（民商法学专业论文）作品标题商品化的法律保护——以商品化权为中心.pdf

蠹容攘要 内容摘要 他人擅自将作品标题应用于商品商标、厂商名称的行为使得作品标题权利人 与利用作品标题的商家之间的利益冲突逐渐凸显，作品标题权利人对作品标题享 有的商品化利益瓣维护提上臻程。但现行的著作权法、商标法、反不正娄竞争法 无法对馋品标题的商品纯利益提供有效丽周延的保护，绘商品化权制度的建立颈 留了一定的空间。本文在对作品标题商晶化权进行理论分析时，根据利益平衡的 基本法理，提出作品标题商品化权制度的利益平衡是作品标题权利人利益最大化 基础上的利益平衡，对作品标题商品化权的主体、客体、内容、保护及其限制等 进行了探讨，并提出应当确立商品化权作为独立民事权利的法律地位以及尽快构 建契合我国现实需要的作品标题商品化权法律保护模式。 本文在结构上分为四个部分： 第一部分对作品及作品标题作了一般性的阐述，介绍作品标题商品化的法律 内涵：作晶标题裔品化是二次开发利用和商业纯使用作品标题的行为。 第二部分讨论作品标题的商晶化应当由商品化权进行保护。论证逻辑是茸前 现行的著作权法、商标法、反不正当竞争法无法对作品标题的商晶化进行有效丽 周延的保护，使褥运用商品化权对作品标题的商最化进行保护成为必要。 第三部分是本文论述的重点，即对作品标题商品化权制度进行理论架构。较 为前面的分析了作品标题商品化权的主体、客体、内容、保护及其限制。 第四部分是对作品标题商品化权制度的立法建议部分，总结分析出作品标惩 商品化权制度中的利益平衡原则：作品标题权利人利益最大化基础上的利益平 衡。提出以民法典保护为主、以反不正当竞争法保护为辅的综合的法律保护模式。 关键词：作品标题；商品化权；法律保护 a b s 张a ( 冀 a b s t r a c t n 糟a c tt h a to t h e r su t h eu n a u t h o r i z e dt i t l eo fw o r k si nb r a n da n dr l a m co f e n t e r p r i s e , t r i g g e r i n gt h ec o n f l i c to fi n t e r e s tb e t w e e nt h et i t l eo fw o r k so fh o l d e r sa n d t h em e r c h a n tw h ou t i l i z i n gt h et i t l eo fw o r k sg r a d u a l l y , w h i c hl e a dt ot h eb e n e f i t so n t h er i f l eo fw o r k so fc o m m e r c i a l i z a t i o ne n j o y e db yt h et i t l eo fw o r k so fh o l d e r so nt h e a g e n d a b u tt h ec u r r e n t c o p y r i g h tl a w ，t h et r a d e m a r kl a wa n dt h ea n t i - u n f a i r c o m p e t i t i o nl a wc a nn o tp r o t e c te f f e c t i v e l yt h em e r c h a n d i s i n gr i g h to ft h et i t l eo f w o r k s , w h i c hr e s e r v i n gac e r t a i ns p a c et os e tu pt h es y s t e mo ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h t t h ea r t i c l ef o l l o w st h eb a s i cl e g a lp r i n c i p l eo ft h ei n t e r e s tb a l a n c e , p u tf o r w a r dt h e i n t e r e s tb a l a n c eo ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h ts y s t e mo ft h er i f l eo fw o r k si st h ei n t e r e s t b a l a n c ea tt h eb a s i so f m a x i m i z ep r o f i t so f t h et i t l eo f w o r k so f h o l d e r s , a n dd i s c u s s e s t h es u b j e c t , o b j e c t , c o n t e n t , p r o t e c t i o na n dr e s t r i c t i o no ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h t s y s t e mo ft h et i t l eo fw o r k s ，a n ds u g g e s t st h el e g a ls t a t u so fi n d e p e n d e n tc i v i lr i g h t s o nt h em e r c h a n d i s i n gr i g h ts h o u l db ee s t a b l i s h e da sw e l la st h el e g a lp r o t e c t i o nm o d e o ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h to ft h et i d eo fw o r k st h a tf i tt h en e e do fo u rc o u n t r yw i l lb e s t r u c t u r e da sq u i c k l ya sp o s s i b l e , a n db u i l d i n gt h et h e o r e t i c a lo nt h em e r c h a n d i s i n g r i g h ts y s t e mo f t h et i t l eo f w o r k s t h et h e s i si n c l u d e sf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ro n e ：d e l i b e r a t e sb r i e f l yt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e ro fw o r k sa n dt h et i t l e o fw o r k s ，e x p a t i a t e st h el e g a lc o n n o t a t i o no fm e r c h a n d i s i n go ft h er i f l eo fw o r k s ：t h e m e r c h a n d i s i n go ft h et i t l eo f w o r k si st h ea c tt h a t 函孵域o pa n du t i l i z ea n du t h et i t l e o f w o r k si n t h es e c o n d a r y m e a n i n 孚 c h a p t e rt w o ：d e l i b e r a t e st h et i 鼬o fw o r k sm e r c h a n d i s i n gs h o u l db ep r o t e c t e db y t h em e r c h a n d i s i n gr i g h t t h el o g i co fa r g u m e n ti st h ec u r r e n tc o p y r i g h tl a w ，t h e t r a d e m a r kl a wa n dt h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wc a l ln o tp r o t e c tt h em e r c h a n d i s i n g r i g h to ft h e t i t l eo fw o r k se f f e c t i v e l y , s oi ti s i n d i s p e n s a b l et h a tp r o t e c tt h e m e r c h a n d i s i n go f t i t l eo f w o r k sb yu s i n gt h em e r c h a n d i s i n gr i g h t c h a p t e rt h r ：i t st h ek e y s t o n ei ne x p o u n dt h et h e s i s , a n di t st h e o r e t i c a l f r a m e w o r ko ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h ts y s t e mo ft i t l eo fw o r k s a n da n a l y z i n gt h e s u b j e c t , o b j e c t , c o n t e n t , p r o t e c t i o na n dr e s t r i c t i o no ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h to ft i t l eo f w o r k sc o m p r e h e n s i v e l y 作品标题商品化的法律保护以商品化权为中心 c h a p t e rf o u r ：i t st h ep a r tt h a tt h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so f t h em e r c h a n d i s i n gr i g h t s y s t e mo ft h et i t l eo fw o r k s ，s u m m a r i z i n ga n da n a l y z i n gt h ep r i n c i p l eo fi n t e r e s t b a l a n c ei nt h es y s t e mo ft h em e r c h a n d i s i n gr i g h ts y s t e mo ft i t l eo fw o r k s ：t h eb a l a n c e o fi n t e r e s ta tt h ef o u n d a t i o no nt h et i t l eo f w o r k so fh o l d e r sm a x i m i z et h eb e n e f i t s a d v a n c i n gt h es y n t h e t i cl e g a lp r o t e c t i o nm o d e o ft h ep r o t e c t i o no fc i v i lc o d ew h i c ha s p r i n c i p a l ，a n dt h ep r o t e c t i o no f t h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wa ss e c o n d a r y k e yw o r d s ：t i t l eo fw o r k s ；m e r c h a n d i s i n gr i g h t ；l e g a lp r o t e c t i o n 厦门大学学位论文原刨性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成拳( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责入或实验室名称，未有此项声甓内容的，可以不捧特 别声明。) 声明人( 签名) ：2 詹辟 a n ? 年v 月i v 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月隧解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明入( 签名) ：；l 明 如c j 年甲月t # e l 导言 导言 据有关媒体报导，武汉两位姑娘在童话书籍哈利波特热销之际，不失 时机的将“哈利波特 申请为注册商标。自从集结号票房收入一路飘升， “集结号 成为抢注的对象。早在2 0 0 6 年8 月，就有人把“集结号一注册成为 白酒、果酒的商标。此后，“集结号又陆续被注册成数码产品、鞋、领带等产 品的商标。盘点下来，以描集结号静为商标的产品，总共涵盖了吃、穿、用等 1 2 类。国与作品标题商业化利蕉有关的诉讼如鲁迅的后人起诉绍兴的一些商家以 搿孔乙已修作为黄酒的注撰商标，电影五朵金花剧本作者状告云南某卷烟厂 以“五朵金花 为名称生产销售香烟等，近期此类诉讼有逐渐蔓延扩大之势，这 类诉讼争议的焦点在于，作品标题的权利人是否有禁止他人擅自商业化利用作品 标题的权利。作品标题被广泛应用于商业领域的事实是笔者研究这一问题的出发 点，而如何对作品标题含有的商业化利益进行有效的保护是本文论述的落脚点。 笔者在真正写作的时候才发现，有关作品标题商品化保护的研究资料是如此 缺乏，单独就此论述的学术论文寥寥无凡，有些文章虽有涉及，但对这个闯题浅 尝辄止，有关作罴标题商品化保护的立法国内没有，能够检索到的比较法也极为 篙略。这使得笔者在研究方法上采取对商显化这一现象追本求源，对著作权法、 商标法及反不正当竞争法在作品标题商品化保护问题进行分析之后，得出我国现 行立法对作品标题商品化的保护存在真空地带的结论。然后笔者以利益平衡思想 为基点，结合美国公开权制度的实践经验，试对我国作品标题商品化权法律保护 制度的框架进行了理论构建。 文章中有些观点不甚成熟，但学术的目的就是通过独立思考以求解惑，透过 对作品标题商品化保护闷题的研究，使得笔者有机会对著作权法、商标法、反不 正当竞争法及囊品纯权在保护范番、保护条件，以及权剥的产生及其限制方面的 冲突与协调进行一些比较全面的分析，厦清实践中的一些误区，理论上有所提高， 实践上有所帮助，正是本文写作的主要目的。 。裳真富巍标静法律撬避及冀风险疆测【e 8 玲l 】啦；擞蓟数。姻班幽她蠲避l 弪盔莲蠡雹盔 2 0 0 3 1 l 一2 9 2 0 0 3 - 11 - 2 9 。熊新虎。我重洚突法欠款之蛰全阚题探量孪翻黠经器，2 0 0 8 ，( 1 ) # 1 8 0 - 1 8 2 。 l 终菇标题瑟瑟诧懿法终缳护辍蠹晶化权失巾心 一、作品 第一章作品标题及其商品化 第一节作品与作品标题 作晶是著作权法律关系的客体。我囡著作权法第3 条规定作晶包括文学、 艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，并对作品的范围作出了详细的规 定，但没有给作品下一个确切的定义。关于作品的概念，学界曾有不同的认识。国我 国著作权法实施条例第2 条明确规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术 和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成采纾。可见，作品是通 过语言、文字、视听资料等使人们可以感知的各种客观形式表现出来的智力成果。 作品一般由两方面构成，是作品的内容，即作者的思想、观点、情感等；另一方 面是作晶的表达形式，即作者的思想、观点、情感的表达方式。作品一般是附在 一定的载体上的，因此作品通常也是有形的。但是作品本身与载体并不是回事， 不能混为一谈。作品的载体是用以固定和传播作品的物体。如图书、绘画、v c d 光盘等等。作品的载体并不受著作权法的保护，而是物权法保护的对象。著作权 法只保护作品的外在表现形式而不保护作品的内容。 根据我国著作权法第2 、3 、4 、5 、6 条的规定以及著作权法实施条例 的有关规定，一部作品是否受著作权法保护，关键在于萁是否具备作品的法律属 性。只有具备法律属性的作品，才是著作权法意义上酶作品。笔者认为，著作权法 意义上的作品应当具备以下四个法律属性： 第一，作品具有独创性。作品的独创性又称创造性或原创性，是指作品是作 者通过自己的劳动独立构思并独立创作完成的智力劳动成果。即作是源发于作者 自身，它是作品首要的条件，也是认定是否构成侵权的重要根据。 第二，作品具有可感知性。我国著作权法要求作品必须以一定的客观形式表 。有的认为作品是由一定形式表现出来，并能够是他人欣赏利用并加以保存，具有社会价悠的劳动成果。有的 认为作品虢是在文学、艺术和科学领域内，被韶观纯了的能够反映入们思想和情感的含有独剞往的智力成 果。刘春嬲著作权法保护的对象【a 】最高人民法院著作权法培训班著作权法讲座北京：法律出版社， 1 9 9 1 5 9 诵童 2 第一牵接鑫轹蘧及其囊晶傀 现出来，使他入能够通过感官直接或通过仅器设备闻接地看到、听到或摸到，可以 进季亍阅读、欣赏或剩用。至予作燕的表现形式并不局限予物质固定形态( 翔书籍、 绘画、雕塑等) ，非物质形态( 如演讲、报告等口述作器) 亦可作为作品的表现形式。 作品的这一法律属性表明，任何一部作品只要采用了一定的客观形式表现出来， 就能够受到著作权法的保护。 第三，作品具有可复制性。作者行使对作品的著作权并不仅仅是通过作者自 己占有作品的载体而实现的，更重要的是通过作品传播后被社会利用而实现的。 只有能被利用的作品才能实现著作权法保护的立法宗旨和社会目的。从一定意义 上说，这是作品的真正价值所在。瓶作晶的可复制性是作品利用的前提。著作权 法要求符合像护条件的作品创作面世后，应能够透过印刷、摄影、录像、绘制等 各种有形物质形式加以客观褥现。 第四，作品具有合法性。作品舱合法性是指作品内容的合法性。首先，违反 宪法、法律，违背公序良俗、损害社会公德和社会公共利益等的违法“作品刀不 能成为著作权法的保护对象。其次，著作权属于法定权利。只有法定范围内的作 品，才在作品创作完成时自动产生和取得著作权，受到法律保护。“作品一经过创 作完成是著作权产生的程序饿条件，而作品内容的合法性是著作权产生的实质性 条件 囝 二、作品标题 迄今为止，尚未有任何一部法律条文对作品标题作感过定义。按照权威辞书 的解释，作品标题是指“标明文章、作品等内容的简短语句一。 作鼎标题，不仅 是作品内容的集中表达，而且是作品之间相互区别的重要标志。书名、文章题目、 美术作品名称、歌曲名、戏剧名、电影名称、杂志和期刊名称等。国一般而言， 一部作品都应该有一个标题或名称。作品的标题是作品内容的高度浓缩，是作者 愚想的集中体现，一部好的作品配上一个好的标题，可给读者、听众或麓众留下 深刻印象，对于提高作品知名度、促进作品传播、扩大律品影响起着不可忽视的 霉剃国裤，藏华论俸晶的法律属性阴。法学评论，1 9 9 1 ，1 ) ：3 9 。蹋叔湘，丁声树现代汉语词典【z 】北京；商务印书馆，2 0 0 5 7 0 龟有学誊谈为：“严格意义主鹩作品豁题不包括掇纸期翻静名称。”韦之著作投法骧毽f m 】就京：熊塞 大学出版社，1 9 9 8 2 3 - - 2 4 但报纸、期刊属于汇编作品，将其名称视为作品标蹶也并无不当，对其进行 法律保护所涉及懿超题与其缒际蘧酶保护著无区别。 3 作品标题商品化的法律保护以商品化权为中心 作用。 一般来说，作品标题具有如下几个特征： 第一、作品标题一般都比较短小，字数较少，高度概括。作品标题是作品内 容的高度浓缩，是作者需要表达的主要意图，也是读者或听众需要了解的东西。 如果没有标题的提示和推荐，作品很难引起读者或听众注意的，作品的内容是吸 引读者或听众的前提，标题是读者或听众的向导。有些重要的作品往往由于标题 不吸引人，便从读者或听众眼皮下溜走。一部好的作品配上好的标题，不仅能概 括和提高作品的内容，而且能以生动优美的艺术表现手法，打开读者或听众的心 扉，给读者或听众留下深刻印象。对于提高作品知名度、促进作品传播，扩大作 品影响起着不可忽视的作用。作品标题存在如此重大的价值和功能，对此加以适 度的法律保护就显得非常重要。 第二、作品标题是作者创作的智力成果。创作是一种智力活动，它是指作者 在掌握了一定素材的前提下，运用自己的创作技巧，经过精心安排，将自己所要 表达的思想融入其中，形成自己独特风格的表现形式。有人认为有些作品标题 是为公众所熟悉的语词、语句，作者没有付出创造性的劳动。笔者认为，作者选 择某一( 些) 语词、语句作为标题并赋予它独特含义的过程便是一种“精心安排 ， 构成了创作。还有人认为作品标题字数太少，尚未达到创作高度。笔者认为是否 具有创作性不能以字数多少为标准来衡量，有些广告语只有几个字构成，我们却 不能否认它作为著作权法保护的作品所具有的创造性。 第三、作品标题在一定意义上处于代表整部作品的鲜明位置。无传播即无权 利，传播性是作品的一个基本特征。圆作品在传播过程中，一定范围内是以标题 为主要手段甚至是惟一手段的。公众往往是通过标题去知道并深入了解某部作品 的，甚至有些公众对某部作品的了解仅限于作品标题。因此，知名作品在一定程 度上往往是知名在作品标题之上的。这样，作品标题便具有了一种基于作品声誉 而又超出作品本身价值的价值。标题的这种价值是一种可以被独立于作品而使用 的价值，如果应用于商业领域即产生商业价值。 o 王景琦知识产权【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 9 1 6 2 。吴汉东西方诸国著作权制度研究【m 1 北京：中国政法大学出版社1 9 1 2 6 - 1 2 7 4 第一章作品橼题及其蘧瑟倪 一、商品化 第二节作品标题的商品化 商晶化，国是指将非商品转变成商晶的过程，亦霹将原本不属于经济领域的 事物加上商业价值使其矮子经济领域。在日本，商品化被描述为形象“对顾客的 吸引力一，学者蔌原有里认为，除了名人以外，诸如漫画、动垂片中的人物、动 物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸 引力 。罾1 9 9 3 年1 1 月世界知识产权组织( w i p o ) 囡际局公布的一份报告将形象 的商品化，表述为“虚拟角色的创作者或真实人物鲮其他一个或多个经授权的第 三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或 服务裰联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同丽购买该商品或服 务。 从上述两个定义可以看出，“商品化”其实是一个动态的过程，其法律内 涵体现在二次开发利用和商业性使用两方面。 二、作品标题的商品亿 ( 一) 作品标题的二次开发利用 “二次开发利用 ，就是将有关事物从其原有的活动和表现领域转移到新的 领域进行再利用。方面，二次开发利用必然涉及有关事物的活动和表现领域的 转移，例如作品标题通常应用于文学艺术、学术教育等领域，但在商品化的过程 中，它们要脱离原先的应用领域，而被转移到商业领域用于商晶促销或广告宣传。 另一方面，二次开发利用不仅是有关事物的活动和表现领域的转移，更是这些事 物所蕴含的商业价值被发现和利用的过程。可商品化的事物在其自身的活动和表 现领域内发挥着常见的主要作用，如优秀的作品标题能够提炼作品精华、打开作 品知名度等等，一些知名的作品标题逐渐引起公众的注意或激发起公众内心的认 同感、赢得他们的喜爱，不知不觉对公众产生了某种吸引力，尽管这种吸引力只 本文这熙所论述的商品化是特定意义止的商品化，不是经济学上的商品化。也不是文化意义上的商品化。 囊是揍法学特别是爱事法学孛的一赣薪蹩权剃“亵晶纯毂”掰涉及的褰晶纯。 口【网】蔌原有里日本法律对商业形象权的保护【j 】知识产权，2 0 0 3 ，( 3 ) ：6 2 - 6 4 郑友德，焦洪涛。反不正当竞争的国际避受l _ i p o 反不纛当竞争示蔻条款述要 j 】。熟识产权，1 9 9 9 ， ( 2 ) ；辑5 2 5 作品标题商品化的法律保护以商品化权为中心 是作品标题在原属领域活动的“副产品”，但对于商家却是极为宝贵的东西，可 以帮助商家促销商品、带来更多的利润。因此，可以说，在作品标题商品化过程 中，开发利用的不是作品标题在原属领域体现的主要价值，而是它们所蕴含的对 顾客的吸引力。商品化的过程实质就是开发利用这种顾客吸弓l 力的过程，目的是 使更多的消费者基于对作品( 标题) 的喜爱丽购买附加了该作品标题的商品或服 务。 ( ：) 作品标题的商业性使用 对作品标题商业化利用按照是否具有营刹目的来划分，可分为商业性使用和 非商业性使用两类。一般丽言，非商业性使用不会对作品标题权利人的利益有太 大影响，即使有某种影响，考虑到社会整体利益，也往往需要对主体的权利作出 定限制，这种影响在法律上来说是适当的，无需法律做出调整。因此，这类使 用行为通常构成合理使用丽不会被认定为侵权行为。而在商业性使用的场合，如 果任由商家利用他人拥有的作品标题为自己创造额外的商业利益而不需要支付 任何代价，对于作品标题的拥有者丽言是十分不公的，也无法使作品标题中蕴含 的商业价值得以高效利用，并终将导致社会资源的不当损耗。因此，在商品化现 象目益普遍的今天，主体之阀的利益关系有必要通过法律的形式加以平衡，这也 是商品化阉题引起法学关注的一个主要原因。 可见，“商品化”这动态过程的实质就是将特定物质形式( 即商品化的对 象) 所蕴含的信誉( 价值) 通过二次开发用予商品( 或服务) 销售的过程。两作 品标题的商品化，根据以上的分析，是将作品标题作为商品( 服务) 商标、厂商 名称或者广告用语去注册登记或者使用于工商业领域的行为。 兰、商品化运动及其发展 根据商品化的定义，凡是将特定物质形式所蕴含的信誉( 价值) 通过二次开 发利用用于商品或服务销售的过程，就属于商品化。我国有些学者认为商品化现 象产生于上世纪美国迪尼斯公司的卡通角色商品亿。其实，最早的商品化现象并 非角色商品化，而是人物姓名的商品化，可追溯于十八世纪七十年代。当时，英 国曾有两位贵族女子同意将她们的姓名使用在系列化妆品上并收取特许费。两角 色商品化最早出现于十八世纪，是将圣诞老人的形象用于玩具制造；十九世纪中 6 第一辜作品据蘧及其囊是化 叶出现了依照迪更囊著作的场景制作的玩具陶器；1 8 6 4 年甚至还出现了以著名 瑞典歌星j e n n y l i n d 为原型的娃娃；除了玩具，其他商器上也被打上了商品化的 烙印，如f e l s - n a p h t h a 香皂、u n e e d a 饼干、v a nc a m p s 猪排等等。 十九世纪末以前，商品化的应用还局限于日常用品和玩具，丽随着工业社会 的到来，经济水平和科学技术不断提高的背景下，商品化的方式和所涉足的领域 亦随之丰富起来。特别是上世纪三十年代美国迪尼斯公司的创意与贡献，使得商 品化运动开始以组织化、规模化的方式发展。当时的迪斯尼公司为了再利用自己 那些家喻户晓的卡通形象( 如米老鼠、唐老鸭等) ，成立了一个专门从事卡通形 象商业性剩翔的“二次开发部门，授予一些小梓商品( 玩具、，l i 怔、纽扣等) 的生产者在其商品上使用这些卡逶形象的许可。受到迪尼斯公司行为的瘟发，美 国政界、演艺界、体育界等各界的名人纷纷开始授权对其姓名、形象、声音等人 格因素的商业性使用，英国学者r e i n 等人描述道：引名人行业拥有一批专家， 为非名人或知名人士设计、加工形象，管理这些形象的分配，并设法使它们更加 引入注目。厕所以，伴随着商品化运动的普及丽来的是巨额的利润和行业的细分。 商品化运动发展到今天，已经可以说是到了“万物皆商品一的时代。包括人 物形象、人物姓名、虚拟角色、动物形象、作品标题甚至社会事件在内的几乎来 鸯社会生活各个领域的事物潮于商业活动以吸弓l 消费者的现象已成为当今社会 无法避免的现象。丽问题也隧之出现了；形象、焦色、作品标题等创作者( 拥有 者) 与商业开发利用者之间的矛盾开始凸显激化，因擅自使用他人所创作的形象、 角色、作品标题等来促销自己的商品或服务而导致的纠纷日益增多。人们也逐渐 意识到，未经允许就利用他人所拥有的、对顾客有吸引力的东西是对他人利益的 一种侵犯，从而产生了新的利益保护诉求。权利的产生是以利益的差别和冲突的 普遍化为背景的，只有当普遍的剩已行为弓l 起利益冲突时，权利才成为一种必要。 “权利产生予对利益的斤厅计较一，反映的是人们的利益关系。 如采这些新的利 益得到社会的普遍认可并且现有的权利体系不能够给予及时充分的保护，那就要 产生新的权利概念去保护这些已被社会所接受的利益。 与上述“权利的产生过程相同，商品化权的基础正是商品化运动所带来的 。弗争芳，角色巍品讫润嚣研究( 疆毒擘往论文) 潮乾寨：黯终经济贸荔大学，2 0 0 4 ，5 - 9 。r e i n 球v i n q k o t l e r , p h i l i p , s t o l l e r & m a r t i n h i 珈v i s i b i l i t y 【m 】k 岫d o 拭p & r d , 1 9 8 7 ，3 3 - 3 7 雪糕燎原，王人博。权利及其救济【m 济素：出衮人民出舨社，2 0 0 2 。1 8 7 作熬标题亵品让酶法律援护一以囊晶诧投为巾心 利益。相应的，作品标题商品化权也是基于作品标题的商监化利用产生的利益保 护需求丽出现的。 第二章终品檬透囊鹣纯权绦护存农的空翅 第= 章作品标题商品化权保护存在的空间 作品标题是否能获得保护以及能获得何种法律保护在我国现法律中并无明 确规定，理论界和实务界对此问题的看法也没有一致的意见。根据上文所分析可 知，作品标题在性质上一方面是作者赋予的作品内容之表达，另一方面又凝聚一 定的声誉，因而作品标题的保护就可能涉及著作权法、商标法和反不正当竞争法 领域。 第一节著作权法保护的不足 我国著作权法对作品名称僳护没有贸确规定，从理论上来讲，作品标遂如果 符合著作权法规定的“作品一的法律属性的要求，可以成为著作权法所保护的客 体。由予作品标题与作l l 矗一样，同为作者创造性劳动的成果，由著作权法给予保 护应该是顺理成章的。如法国对于具有独创性的作品标题予以著作权法保护，即 使在作品保护期满后任何人也不得在可能引起混淆的情况下以个人名义在同类 作品上使用该标题；哥斯达黎加版权法第1 2 条规定，对作品的保护应包括其标 题，只要这些标题具有独创性，并且不易与其他作者已经发表的两类作品相混淆； 澳门特别行政区著作权法第6 条第王款规定，对于原作晶本身的具有靛独创性酶 书名、篇名，也适用著作权法保护，作品的标题不得与其他作品或先前已发表的 作品相混淆。回但是，在作品标题商业化利用领域，著作权法的保护显得困难重 重。 一、不确定保护：作品标题能否作为著作权客体难以认定 1 9 9 6 年阔家版权局办公室在给湖北版权局口关于作品标题是否受著作权保 护一的复蠡中指出，我国著作权法没有嘎确规定作晶名称可否作为单独的作 品受到著作权法的保护。如果只对具有独创性的作嚣名称给予著作权法 保护，在司法审判中就必须划定是否具有独创性的界限，这无疑会给司法审判工 。刘波林，许超孙建红：实用著作权知识问祷【m 】北京：中国水利水电出版社1 9 9 6 躬转引自周捧 廷作懿标题的法律缳护研究闭。渤海大学学报( 嚣学鼓会辩学般) ，2 0 0 4 ，( s ) l3 2 。 9 作品标题商品化的法律保护以商品化权为中心 作带来很大困难。作品的独创性，是所有国家的著作权法对作品的基本要求。若 将作品标题纳入到著作权法保护的范围内，则作品标题应当具有独创性，即该作 品标题是由作者原创的，非对他人作品标题的简单模仿与复制，也非现有公共领 域的成果。笔者认为，作品标题是作品的一部分，具有高度概括性，是其所指作 品的思想内容的集中表达，与整部作品有着不可割舍的联系。作品标题往往有几 个简单的汉字组成，但它所包涵的意义却远超于简单汉字的简单堆砌。当几个简 单汉字被用作某部作品的标题时，它们便被赋予了一种不止于其字义的含义，这 种含义是通过整部作品体现出来的。这样，作品标题与作品联系在一起，具有了 一种独创性。而脱离了作品整体的作品标题，很难说其具有独创性，也就很难成 为著作权的客体了。 问 二、不完全保护：作品标题商品化的行为侵犯了著作权法的何种权能存有疑 在个案中，不能排除某些作品标题确实具有独创性，能够成为著作权的客体 予以著作权法的保护。但是，未经作品标题权利人许可将作品标题使用在与作品 标题毫不相干的商业领域的行为，并未侵犯作品标题权利人的著作权。根据著 作权法第1 0 条的规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、 复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、 摄制权、改编权、汇编权、其他权利。可以看出，无论是著作权的人身权利，还 是财产权利，都与作品的传播相关联，即前文所提到的无传播即无权利，是作品 在第一层次上的使用，而作品标题的商品化是二次利用，与著作权的各项权能存 有较大差异。未经作品标题创作人允许的作品标题商品化的行为不属于著作权侵 权行为。 三、间接保护：权利人对作品标题被商业化利用所致损失难以计算 按照 使用权利 作品标题商晶化权的使用权利是指作品标题商品化权的支配权，即权利主体 将作品标题利用于商品的权利秘许可他人利用于商品的权利。窘誊者是权利人的独 占使用权，权利人可将作品标题投入商业使用，从而直接获取该商业使用带来的 2 1 箨黯标题鼹晶仡的法律保护以亵暴优投为巾心 收益；后者是许可他人使用权，作品标题商品化权权利人透过授权许可或转让他 人的形式将权利让渡，从丽获得相应的对价。作为一种商品化权，许可他人使用 权是作品标题商品化权实现的主要途径，是文学艺术作品的创作者们的经济权利 向工业生产领域的扩展和延伸。因为大多数作品标题商品化权人不在商业领域 活动，从而使许可、转让作品标题商品化权成为作品标题商品化权常见的使用方 式。 ( 二) 禁止权利 从消极方面看，作品标题权利人有权禁止未经许可而将作品标题用于其商品 或服务以达促销并获取利益的权利。同其他无形财产一样，作品标题商品化权的 客体一顾客吸引力无法为权利人实际占有和控制，这就需要法律创设一种禁用 权以排斥菲权利人对作l i 鑫标题所蕴含的顾客吸弓l 力的菲法利焉。在禁止权利的效 力范围方面，作品标题商品化权的禁止权应大于使用权，即商晶化权入不仅有权 禁止他人商业化利用与自己所有的作品标题相同的作品标题，还有权禁止他人商 业化利用相似的作品标题，例如谐音标题，只要这种商业化利用足以使消费者发 生误认，即消费者对被商业化利用的作品标题与标题所指作品联系起来。这是因 为，作品标题商品化权所要保护的对象是作品标题中蕴含的顾客吸引力，而在故 意混同的情况下，商家在事实上利用的仍然是被模仿的作品标题中的顾客吸弓l 力。因此，规定禁止权的范围大于使用权的范围是利益平衡所要求的，是为了更 好的保护作品标题权利人的利益。 第四节作品标题商品化权的保护 权利保护制度是架橡作品标题商品化权制度的重要部分，“民事权利的确认 和实现是民法制度最重要的目的。但在现实经济生活中，民事权利不可能在任何 情况下都能够不受阻碍、不受侵害地获得实现。一旦民事权利受到阻碍或侵害， 就需要提供一定的手段对其予以保护。一因此，作品标题商品化权法律制度在赋 予权利人以使用权和禁止权时，必须同时以一定的方式对其加以保护，否剜权利 入所获得的权利形同虚设。在具体制度设计方面，笔者认失，首先应当确定作品 d 杨素娟，杜颗商品化权议【j 】河北法学，1 9 9 8 ，( 5 ) ：7 5 毒李建华，主绫氏法慧论公喝托隶；辩学掇敝社，2 0 0 1 2 0 4 2 2 第三章作品标题商品化权保护机制构建 标题商品化权的保护范围，在此基础上确立侵权行为的构成及救济。而在这方面， 美国公开权的司法实践中的一些经验值得我们借鉴。 一、作品标题商品化权的保护范围 作品标题商品化权的保护范围用一句话概括就是，他人未经权利人许可而商 业性的使用权利人所有的作品标题就构成对作品标题商品化权的侵犯，就是作品 标题商品化权所保护的。但在实践中，判断他人的“使用是否侵犯了权利人作 品标题商品化权是个比较复杂的问题。他人商业化使用作品标题不限于使用字眼 完全相同的文字，比如可以用谐音字，可以用象形字达到其商业化利用的目的。 那么，侵权行为人的“使用 达到何种相似程度才构成对他人作品标题商品化权 的侵犯就存有一个标准。这个标准可借鉴有商标侵权中的“混淆的可能性一标准 和美国公开权司法实践中的“可识别性一标准。 商标侵权中认定是否构成“混淆一有两个原则，一是主观标准，以相关公众 的一般注意力为标准。“相关公众 应当理解为商标使用中可能涉及的任何人， 尤其是售前、售中及售后过程中的消费者，潜在消费者，使用者或操作者。二 是客观标准，商标是否会引起混淆，取决于商标的相似程度和商品的类似程度 在我国司法实践中，认定侵害人是否实施了商标侵权行为，视其使用的商标是否 容易使公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的 联系。粤 “可识别性一标准，简单说就是指从被告的使用中如能识别出( 认出) 原告 的形象或标志，即可以认定为侵权。按照这一标准，法院通常不要求被告的使用 会导致公众混淆，即使被告采取措施明示公众所使用的形象并非来源于原告，只 要公众( 法院通常不要求从被告的利用中识别出原告的人必须达到一个特定比 例，但这个人数却可能影响损害赔偿的数额) 从他的使用中识别出了原告的形象 或标志，即可成立侵权行为。与“混淆的可能性 标准相比，。可识别性一标准 显然更有利于权利人的保护，这也是因为在商品化场合，即使不发生混淆，也能 实现利用有关形象中的商业价值的目的，如果商品化权不能用于阻止这种情况， 。黄晖商标法【l 川北京：法律出版社，2 0 0 4 1 1 7 。见最高人民法院：关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，第9 条，法释1 2 0 0 2 13 2 号 终瑟标题懿晶化的法律保护以商品化权为中心 利益平衡的天平将会严重地倾向利用人一边。 二、作品标题商品化权侵权行为的构成 作品标题商品化权是一种无形财产权，其客体顾客吸引力具有无形性、易被 他人利用等特点，因而，作品标题商品化权的侵权构成具有不同于传统侵权责任 构成的特点。具体来说，作品标题商品化权侵权构成要件为： 第一，侵权主体方面是比较容易确定的，权利人可以是作品标题的原始创作 人、作品标题商品化权的受让人( 包括继承人) 及获得许可使用权的人，而侵权 人则是未经许可擅自商业化使用作品标题的人。 第二，侵权行为的主观方面，根据上述美国公开权司法的“可识别性”标准， 在多数情况下，并不考虑侵权人的主观过错，即无论侵权入主观上是否具有敌意 或者过失，只要其行为在客观上构成了对他人作品标题商品化权的侵犯，侵权行 为即成立。按照搿爵识别性弦标准，作品标题商品化权侵权责任归贵原则采用的 是无过错责任，但是，侵权人的主观过错程度与其损害赔偿责任的大小相关联， 这点，与知识产权的侵权责任的认定相类似。值得注意的是，虽然在作品标题 商品化权的侵权行为中，侵权人的主观状态不作考虑，但是，侵权人的行为必须 以营利为目的，因为作晶标题商品化权是在商品化运动中产生的，是在营利动机 中萌发的，非以营稠为目的而使用他人作品标题的行为显然没有侵犯到他入的作 品标题商品纯权。 第兰，侵权行为的客观方面，就是上文所述的靠可识别性捧标准，权利人登 须证明从侵投入作品标题的商业使用孛能识别出英利用了自己作品标题所含的 顾客吸辱l 力。痧| | 如，美国公开权司法中有这么一个案例，在认定作品标题商品化 权侵权时可作参照。在1 9 8 2 年的“胡克一一案中，被告哥伦比亚电影公司拍摄 了一部电视系列片，以名虚构的名叫“胡克打的警察作为系列片的主角。原告 是一位木雕艺术家，名字也叫搿胡克芹。法院指出：掣依据原告所提供的事实和情 形可以裁定，被告虚构的电视系列片中所使用的姓名胡克，在任何意义上都不是 指向真实的胡克。挣国 。李碉薅美国翔谖产蔽法p 喝j 艺家：法律爨舨社，2 0 0 3 4 0 6 4 1 5 2 4 第三攀终鑫标蘧彦簇凭毅僚护爨潮 鸯建 第四，侵犯律赫标题商品仡权行为所导致的损害结果方面，与一般侵权行为 的认定是不太相同的。侵权行为法的有一基本原则是“无损害，无赔偿 ，延伸 出“损害多少，赔偿多少的规则。但是，作晶标题商品化权作为一种无形财产 权，在侵犯作品标题商晶化权领域，权利人想要证明自己作品标题中蕴含的顾客 吸引力受到了侵害是比较困难的。为此，美国的麦卡锡教授认为，在公开权侵权 诉讼中，一旦证明被告的利用即可推定原告受到损害。回笔者认为，麦卡锡教授 的观点符合作品标题商品化权制度追求个人利益最大化的价值目标，值得借鉴。 三、侵犯作品标题商品化权的救济 作品标题商品纯权本质上为一种无形财产权，受到的法律保护主要来自予民 法，因此，民事救济措施是作品标题商最化权