别，这要视专家的工作性质与特点丽定。 例如，对医生而占，更主要的是高度注意义务，只有这样于能保证诊疗护理过程 中不会发生失误；从治疗方案的选择看，也涉及到忠实义务的负担。在律师参与 诉讼的过程中，由于更多地接触到当事人的信息，所以所负的忠实义务较重，而 在从事合同书的拟订、法律意见书的制作等非讼业务时，高度注意义务要求的程 度更高。 ( 三) 关于保密义务 建议稿第4 2 条第一款规定：专家在执业活动中须尽高度注意义务、忠实 义务和保密义务，维护委托人的合法权益。违反高度注意义务、忠实义务或保密 义务的，应认定专家有过错。“2 1 建议稿认为专家的特殊义务为并列的三项， n 能见善久著梁慧星译论专家的民事责任一其理论架构的建议民商法论从1 9 9 6 5 ；5 0 7 1 2 粱替星，张新宝，龚赛红等中国民法典侵权行为编阜案建议稿法学研究2 0 0 2 ，2 ；1 4 0 1 4 1 6 一 专家的民事责任制度研究 即高度注意义务、忠实义务以及保密义务。笔者认为，这个观点值得商榷，保密 义务应当从属于前面两项。建议稿第四款对保密义务做了如下定义：专家的 保密义务是指专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业秘密和个人隐私。 从这个定义可以看出，专家对保密义务的违反即是没有保守委托人的商业秘密和 个人隐私。一般情况下，专家违反上述义务的原因有两种：其一是过失的违反， 即没有把应当保密的内容置于他人无法取得的地方，而被他人得到，从而给委托 人造成损失；其二是故意的违反，即专家把委托人的信息挪作他用，为自己谋取 利益，从而损害了委托人的利益。第一种情况下，专家因为没有以善良管理人的 注意义务保管委托人的信息导致信息的外传，系对高度注意义务的违反；第二种 情况，专家没有以委托人的利益为最高利益，而利用委托人的信息为自己牟利， 因此系对忠实义务的违反。由此可以看出，专家违反保密义务，其本质上仍旧是 对高度注意义务和忠实义务的违反。 ( 四) 关于正确提供信息的义务 我国有学者认为提供正确信息的义务应作为与高度注意义务和忠实义务相并 列的专家第三大义务。“”笔者认为，此观点有待商榷。所谓的正确提供信息的义 务，只不过是对现时专家社会功能变化的一种描述，在本质上仍属高度注意义务 与忠实义务。专家的权威信息不仅被委托人使用，而且被与委托人有特殊关系的 第三方使用和传递，因而产生专家对第三方的法律责任，这是具有现代信息社会 特点的法律问题。实际上，专家所提供信息正确与否的衡量标准并没有超出高度 注意义务与忠实义务的标准。在委托人与一定范围的第三人看来，之所以能够使 用、传递专家提供的信息，原因就在于它是权威的，可以信赖的。服务对象对专 家的高度信赖推导出了高度注意义务与忠实义务，而这种信赖本身并不能直接导 出专家提供信息的正确性，后者只能由专家在履行了高度注意义务与忠实义务的 基础上推导而出。 i x 3 屈芥民专家民事责任论长沙：湖南人民出版杜。1 9 9 8 ，3 9 第1 章专家民事责任的基本问题 1 2 专家责任的界定 1 2 1 专家责任的概念 邹海林认为：“专家责任是指提供专门技能或知识服务的人员，因其疏忽或 过失而提供的服务有缺陷致人损失而应承担的民事赔偿责任”。“”张新宝则认为： “专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程( 执业) 中给他人造成损害所应承担的民事责任。”“” 从以上两位学者对专家责任下的定义来看，邹海林先生把专家责任定义为因 过失导致的过错责任，而张新宝先生的定义则看不出专家责任的归责原则。建 议稿第4 1 条第一款规定：专家在执业过程中因故意或过失造成委托人或第三人 损害的，应当依据本节规定承担民事责任。从该条规定不难看出，专家责任的归 责原则应该是故意或过失导致的过错责任( 后文将会专门论述此观点) ，笔者认 为应当在专家责任的定义中体现这一原则。因此，专家责任可以定义为：专家责 任是指具有专门知识或技能的人员，在履行专业职能的过程中，因其过错给他人 造成了损失而应承担的民事责任。“” 1 2 2 专家责任的性质 在国外，关于专家民事责任的性质，存在三种学说。侵权责任说是非常流行 的观点，现在仍为英美法系国家所普遍接受，即僮是在属于大陆法系台勺日本。有 关医师专家责任的诉讼，采侵权行为诉讼的也特别多。“7 3 与侵权责任说相对立的 是契约责任说。该说认为由于专家与服务对象之间存在某种形式的契约，因此专 家民事责任应为契约责任。这种观点在大陆法系的一些国家如法国、德国、日本 1 4 h t l p ：，、n w i o l a w o r g c a p a p e f p a p e r l 5 7 a s p 1 5 h t t p ：l , , , a w w c i v i l l a w ，c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 1 2 4 9 4 1 6 过错分故意和过失两大形态。专家故意损害的事例确有发生。但其所具高度职业道德及高于一般人的学 识修养使其过失问题尤显重要，本文所论及的专家民事责任也仅以其执业过程中过失导致委托人或第三人损 失所应承担的责任为限。 1 7 下森定著梁慧星译论专家民事责任的法律构成与证明，民商法论丛1 9 9 6 ，5 ：5 1 6 5 1 7 - 8 一 专家的民事责任制度研究 较为流行。但是，在日本，责任竞合说至今仍然为判例，学说之通说，即使是契 约责任论者也认为，责任竞合问题确有重新考虑的必要。“” 考察中国现时的专家服务情况，不难发现，专家与服务对象之间一般存在某 种形式的合同关系，但是专家一方对相关问题具有专门的知识和技能，而且了解 或者能够预知他们的合同关系中可能出现的发展变化；相反，顾客或当事人方 往往对有关的专业只是知之甚少、也缺乏聘请专家进行工作的经验。在这种不平 衡的知识水平的条件下，与其说顾客或当事人是与专家通过讨价还价的方式订立 合同，倒不如说是他们基于对专家的信赖而将自己的重大事务托付给专家。在这 种条件下，期望每一份专家服务合同都能平等地保护双方当事人的利益是不现实 的；在般情况下，这种合同徒具形式，而在另一些情况下，连这种徒具形式的 合同也不存在；还有一种情况是，专业人员一方提出定式合同的文本，另一方只 有完全接受或者拒绝接受，无其他选择。n ” 于此情形下，欲完全依据契约责任来实现对服务对象的有效保护，显然不可 能。因此，就中国的专家民事责任的普遍性情形而言，专家民事责任不是单纯的 侵权责任或契约责任，现实地存在三种情况：第一，基于侵权行为的民事责任。 这是专家违反强行性法律规范及技术性规范与行业惯例，不法侵害服务对象或第 三人的人身、财产权益所应承担的民事责任。前者如医疗专家所造成的狭义的医 疗事故责任，后者如结构工程师( 建筑专家) 职务行为导致质量事故致第三人损害的 民事责任。第二，基于违约行为的民事责任。在专家民事责任领域，契约责任主 要是违约责任。专家未履行其与服务对象间订立的合同所约定的义务，即应承担 违约责任。例如，建筑设计师设计的住宅未达至0 委托人的要求而承担的民事责任。 第三，基于请求权竞合的民事责任。在一些情况下，专家的行为所产生的民事责 任，既符合侵权责任的构成要件，又同时符合违约责任的构成要件，即发生请求 1 8 能见普久著粱慧星译论专家的民事责任其理论框架结构的建议民商法论丛1 9 9 7 ，5 ：5 0 6 1 9 h t t p ：h j v w w c i v i l l a w c o m c n w c i z h a n g d c f a u l ! “p ? i d ：1 2 4 9 4 一9 - 第1 章专家民事责任的基本问题 权的竞合现象。此时依照法律规定或依受害人或其代理人的选择，确定专家承担 其中一种责任。o ” 1 3 专家责任的归责原则 1 3 1 专家民事责任的归责原则宣采取过错责任原则 前文提到，专家民事责任的性质，或为合同责任，或为侵权责任，或为两者 之竞合。就其合同责任的归责原则，大陆法系注重“可归责于债务人”的提法， 认为归责事由应主要表现为债务人的主观态度因素，因而其立法例主要采过错责 任；英美合同法因强调合同义务的绝对性，基本奉行严格责任。就侵权责任而言， 以归责原则体系说为主流观点。归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在 逻辑联系的系统结构。”。其中，二元归责体系论认为，侵权责任应以过失责任和 危险责任作为归责原则，或以过错责任和无过错责任为归责原则，此说在大陆法 国家影响甚大。关于三元归责体系论，学者对其表述不尽相同。有的认为该体系 包括故意归贵、过失归责及危险归责三种；1 也有人认为应由过错责任、危险责 任和无过错责任组成。“”合同责任与侵权责任在归责原则上的差别明显，是由两 种规范的功能差异所致。与合同法相比，侵权法调整的是更广泛的陌生人间的关 系，社会快速发展势必使侵权法的管辖领域包罗万象，单一归责原则不能适应这 种需要，法律的价值取向必然多元化。尽管专家民事责任性质亦非特定，但就国 内当前实情，其归责原则仍存唯一性，宜采单一过错责任原则。 过错责任原则以行为人之“过错”作为确定责任归属之依据，其基本精神在 于依公共行为规范和道德准则，判断行为人意志状态，以确定其损害行为是“应 受谴责”或“可以原宥”，并以此为据决定其责任的有无及轻重。过错归责既适 于合同责任，亦适于侵权责任，但两者对行为人主观过错要求程度不同。某种在 2 0 屈茂辉专家民事责任基本问题研究湖南师范大学社会科学学报1 9 9 8 4 2 1 王利明违约责任论北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 ，2 4 2 2 阿狄亚合同法导论北京：法律出版社2 0 0 2 ，2 7 2 3 潮见佳男著。于敏译晟近欧洲合同责任、履行障碍法的发展民商法论丛1 9 9 7 ，8 ：4 9 专家的民事责任制度研究 侵权法上可适当容忍之过错，在合同领域则可能无法容忍，因合同关系为当事人 间基于特别信赖而形成的更为密切之联系，彼此间应尽更多关心和照顾义务。 英美合同法将合同责任主要归结为严格责任，但其实践对特种合同纠纷中的 主观态度问题相当重视，其中包括专家服务合同。虽然起支配作用的学说认为合 同义务是无条件而应得到履行的，但事实上，学者们相当一致地认为，对专业人 士的行为，须按行为人是否有过错而决定。”可见，英美法对专家服务合同仍适 用过错责任。大陆法历来坚持合同责任以过错为归责原则，德国债务法修正草案 关于债务人归责事由，仍采过失责任原则，基本维持现行德国民法典的态势。” 过错原则对专家侵权行为的适用毫无疑i n - j 。侵权行为法规范的是较之订约人 为更远、更广泛的陌生人群体，在此环境中，权利冲突广泛存在，损害发生难以 避免。法律要求行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，在损害事实之外还 应另寻他由，即“过错”。1 9 世纪以来，过错发展为世界各国侵权行为法的基本 归责原则。尽管现代侵权行为的庞杂导致归责原则多元化、体系化，但过错原则 仍居主要地位。对专家不当行为应负的侵权责任，大陆法系当然贯以过错责任原 则，英美法系则更加扩大过失责任原则的适用范围；不仅包括专家对无契约关系 的第三人的侵权行为，即便在事先已存在契约关系的专家与委托人间发生的侵权 行为，委托人依然可以过失侵权对专家提起诉讼。 专家责任适用过错原则之根本原因在于专家所从事工作本身具有“不确定性” 或“非定型性”。专家提供的服务内容具有较高科技或人文社会科学含义。在提 供专业服务过程中，专家需以自身技能和判断力去应对一些无法预知、不能准确 测量的不定因素，此乃专业服务固有风险，提供该服务的专家不可能保证在任何 情形下都能准确把握，即使在某一领域具有丰富经验的资深专家办不例外。因而 目的的达到与否具有或然性。如医生在从事外科手术过程中常会面临意外情况发 生，在诊断病情时不能确保得出准确无误的结论；现代审计的发展已由传统“实 质审计”过渡到讲求效率的“抽样审计”，审计师出具的最终审计报告的精确度 2 4 王卫国过错责任原则：第三次勃兴，北京：中国法制出版社。2 0 0 0 ，2 2 5 】田韶华论我国合同法上的严格责任原则河北法学2 0 0 0 ，3 第1 章专家民事责任的基本问题 依赖于一些不确定因素，如审计对象所提供资料的真实与否；律师在分析案情过 程中，因资料所限或当事人自身因素，对案件把握也并非完全准确。尽管专家们 均难以保证必然获得完全成功，但不同专业领域中对成功程度的要求不同：律师 输掉诉讼案件，医生无法治愈患者，这些并非怪异之事，但若建筑师设计的建筑 经常倒塌，则会令人瞠目结舌。因种种不确定因素的存在和干扰，专家服务中产 生错误在所难免，甚至有时工作结果与委托人期待背道而驰，所以法律价值判断 标准并不在于获得成功的工作结果，而是要求专家运用“合理”技能和判断。”1 1 3 2 其他归责原则不适于专家责任 ( 一) 公平责任的局限性 公平责任原则，是指当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院 根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对 受害人的财产损失给予适当补偿。瞳7 1 笔者认为，公平责任原则不宜作为专家民事 责任的归责原则。理由是： 首先，立法上对公平责任原则的适用范围一般限于如下情况：无行为能力和 限制行为能力人致人损害而其监护人尽了应尽的职责；因紧急避险造成他人损失， 险情由自然原因引起，避险人采取的措施又无不当；因见义勇为遭受损失：当事 人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或双方共同利益进行活动的过 程中遭受损失。上述适用公平责任的致害事实共有两类：一是非因致害人过错所 致的一般侵权行为；二是符合免责事由的危险活动致害。专家执业过程中造成合 同相对人或第三人损失的行为不能简单的归入这两类致害事实的范畴。因此，不 属于立法上适用公平责任原则的情况。 其次，公平责任原则的目的在于衡平当事人的财产状况和财产损失，并剥小 幸的损失在当事人之间进行合理的分配，努力恢复被破坏的财产利益的平衡。它 是衡平财产利益的方式，它的适用以侵害财产并造成财产损失为限，对侵犯人身 2 6 唐先锋王洪宇论我国专家民事责任的归责原则通化师范学院学报2 0 0 5 ，1 2 7 王利叶j 侵权行为法归责原则研究北京：中国政往大学h 版社，1 9 9 3 ，1 0 2 - 1 2 - 专家的民事责任制度研究 所导致损害的补救仅限于造成财产损失的情况( 如人身伤亡所支付的医疗费、丧 葬费等) ，具有明显的局限性。专家的不当执业行为侵犯的客体既可能是服务对 象的财产权，也可能是他们的人身权( 如存在可归责于律师不当执业的原因，当 事人被法院判令解除婚姻关系) ，造成的损害既可能有财产的损害，也可能有非 财产的身体的和精神伤害。这些非财产的伤害在以公平责任原则为归责原则的情 况下都无法得到救济。因而，公平责任原则不宜作为专家侵权责任的归责原则。 ( 二) 无过错责任原则的缺陷 无过错责任原则是指无论行为人有无过失，法律规定应当承担民事责任的， 责任主体即应对其行为所造成的损害承担损害赔偿责任。 特定侵权行为的归责原则必须是评判该类侵权行为的常有普遍性的价值标 准，而且为评价此类侵权行为所必要。在每一类侵权行为中，根据其价值评判标 准即归责原则，既能达到补偿受害人、衡平双方当事人利益的目的又能体现整个 社会的公平和正义。在探讨专家民事责任的归责原则时，我们也不能不考虑其体 现的社会正义，汹1 既要充分考虑对受害人的保护，又必须兼顾各专业行业的生存 空间。确定无过错责任原则是否适用于专家民事责任领域也离不开这样的考量。 专业服务是一种具有高度专业性的行为，有着较高的科学技术和人文社会科 学的含量。同时，专业服务又是一种“无形的”、“非定型性”或“不特定性” 的行为，专家在特定的专业领域或业务范围内满足委托人多样化的要求，委托人 只对专家进行目标性授权，专家须凭自身知识、技能、经验自行裁量应以何种程 序、步骤、方法去尽力达到委托人意图。即使有一定的程序、步骤可以遵循，专 家的裁量判断仍不可少。而当出现一些无法预知、不能精确测量的不定因素时， 专家的执业活动就会面临固有的风险，即使经验丰富的资深专家也不可能保证在 任何情况下都能避免。当专家已经充分运用了自己掌握的专业知识，尽了合理、 谨慎的注意义务，却由于科学发展的局限或者专业服务的负责性而不能达到预期 2 8 刘心稳中国民法学研究述评北京；中国政法大学出版社，1 9 9 6 ，6 2 8 第1 章专家民事责任的基本问题 目的，有时甚至造成了服务对象的损失，这说明专业服务具有高风险性，容易造 成服务对象的人身、财产权益的损害。 因此，各行业专家已经面临高度执业风险，如果还在专家服务领域适用无过 错责任原则作为归责原则，在不考虑专家是否有过错，不管其主观原因的情况下， 就令他们对服务对象的损害承担民事责任，这不但会造成对专家的不公平，更严 重的是会阻碍各专业行业的良性发展甚至造成专业行业的萎缩。因为专业从业人 员责任负担的轻重与专业的发展有着密切而灵敏的联系，如果某一专业行业的从 业人员的责任过于严格，承担责任的风险过高，趋利避害的本能就会促使这些专 业人员采取避免责任风险的保守做法提供服务或者干脆离开本行业，特别是那些 责任能力较低的专家更是如此。如美国在处理医疗事故责任时不考虑医生是否有 过失，结果助长了医疗诉讼案件的恶性增长，以致美国外科医生协会不得不发出 一项通知，该通知指出“美国外科医生协会必须通知公众，对医生诉讼案件的增 长严重威胁着医疗质量，也增加了医院对病人收取的医疗费。某些医生被迫采取 避免诉讼的原则而不用最好的诊断办法去治疗病人因为保险公司需要支付同 益增多的赔偿费，他们已经开始提高医生的保险费。一些保险公司已经停止给医 生支付保险责任费，这种状况迫使医生必须放弃其职业。川一 为了保护专业行业的发展，大多数国家的学者都不主张在专家侵权责任领域 采用无过错责任原则。例如，各国合同法和侵权法的发展对律师责任的归责原则 有所影响，但各国学者都仍然确信无过错责任或严格责任不会轻易的适用于律师 责任。1 我国社会服务专业化程度还