（民商法学专业论文）债务加入制度研究.pdf

i l l l lii i i i t li ii i i ii ii ；y 17 5 3 6 4 9 e s t u d yo ft h es y s t e m o nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o n at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y t a n gf e n g h u a s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rs h ij i a n h u i d e p a r t m e n to fl a w s o u t h e a s tu n i v e r s i t y d e c e m b e r2 0 0 9 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：i ! t 麴i ：如( o 弓6 7：竺p b 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 一虢晔名掣 日期： l - l - 二_ 9 债务加入制度， 明确规定，理论界的研究也不充分。 法上，因着眼于解决实务问题， 较全面、深刻的探讨，运用了比较的、 际， a b s t r a c t t h es y s t e mo nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o nh a sb e c o m eah o tb u td i f f i c u l ti s s u ei no u r i u d i c i a lt r i a lr e c e n t l y ，a n dt h e r ei sn oe x p r e s sp r o v i s i o no nt h i ss y s t e mi n o u rl a w s ，w h i l eo u r t h e o r e t i c a lr e s e a r c hi si n s u f f i c i e n t d i f f i c u l t yi np r a c t i c em a i n l yl i e s i nd i s t i n c t i o nb e t w e e nt h e s y s t e mo nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o na n ds u c hs i m i l a rs y s t e m sa sw a r r a n t y ，e x e m p t i o nf r o m d e b to b l i g a t i o n ，a n dp e r f o r m a n c eb yat h i r dp a r t y ：i no r d e rt os o l v es u c hd i f f i c u l t i e si np r a c t i c e ，i t r e m a i n si n d i s p e n s a b l et os t u d yc r e a t i o n ，d e v e l o p m e n t ，c o n s t r u c t i o na n de t c o ft h es y s t e mo n c o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o nt h e o r e t i c a l l y t h es y s t e mo nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o nh a sm a n y d i f f i c u l t i e sa n dp o i n t sa ti s s u ei nt e r m so ft h e o r y ，a n dt h i sp a p e rm a i n l ye x p l a i n st h e s ed i f f i c u l t p o i n t sa n dp o i n t sa ti s s u eb a s e do nt h er e a ls t r u c t u r eo fo u rc i v i ll a w w i t hr e s p e c tt ot h er e s e a r c h a p p r o a c h ，a si ta i m st os o l v ep r a c t i c a lp r o b l e m s ，al o to f c a s es t u d i e sh a v eb e e nc o n d u c t e d ；i no r d e r t oh a v eam o r et h o r o u g ha n dd e e p e ru n d e r s t a n d i n go ft h es y s t e mo i lc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o n t h e o r e t i c a l l y ，c o m p a r a t i v ea n d h i s t o r i c a lr e s e a r c ha p p r o a c h e sa r ea d o p t e d i nt h er e s e a r c hp r o c e s s ，i t h a sb e e np a y i n ga t t e n t i o nt oc o m b i n a t i o no ft h e o r yw i t hp r a c t i c e ，a n da f t e rc o n s u l t i n gal o to f c a s e s o nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o na n dr e l e v a n tl i t e r a t u r e ，i tp u t sf o r w a r ds o m en e wv i e w s f o r e x a m p l e ：i ne x p o u n d i n go nt h ec o e x i f l e n c e d e b to b l i g a t i o nc o n c e p t ，i tp r o p o s e st h a tt h es y s t e mo n c o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o nh a sf i n a n c i n gf u n c t i o nb e s i d e sw a r r a n t yf u n c t i o n ；i ne l a b o r a t i n g d i f f e r e n c eb e t w e e nt h es y s t e mo nc o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o na n do t h e rs y s t e m s ，b yc o m b i n i n g i u d g m e n tr e a s o n so fc o u r t so fv a r i o u sl e v e l sa n ds o m ed e t e r m i n a t i o n m e t h o d si np r a c t i c ea b r o a d ，i t s u m m a r i z e sr e l a t i v e l yd e a rj u d g m e n tr u l e s t h r o u g ht h e o r e t i c a l c o n s t r u c t i o na n ds t u d yo f a p p l i c a t i o no ft h es y s t e mo i lc o e x i s t e n c eo f d e b to b l i g a t i o ni np r a c t i c e ，i tb e l i e v e st h a tt h es y s t e mo n c o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o nh a si t so w np e c u l i a ri r r e p l a c e a b l ef u n c t i o n s ，a n do u rc i v i ll a w s h a l l s e to u tg e n e r a lp r o v i s i o n so ni t h n a l l yi tc o m e so u tw i t ht h ec o n c l u s i o nt h a tt h es y s t e mo n c o e x i s t e n c eo fd e b to b l i g a t i o ni sa ni n d e p e n d e n tc i v i il a ws y s t e m k e yw o r d s ：c o e x i s t e n c eo fd e b t ；o b l i g a t i o ns y s t e m ；f r a m e w o r kj u d g m e n tr u l e s ；i n d e p e n d e n t s y s t e m l l 日录 目录 i i i i i i 1 第一章债务加入的概念及历史发展4 第一节债务加入的概念4 第二节债务加入的历史发展6 第二章债务加入制度的理论基础9 第一节债务加入与债之相对性原则9 第二节债务加入与债的同一性1 0 第三章债务加入制度建构1 2 第一节债务加入的无冈性1 2 第二节债务加入的类璎1 3 第三节债务加入的要件1 5 第四节债务加入的法律效力：1 8 第四章债务加入与其他相似制度的区别一2 2 第一节债务加入与保证2 2 第二节债务加入与履行承担2 5 第三节债务加入与免责债务承担2 7 第四节债务加入与第三人代为履行2 8 第五章债务加入制度在我国的司法困境及立法研究3 2 第一节债务加入制度在我国的司法困境3 2 第节债务加入制度在我国的立法研究3 3 结论3 6 致谢。3 7 参考文献3 8 作者简介4 0 绪高 一、问题之提出 绪言 本文的研究对象是债务加入制度，债务加入亦称并存的债务承担、共同的债务承担或重 叠的债务承担，叫我国法律对此无明文规定。圆基于合同自由原则，学说和实务均承认之，近 来成为我国司法审判中的热点和难点问题。 债务加入中存在着债权人、债务人和第三人之 间的利益关系，如何平衡三者之间的利益，构成了债务加入制度设计和司法实践的主题。由 于三者间利益关系错综复杂、债务加入与保证等相似制度在实践中殊难区分、法律规则又极 其匮乏，使得我国司法实践中对债务加入的运用存在种种偏差和谬误。就债务加入问题的理 论价值而言，日本已故著名民法学者我妻荣教授早在几十年前就预言，作为债务移转的一般 理论，因既无法律规定，学者的研究也不十分充分，所以这是将来的一个重要课题。由于免 责的债务承担由德国民法( 第4 1 4 条以下) 开始承认，瑞士债法也借鉴了这一规定，继而其 他大陆法系的国家和地区的立法大都有相似的规定。事实上免责的债务承担已经成为一项相 对成熟的民事法律制度，而债务加入制度各国立法尚无明确的一般性规定，现实中债务加入 却要比免责的债务承担常见得多。 所以，目前急需解决的是债务加入制度在理论和实务中的 问题。 各国对债务加入制度为何普遍缺少一般性的规定，债务加入是否是一项独立的民事法律 制度? 债务加入制度与其他相似制度如何区分? 如何平衡债权人、债务人和第三人之间的利 益关系? 诸此问题，不一而足。对上述问题的研究和解答，颇具理论和实践的双重价值，j 下 基于此，本文将债务加入制度确定为研究主题。 参见史尚宽债法总论 m 北京：中国政法大学； ；版社，2 0 0 0 7 5 0 - 7 5 1 。作者为行文的统一，一律使用债务加入称之，引 沣及案例中会出现j e 他称法，敬请注意。 。我困含i r d 法第8 4 条规定：“债务人将合i 司的义务伞部或者部分转移绘第三人的，心当经债权人m 虑。”韩世远先生认为： “如果债务人连带式地将债务转移给第三人，也a ，以算足一种部分转移的话，这l e 实就是并存的债务乐担丫。”参见韩 世远合川法总论( 第二版) m 北京：法律j i ；版 p ，2 0 0 8 4 3 2 4 3 3 。崔建远教授亦持相i 丌j 见解，参见睾；i 建远主编民法九人 行 m ：第二卷香港：合桥文化版( 香港) 自限公一d ，2 0 0 4 6 4 6 5 。i i 利l p j 教授认为：“该条规定部分侦务的移转实朗：i ：足 指并存的债务l ；：担。”参见f 利明合i f d 法研究 m ：第一二卷北京：中固人民人学版社，2 0 0 3 2 5 8 。马俊驹、余延满教授认 为：“我国合i j 法则采取丫人陆法小l r d 的以法例，第8 4 条规定：并存的侦务承担办须征得债权人h 意。”参见马俊驹、 余延满民法原论 m 第三版北京：法律 l ；版 i ：，2 0 0 7 6 0 0 。笔肯认为，并存的债务，i ；：控无须债权人的i r d 意，瓶合i 一法 第8 4 条明确规定债务人小管足将合f 川义务伞部还足部分转移给第二人的，均需要债权人州意，故该条仅足对免责的债务承 担的规定。我固台湾地区民法典第3 0 0 条亦有类似的规定，台湾地区的学说和实务朱自将j e 解释为对并存的债务承担的一般 性规定。我国实务界办认为我国法律对债务加入无明文规定，参见黄松有主编最高人民法院二审民事案件解析( 第3 册) m 北京：法律 版社，2 0 0 7 3 7 。江苏省高级人民法院关于印发关于适用( 中华人民共和困合旧法) 若干问题的讨论纪要( 一) 的通知中指f l ；：中华人 民共和困合i 司法、最高人民法院关于适用( 中华人民共和固合h 法) 兹十问题的解释( 一) 颁布实施五年米，随着我国 社会主义市场经济的卜断发展，在经济生活和市场交易中现r 许多新情况、新问题，审判实践中对合- j 法的理解及适用和 合间纠纷案件的审理也遇到r 许多难以解决的问题。j e 中就专门谈到债务加入问题。 ”也称承担人或新债务人，作者为行文的统一，一书使用第三人称之，引注及案例中会i l 现其他称法，敬请注意。 9 参见我妻荣我妻荣民法讲义新订债权总论 m 一f i 皴详北京：中国泫制f f ；版社，2 0 0 8 4 5 3 参见迪特尔梅迪库斯德围债法总论 m 杜景林，卢谌译北京：法律出版社，2 0 0 4 5 4 0 1 区的民事立法上鲜有一般性规定，只是在债法类型自由的框架下，毫无例外地予以承认。 学 者对债务加入制度的研究，在比较免责债务承担的理论框架下，就债务加入制度的理论体系 已构建得相对完备，债务加入的概念、类型、成立要件、法律效力等基本趋于一致，目前理 论上的难点和争点主要体现在如下几个方面：第一、债务加入制度与保证、免责债务承担、 履行承担、第三人代为履行等相似制度的区分与合理并存。第二、涉及是否承认处分行为与 负担行为( 原因行为) 切断而产生的分歧。如债务加入契约的有因性和无因性问题，债务人 和第三人之间债务承担的基础法律关系所产生的抗辩得否向债权人主张等。第三、就债务人 与第三人之间是连带债务关系还是不真正连带债务关系，实务与学说观点不一。 我国学者对债务加入制度的研究，大都集中在己形成通说的概念、构成要件、法律效力 上，许多学者在其债法或是合同法的著作中作为债务承担的一种类型有所提及，就理论上的 难点和争点涉及不多。相反，我国实务界对债务加入制度的关注度颇高，这主要是司法审判 实践的需要，实务界对债务加入的研究主要体现在如何区别适用债务加入与保证、免责债务 承担、履行承担、第三人代为履行，对债务加入的理论难点则较少涉及。 ( 二) 英美法系 英美法上无“债”之概念，英美法上与债务加入制度相类似的是契约义务的委托制度。 契约义务的委托制度，是经过经济发展与法律进步的长期磨合，才最终形成。英美法上契约 义务的委托是由第三入利益契约所衍生而来。 虽然英美法上契约义务委托制度与债务加入制 度无法等同，但英美法系国家在二百年来经济的发展过程中，为适应经济的发展，在解决契 约义务的委托制度问题上形成的成熟经验值得借鉴。 参见德困民法典第4 1 4 - 4 1 9 条，瑞t - ：f 贵法第1 7 5 1 8 3 条，台湾地区民法第3 0 0 3 0 6 条 。我麦荣我妻荣民法讲义新订债权总论 m 1 二皴详北京：中国泫制i i ；版社，2 0 0 8 4 5 2 参见我妻荣我妻荣民法讲义i 、新订债权总论 m i 皴详北京：中国法制 f ：版社，2 0 0 8 5 0 5 ；迪特尔梅迪库斯德国 债法总论 m 杜景林，卢谨译北京：法律i f ；版社，2 0 0 4 5 3 9 固意犬利民法典第1 2 6 8 条、第1 2 7 2 条及第1 2 7 3 条，虽然区分- t q 西j 情形设屯了债务人与第三人承担连带责任的债务承担类型， 但朱有一般性的规定。 一 迪特尔梅迪库斯德国债法总论 m 杜景林，卢谌译北京：法律 j 版社，2 0 0 4 6 2 1 睁参见杨桢英美契约法 m 第p q 版北京：北京大学i i ：版社，2 0 0 7 3 3 8 2 绪苦 三、意义与方法 债务加入制度的研究，其理论及实践意义主要表现在： 第一、通过对债务加入制度目前理论上的难点和争点的分析和解答，使得债务加入制度 的概念、要件、法律效力、制度价值等更加明晰。 第二、从理论上阐明债务加入独特的、无可取代的制度功能，为立法上采纳该制度提供 理论支持。 第三、债务加入制度是一项具有高度实践性的民事法律制度，司法实践中存在大量与此 相关的法律问题，是目前司法审判中的一个突出难点，由于就债务加入制度，法无明文规定 且理论体系不完善，导致司法适用上的混乱和无序。本文通过大量引用法院判决( 判例) ，为 司法实践中如何运用债务加入制度提供相对清晰的裁判规则。 关于本文的研究方法，特作如下说明： 第一、虽然在司法实践中存在大量与债务加入制度相关的法律问题，但就债务加入制度 的理论研究尚显薄弱，未能形成回应。因此运用比较法的研究方法，吸收其他国家和地区的 研究成果，成熟的司法经验，对债务加入制度的理论构建和实务运用都具有很高的价值。 第二、本文的一个重要任务是解决目的我国司法实践中债务加入制度与其他相似制度的 区分问题，故在比较债务加入制度与其他相似制度时主要采用判例研究的方法。 第三、从历史角度考察债务加入制度的产生及发展过程，可得出是怎样的社会需要才产 生了这项法律制度。 第四、本文的写作动因来源于现实的需要，主要关注的是债务加入制度在我国现行民法 体系中如何妥适安排，司法审判如何正确适用。因此主要从民法解释论角度阐述，即以民法 规范的现实结构为立足点，较少涉及民法立法论。 第五、合同是债的最主要发生原因，本文主要是从合同之债入手研究债务加入制度。 四、本文结构 除绪言和结论外，本文设五章。 第一章首先讨论债务加入制度的概念，明确论述的对象；其次从债务加入制度在两大法 系的历史发展看，均是由制度变通到实体承认。 第二章讨论债务加入制度的理论基础。首先，从债的相对性原则角度，分析债务加入制 度是否构成对债的相对性原则的突破。其次，从债的同一性角度分析债务加入制度如何具体 体现这一原理。 第三、第四章是本文的核心，讨论债务加入制度的建构以及与其他相似制度的区分，得 出债务加入制度是一项独立的民事法律制度，在民法的规范体系中应有其一席之地。 第五章讨论债务加入制度在我国的司法困境以及分析评述三部民法典专家建议稿中对债 务加入制度的规定。 。有关民法解释论与民法立法论的问题参见韩世远合同法总论 m 第二二版北京：法律 j 版社，2 0 0 8 前言部分 3 东南人学硕l ：学位论丈 第一章债务加入的概念及历史发展 第一节债务加入的概念 在法学方法论上，法律概念之意义经设定为：概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽 地列举。然欲将其所欲描述对象的特征穷尽列举，事实上几无可能，亦无必要，依黄茂荣先 生的观点，应取舍该对象已认知之特征，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时还 应有价值之负荷的考虑。就债务加入的概念，各国民法未设明文，学者所下定义如下： 迪特尔梅迪库斯：共同债务承担的情形，一名新的债务人在原债务人外负责任。此第 二种类型( 即债务加入，笔者注) 系用于担保债权人，原因是在原来惟一的债务人财产之外， 现在也还有加入人的财产对其负责。就是说，债务加入不引起债务人变更，而引起多数债务 人。 我妻荣：并存的债务承担是指第三人加入债务关系成为债务人，原债务人在不免除债务 下，两人并负同一内容的债务。因不发生债务的移转，在真正意义上并不是债务的承担，但 从广义上而言，属债务承担的一种。固 史尚宽：以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负 担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担， 亦称债务加入或共同的债务承担。囝 郑玉波：并存债务承担有广狭二义，狭义的专指约定之并存的债务承担而言，属于债务 承担契约之一种，法定之并存的债务承担属于法定的概括承受之一种( 亦称概括的债务承担) ， 例如财产或营业之概括承受及营业合并是。严格言之，后者应不属于债务承担之问题，只因 民法 将其规定于债务承担之末，故亦一并述之。约定之并存债务承担，亦称附加的债务承担， 或重叠的债务承担，乃第三人加入债务关系，与原来债务人并负同一责任之谓。 林诚二：所谓并存的债务承担，乃指第三人加入既有债之关系而成为新债务人，与原债 务人并负同一之债务，仍与债权人继续维持原有债之关系，其可区分为两种：( 1 ) 依法律之 规定而成立，不论当事人真意如何，称之法定的并存承担：( 2 ) 由当事人以契约约定之意定 的并存承担，为一般之并存承担，亦可称之为约定并存的债务承担。凹 黄立：债务亦可因承担人加入现有债之关系，与前此之债务人，负连带债务之责任，是 ”黄茂荣法学方法1 j 现代民法 m 第五版北京：法律版 k ，2 0 0 7 5 9 4 参见黄茂荣法学方法j 现代民法 m 第五版北京：法律 f j 版i 1 ，2 0 0 7 6 0 、6 6 - 6 7 四迪特尔梅迪库斯德国债法总论 m 杜景林，卢谌译北京：法律f f ；版社，2 0 0 4 5 3 9 ”我妻荣我妻荣民法讲义i v 新订债权总论 m i i 皴详北京：中国法制j 版社，2 0 0 8 5 0 5 固史尚宽债法总论 m 北京：中国政法人学 l ：版社，2 0 0 0 7 5 0 - 7 5 1 。指台湾地区民泫 郑乐波民法债编总论 m 修订二版北京：中国政法大学 ：版 ，2 0 0 4 4 5 4 蛐林诚二民法债编总论体系化解说i - m 北京：中国人民人学 l ：版社，2 0 0 3 5 1 2 4 第一荦债务力l l 入的概念及历殳发腱 为并存债务承担。 王家福、王利明：并存的债务承担，又称为债务加入，它是和免责的债务承担相对应的 概念，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一 债权人承担债务。圆 韩世远：也有场合并不发生债务的移转，只是承担人与原债务人一起承担债务，这种情 形虽非本来的债务承担，但仍可将它纳入广义债务承担的范畴，称为并存的债务承担。 我国实务界也有对债务加入的定义，如江苏省高级人民法院关于适用( 中华人民共和 国合同法) 若干问题的讨论纪要( 一) 中第1 7 条指出：债务加入是指第三人与债权人、债 务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行 债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。 就以上各家对债务加入所下的定义加以比较，可明确债务加入大概包括如下要素： ( 一) 债务加入以原已存在的债务为前提，原有债务如果无效，债务加入亦不发生效力， 笔者认为此为自明之理，正所谓皮之不存、毛将焉附。除了史尚宽先生所下定义中明示此要 素外，其余各家并未将其纳入要素中，此要素在定义中非为重要，可以舍弃。 ( 二) 债务加入系因第三人以担保债的履行为目的加入原有债之关系，迪特尔梅迪库 斯与史尚宽先生在所下定义中强调此点。笔者认为，担保的功能是债务加入制度所具有的重 要制度价值，此为在概念建构中应考虑的价值负荷问题。 ( 三) 第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，不得超过原债务的限度。 我妻荣、史尚宽、郑玉波、林诚二所下的定义中均体现这一点，笔者认为此点体现了债之同 一性，而债之同一性理论为债务加入制度的理论基础，下文详述。因此，此要素为必须，不 可舍弃。 ( 四) 债务人不因第三人的债务加入而免责，此为债务加入制度的核心要素，各家定义 均肯认之，不可舍弃。 ( 五) 黄立先生所下定义中明示第三人与债务人对债权人承担连带责任，在第三人与债 务人关系的问题上，实务均认为成立连带责任，惟理论上仍有争议，不少学者认为成立不真 正连带债务关系更为妥适，对此问题，下文将详细讨论，此不赘述。笔者认为理论上仍有争 议之点作为定义的要素不妥适。 ( 六) 江苏省高级人民法院所下之定义中所提出的债务加入的三种形式，笔者认为作为 概念的要素对概念而言应是充分且必要。债务加入的具体形式作为对债务加入所下定义的要 素显不符合概念要素的特征，且不论这三种形式是否准确，般而言免责债务承担的形式基 本上与债务加入的相同。 此外，以下三点，另需说明： ( 一) 就法定债务加入与约定债务加入的分类问题。郑玉波、林诚二在其定义中提及， 黄亩= 民法债编总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 6 3 5 6 3 6 国土家福土编民法债权 m 北京：法律出版社，1 9 9 1 8 6 。转引自乇利明：合同法研究( 第2 卷) ，中国人民大学i l j 版社 2 0 0 3 2 5 3 国韩世远合同法总论 岫第_ 二版北京：法律出版社，2 0 0 8 4 3 2 5 东雨人掌坝i ：掌化论义 笔者赞同郑玉波先生的观点，认为法定的债务加入属于法定的概况承受之一种，严格言之因 其牵涉到债权让与应不属于债务承担问题。法定的债务加入亦不属于本文论述的重点，在本 文篇三章对法定的债务加入将作简要介绍。另若非明示，本文所指债务加入一律指约定的债 务加入。 ( 二) 关于债务加入与债务的移转，迪特尔梅迪库斯、我妻荣、韩世远的观点认为： 债务加入不属于真正意义上的债务的移转。笔者认为，从原债务人不免除责任的角度言，债 务加入的确不发生债务的移转，但从债权人对第三人有直接请求权的角度而言亦可认为发生 了债务的移转，因此，笔者认为债务加入是债务移转的一种情形。 ( 三) 债务加入制度所具有的担保功能己为学理所肯认，然债务加入制度另一重要功能 融通，却往往被忽视。笔者认为，债务加入制度若仅具担保的功能其与保证制度虽仍然 可以区分，然其单一之制度功能完全可为保证制度所取代。第三人之所以加入到债务人与债 权人既存债之关系中来，必有其原因，原因行为与加入行为可形成对价，通过债务加入的行 为消灭两个债之关系，因此债务加入制度简化交易的环节，提高了经济活动的效率，笔者将 此功能定义为融通。 综上，笔者认为，所谓债务加入是指第三人以担保及融通为目的，加入债之关系，与债 务人并负同一之债务，但同时不免除债务人的责任。核心要素有二，其一、债务人不因第三 人的债务加入而免除债务，不脱离原有债之关系；其二、第三人所承担的债务应与承担时的 原债务具有同一内容。所应负荷的价值为：担保的价值，此为交易安全的目的；融通的价值， 此为交易便捷的目的。 第二节债务加入的历史发展 依罗马古代之理论，债之关系，为特定人间之关系，以特定人为必要，故认为债之当事 人，绝对不可变更，更从而认定债权不得让与，债务不得由他人承担。圆随着罗马社会经济的 发展和商品经济成分的增加，这种固着的债权关系渐渐地不能适应复杂的社会经济需要。于 是，债权的移转逐步为罗马法所接受。唧罗马法最初视债的移转为债的更新，即通过创设一项 新的债务来解除原有的债务，如原债权有担保，则更新以后原担保消灭。万民法初期，债权 移转能够以诉讼代理人的方式实现之。依此方式，原债权的担保仍旧存在，但受让人的权利 却在让与人死亡或丧失主体资格的情况下有丧失的可能。帝政时期，诉讼代理人得以代理人 自己的名义行使诉权。万民法极盛时期，裁判官根据债权移转的演进过程，采取诸种方式之 长，规定债权的让与一旦在让与人与受让人间成立，即产生法律效力。至此，罗马法中的债 权移转制度有了较完整的规定，债权的移转在万民法中已是完全可行的一种制度。至于债务 ”学者此前论述债务加入制度功能时从朱使用融通一词，融通一词足否为纯正的法律语言困扰笔者很久，后读到台湾民法学 者陈自强教授尤i 大j 债权契约论一书住论到票据授受时用到融通一词，参见陈自强无闪债权契约论 m 北京：中国政 法人学 j 版社，2 0 0 2 2 1 8 ，遂决定使用融通词。 。 。陈朝壁罗马法原论 m 北京：法律f l j 版社，2 0 0 6 1 7 4 。江- 、f ，米健罗马法基础 m 修订本第三版北京：中国政法大学 ；版社，2 0 0 4 2 9 5 锄参见江平，米健罗马法摹础 m 修订奉第三版北京：中国政法人学i l 版 t ，2 0 0 4 2 9 5 2 9 8 6 第一章债务加入的慨念及历史发展 ，由于罗马法中的债，人身性依然很强，即使在力民法时代也在所难免，故未能突破 之移转。因为债务人是谁要比债权人足谁更与债务的内容、效力等有着密切的联系。 于罗马法的影响，债权让与制度在近代早期法律中就获得普遍承认，债权让与的理论 成熟。而对于债务承担，各国立法和学说则显得谨小慎微，未敢逾越。德国民法在德 法学说的倡导下，首次设立了较为完整的债务承担的一般规定。随后，在德国民法的 ，瑞士债法、苏俄民法典、土耳其债法、我国台湾地区民法都遵循了德国法的模式。 日本的民法虽没有关于债务承担的一般规定，判例学说上一般仍承认其有效。但德国 关债务承担的规定仅指免责债务承担，而非债务加入，其余遵循德国法模式的国家和 民法，均是如此，已如前述。至于债务加入，目前大陆法各主要国家均在判例学说层 其有效。 英美法中，契约权利转让及契约义务委托制度的确立与大陆法上债之移转制度的确立 大体经历了相似的历史过程，即从制度变通到实体承认。与债务加入制度类似的是英美契约 法上的履行义务委托制度。义务的委托是指将履行合同的义务转让给第三人并由第三人承担。 义务的委托并不解除债务人即委托人自己的履约义务，除非有债务更新的情况发生。也就 是说，英美法上将免责债务承担视为债务更新。从义务的委托并不解除原债务人( 即委托人) 的履约义务角度而言，契约义务委托制度与债务加入制度一致，但并非所有的义务委托都伴 随着义务承担的转移。唧总体来说，英美契约法上的契约义务委托制度较大陆法的债务加入制 度来的宽泛。以下拟用英美法上的小案例来说明这种差异： 案例一甲欠乙1 0 0 0 美元，丙取得对价同意替甲承担履行义务。 案例二甲欠乙1 0 0 0 美元，丙对甲承诺代其清偿，但甲和丙约定丙对甲所作关于委托履 行义务的承诺只对甲有效。 案例三甲欠乙1 0 0 0 美元，甲将履行义务委托给丙，并赋予丙在愿意情况下履行义务的 选择权。 案例四甲欠乙1 0 0 0 美元，丙为甲的信差者身份受甲委托将甲的1 0 0 0 美元交付给乙。 在案例一的情形下，除非有债务更新，甲仍然要对乙负清偿之责，根据英美法上第三人 利益契约相关性理论，丙也要对已负清偿责任，乙可向甲和丙两人主张权利，但只能获得一 次清偿。受托人丙不仅要对乙负责，而且要对甲负责，因丙向甲作出承担给付履行义务的允 诺。此案例反映的履行义务委托的方式与大陆法中债务加入制度基本契合，就受托人丙对甲 乙均要负责而言，更符合债务加入与履行义务承担结合的情形。案例二中履行义务委托的情 形，乙至多只能成为丙对甲所作承诺的附带利益关系人，乙对丙无直接的请求权，相当于大 。我妻荣我妻荣民法讲义新订债权总论 m ：f 皴详北京：中图法制 l j 版社，2 0 0 8 4 5 2 。参见德困民法典第4 1 4 4 1 9 条 固参见e 艾伦范斯沃思美固含f f d 法 m 第三版葛云松，丁春艳译中国政法大学 ；版社，2 0 0 4 6 9 8 7 4 6 ：a l 科宾科 宾论合旧 m ：下册f 。l i 国，徐困栋，夏髓峻译北京：中国夫百科伞书出版社，1 9 9 7 2 5 2 2 9 8 鲫杰弗罩费单尔，迈克尔纳文荚国合川法精解 m 第叫版陈彦明译北京：北京大学；j 版社，2 0 0 9 6 6 7 固杨桢英荚契约法 m 第p q 版北京：北京人学i f j 版社，2 0 0 7 3 6 9 衄参见杨桢英荚契约法 m 第四版北京：北京大学i j 版社，2 0 0 7 3 4 3 。以上案例参见杨桢英美契约法 m 第p q 版北京：北京大学出版社，2 0 0 7 3 4 3 、3 7 0 7 义 8 对委托人丙更为宽松，丙的身份大体相 债务加入制度来得宽泛许多，其灵活的 义务承担及履约辅助。 第一节债务加入与债之相对性原则 大陆法中债的相对性原则最早起源于罗马法。罗马法将“法锁”视为债的本质所在。法 学阶梯具体阐述到，人在成立债的关系以前可以自由行为，但债成立以后就好像被戴上了 锁链，行为由此受到限制，使之感到他人对自己的管束。固罗马法确立的债的相对性原则对后 世大陆法系的债法产生了深远影响，德国民法、法国民法无不继承了这一规则。固王泽鉴先生 谓：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。债务人的义务与债权人的权利，乃同一给 付关系的两面。此种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权( 或 债之关系) 的相对性，与物权所具的对抗一般不特定人的绝对性不同。 固由此，债的相对性 与物权绝对性确立了债权与物权的根本区分，在此基础上形成了各自的一些重要原则，债的 相对性原则可以说是债法建立的基础和前提。 在英美法上，法律中不存在债的概念，债的相对性原则相当于英美法上“契约的关联性 原则( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 。其基本含义是指：“订定契约系由双方当事人所为，因此契约 中之权利义务等亦只涉及契约中之双方当事人之间的问题，契约之内容及履行不涉及与双方 当事人间所订契约无关之第三人。换言之，此一契约不能将契约履行义务强加予第三人，也 不能将契约中之利益授予第三人。” 随着经济的发展，社会观念的变迁，严格的债的相对性原则越来越不适应实践的需要。 各国的立法、学说、判例为适应发展的需要，协力为相对性原则确定了大量的例外情形：如 英国1 9 9 9 年通过实行的“契约第三人权利条例( t h ec o n t r a c t sr i g h t so ft h i r dp a r t i e s a c t s1 9 9 9 ) 在此条例中，双方当事人只要在契约中有明白的意图加诸第三人身上的权利，法 律上即承认并执行其权利；德国法承认“附保护第三人作用的契约”以加强对消费者的保护。 这些例外的创制，其实是适应了债权的人身属性不断弱化，财产属性不断增强的过程。 当债权的基础从人身责任转到财产责任之后，债权发生财产化，债权在债权人或者债务人方 面的“相对性”被弱化了，但债权或债务的“两极性并不因此而受影响。当然，“两极性 意义发生了变化，它脱离了与债权发生要件相关的主体特定性，而表现出纯粹的形式意义。 因此，笔者认为所谓债的相对性原则的突破，不过是对严格的债的相对性原则的修正及改进， 以期适应人们日常交易及商业活动。也就是说，债的相对性原则的突破事实上是“突 而不 j 二利叫论合h 的相对件 j 中困法学，1 9 9 6 ( 4 ) ：6 3 - 7 3 江平，米健罗马泫幕础 m 修订奉第三版北京：中困政法人学 i ：版 ，2 0 0 4 2 8 0 德围民泫典第2 4 条规定“债权人i 大i 债的关系向债务人请求给付”。法困民法典第1 1 6 5 条规定：“契约仅于缔约当事人问发 生效力：双方的契约小得使第三人遭受损害，且只住第l1 2 1 条规定的情彤下，始得使第三人享受利益。” 千泽鉴债法原理 m ：第一册北京：中国政法大学i ；版社，2 0 0 1 1 0 固杨桢英美契约法 m 第叫版北京：北京人学：f 版社，2 0 0 7 3 2 3 3 2 4 张家勇为第三人利益的合同的制度构造 m 北京：法律 h 版社，2 0 0 7 1 7 6 9 查堕叁兰堡：! ：兰竺丝兰 “破”，债的相对性原则仍是债法的基石。 那么，债务加入是对债的相对性原则的突破吗? 债务加入契约若由第三人与债权人i 日j 订 立则属为债务人创设利益，若由第三人与债务人间订立则属为债权人创设利益，无论何种形 式的订立方式，都属为合同外的第三人创设利益，都有悖于严格的债的相对性原则，在此意 义上说，应是对债的相对性原则的突破。 然而事实上，在现代经济条件下债权债务的设定存在两种可能性，除传统的通过满足债 之关系发生要件而设定外亦可通过满足发生债之效力移转的规则要件而设定。传统的相对性 概念着眼于前者( 静的相对性) ，后者被视为对相对性原则的突破( 动态相对性) 。法国民法 典第11 2 2 条规定：“订立契约的人，视其为本人及其继承人和权利继受人订立契约；但如 契约中有相反明文规定，或者依契约的限制产生相反意义时，不在此限。 这实际上已经将动 态相对性的含义包括到相对性含义之中，所以，债之效力的移转就不再构成相对性原则的例 外了。山据此，作为债之移转下债务承担的一种情形的债务加入，从动态相对性的角度言，不 再属于债的相对性的例外情形。债务加入制度契合了经现代民法修j 下的债的相对性原则的要 求。 第二节债务加入与债的同一性 学者普遍将债的同一性作为债之移转制度的理论前提。圆是否保持债的同一性是债之移转 与债之更新制度的区分标准。 债权之本在于受领给付而保有之，并得依法律途径强制实现。 债之关系在其发展中得产 生各种义务，个别的给付义务得因清偿而消灭，形成权得因其行使或不行使而失去效能，债 之客体可因当事人的约定或法律规定而变更，债之主体也可因法律行为或法律规定而更易， 整个债之关系