（民商法学专业论文）关联交易的公司法规制研究.pdf

中文摘要 关联交易是伴随着公司制企业的发展和公司治理结构的演变而产生的，是因 以公司为连接点的各种利益主体之间的利益关系而产生的一种复杂的经济现象。 作为关联各方实现利润追求的手段，关联交易具有促进企业规模经营、降低成本、 提高市场竞争力等功能，因而在实践中得到广泛运用，也为各国法律所认可。然 而，由于关联方之间存在的特定利益关系，关联交易不可避免地产生交易上的不 公平，而给其他利益主体( 如少数股东、债权人) 造成损害，从而最终背离市场 经济的基本原则，因而又受到法律的严格限制。因此，既要允许关联交易在一定 范围内的合理存在，又要尽量避免关联交易负面影响的产生，这是对关联交易进 行法律规制的出发点和立足点。在我国社会主义市场经济进程中，企业的关联关 系已逐渐形成，各种形式的关联交易已经出现。由于市场经济体制还不完善，相 关法律规范还没有建立或完善，关联交易所具有的负面影响业已表现出来。这种 不规范的关联交易，给广大少数股东和债权人造成了重大的经济损失，严重妨碍 着我国社会主义市场经济的健康发展。因此，加强关联交易法律规制的相关理论 和立法研究对防止不当关联交易的发生，最大限度的保护少数股东和债权人的权 益，维护市场的基本交易原则，维护国家的税收及会计监管，推动我国相关立法 建设的进程具有重大意义，对建设有中国特色社会主义市场经济具有极其重要的 影响。 对关联交易进行法律规范，涉及到公司法、证券法、会计法、税法等多个法 律领域，公司法和证券法是其最为重要的领域，本文仅从公司法角度分以下几部 分进行阐述，以期能够对关联交易的相关公司法律规范进行比较全面的分析，进 而提出完善关联交易的公司法律规范的有益建议。 第一部分对关联交易及关联方进行了法律界定，阐述关联交易在市场经济中 存在各种类型，分析关联交易的法律特征及关联交易对公司、少数股东和债权人 各方利益主体的影响。 i 第二部分分析关联交易公司法规制的价值取向及选择，通过对关联交易进行 法律规制历程的分析，本文认为，对关联交易既要承认其存在的价值，又要对关 联交易进行必要的限制，保护相关主体的利益。同时在本部分说明如何从公司法 角度对关联交易进行规制。 第三部分具体分析境外国家和地区公司法对关联交易进行规制的立法状况， 从对董事抵触利益交易的规制、对控制股东行为的规制、对少数股东及债权人利 益的保护四个方面，以及分事前预防机制和事后救济机制两个角度对境外公司立 法现状进行阐述，为我国相关立法提供有益的参考。 第四部分首先详细分析了我国目前公司法对关联交易的立法现状，其中既总 结了在一些制度上的有益进步，也指出已有制度存在的不足，然后针对现状，提 出进一步完善我国公司法的相关立法建议。 关键词：关联交易；规制；事前预防；事后救济 n a b s t r a c t a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sh a p p e n e dw i t ht h ed e v e l o p m e n to f c o r p o r a t ee n t e r p r i s e sa n d t h ee v o l v e m e n to fc o r p o r a t es t r u c t u r e i ti sac o m p l e xe c o n o m i cp h e n o m e n aw h i c hi s a c c o m p a n i e db yl i n k i n gc o m p a n i e st ot h em a i np o i n to fi n t e r e s ta r i s i n g f o rt h ep a r t i e s o ft h er e l a t i o n s h i p sc a l lb eu s e da sam e a n so fp r o m o t i n ge n t e r p r i s e s b e n e f i t sb e t w e e n t h ei n t e r e s t sp u r s u i t , a n df o rt h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sc a np r o m o t et h ee n t e r p r i s es c a l e o p e r a t i o n , r e d u c et h ec o s t s ，i n c r e a s em a r k e tc o m p e t i t i v e n e s s ，a n do t h e rf u n c t i o n s ，t h u s t h et r a n s a c t i o n sw c r cw i d e l yu s e di np r a c t i c e a sw e l la sw e r er e c o g n i z e db yt h en a t i o n a l l a w s h o w e v e r , t h ec o r r e l a t i o n sb e t w e e nt h ep r e s e n c eo fs p e c i f i ci n t e r e s tt o ，a f f i l i a t e d u a n s a c t i o n sa r i s e i n e v i t a b l y u n f a i rt oo t h e ri n t e r e s t g r o u p s ( s u c h a s m i n o r i t y s t o c k h o l d e r s ，c r e d i t o r s ) ，a n dl e a ds o m ed a m a g e s ，a n di n d u c et h eu l t i m a t ed e p a r t u r ef r o m t h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h em a r k e te c o n o m y , s ot h u st r a n s a c t i o n s ma l s os u b j e c tt o s t r i c tl e g a lr e s t r i c t i o n s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oa l l o wa f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n st oe x i s t i ns o m ee x t e n t ，a n dm e a n w h i l e ，t h es t a t e ss h o u l dc o n t r o lu n f a i ra f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s t h i si st h es t a r t i n ga n ds t a n d i n gp o i n to ft h er e g u l a t i o n sf o rt h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s i n t h ep r o c e s so ft h es o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m yo fc h i n a , t h ee n t e r p r i s e s a f f i l i a t e d t r a n s a c t i o n sh a v eb e e nf o r m e d , a n dv a r i e dt r a n s a c t i o nf o r m sh a v ea p p e a r e d , b u tt h e d e f e c t sh a v eb e e nb r o u g h ta tt h e 岛珊ct i m eb e c a u s eo ft h ef a u l t yc o r r e l a t i v er e g u l a t i o n s t h en o n s t a n d a r dt r a n s a c t i o n si n d u c e dal o to fd a m a g e st ot h em i n o r i t ys t o c k h o l d e r sa n d c r e d i t o r s ，a n dt h i sd i s t u r b e dt h en o r m a lo r d e r so ft h em a r k e te c o n o m ys e v e r e l y t h e r e f o r e ，s t r e n g t h e nt h er e s e a r c ho nt h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sa n dt h er e g u l a t i o n si s v e r yn e c e s s a r yf o rt h ea v o i d a n c eo ft h eo c c u r r i n go fa f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s ，p r o t e c t i n g t h ep r o f i t so ft h es t o c k h o l d e r sa n dt h ec r e d i t o r sf a r t h e s t , m a i n t a i n i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e s o ft h em a r k e tb a r g a i n s ，r u l i n gt h er e v e n u ea n da c c o u n t a n tc u s t o d y , a n dp r o m o t i n gt h e c o r r e l a t er e g u l a t i o n so fc h i n a s o ，i th a sm u c hi m p o r t a n tm e a n i n gf o rt h es o c i a l i s t i c m m a r k e te c o n o m yo fc h i n a r e g u l a t i o n so fa f f i l i a t e d t r a n s a c t i o ns h a l l c o m p r i s em a n yp a r t s ，i n c l u d i n gt h e c o r p o r a t i o nl a w , s e c u r i t yl a w , a c c o u n t a n tl a w , t a xl a wa n ds oo n t h ec o r p o r a t i o nl a w a n dt h es e c u r i t yl a wa r et h em o s ti m p o r t a n to n e s a n dt h i sd i s c o u r s eo n l yd i s c u s s e dt h e f o l l o wq u e s t i o n sf r o mc o r p o r a t i o nl a wt oa n a l y z ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sr o u n d l y , a n d b a s e do nt h ed i s c u s s i o ni dl i k et og i v em yp r o p o s i t i o n st op e r f e c tt h ec o r p o r a t i o n r e g u l a t i o n so ft h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s t h ef i r s tp a r ti st h ed e f i n i t i o no ft h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n i te x p a t i a t e st h ev a r i e d s t y l e so ft h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n si nt h em a r k e te c o n o m y f o rt h eo b j e c to f t h eq u e s t i o n d i s c u s s e d ，t h i sp a r ti sn e c e s s a r yt ot a l kf i r s t l y a n a l y z e st h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sl e g a l f e a t u r e sa n dt h ei n f l u e n c e st ot h ec o r r e l a t ec o r p o r a t i o n s ，t h es t o c k h o l d e r sa n dt h e c r e d i t o r s ，a n dt h eo t h e rb e n e f i tr e l a t i v e s t h i sp a r ti st h ef o u n d a t i o nf o rt h ed i s c u s s i o no f t h er e g u l a t i o n so nt h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ev a l u et r o p i s ma n dt h ec h o i c eo ft h ec o r p o r a t i o nl a w t h ea u t h o rt h i 血t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no ft h ep r o c e s so ft h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n r e g u l a t i o n s ，t h a tw e s h o u l dr e s p e c tt h ee f f i c i e n c yw h i c hi st h er e q u e s to ft h ee c o n o m y d e v e l o p m e n t ，a n dr e s t r i c tt h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s a tt h es a m et i m e , t op r o t e c tt h e b e n e f i t so ft h ec o r r e l a t i v e sa n dt h u si st h ep u r s u i n gt h ef a i r n e s s a n dt h i sp a r tt a l k sh o w t or e g u l a t et h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n sf r o mt h ec o r p o r a t i o nl a w t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ec u r r e n tr e g u l a t i o n so ft h ea f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n si nt h e f o r e i g nc o r p o r a t i o nl a w s t h i sp a r te x p a t i a t e st h ef o r e i g nc o r p o r a t i o nl a w sf r o mt w o p o i n t so fv i e w , w h i c ha r eb e f o r e h a n dp r e v e n t i n gm e c h a n i s ma n da f t e r w a r d sr e m e d y m e c h a n i s m ，i n c l u d i n gf o u ra s p e c t s t h a ta r er e g u l a t i n gt h ed i r e c t o r s i n i m i c a lb e n e f i t s t r a n s a c t i o n s ，r e g u l a t i n gt h ec o n t r o l l i n gs t o c k h o l d e r s a c t ，p r o t e c t i n gt h em i n o r i t y s t o c k h o l d e r s b e n e f i t sa n dp r o t e c t i n gt h ec r e d i t o r s b e n e f i t s ih o p ew h a tit a l ki nt h i s d i s c o u r s ec a ng i v ev a l u a b l ep r o p o s i t i o n st ot h el e g i s l a t i o no fc h i n a i v t h ef o u r t hp a r ts u m m a r i z e st h ec u r r e n t c o r p o r a t i o nl a w sr e g u l a t i o n s0 1 1t h e a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n si nc h i n a , s h o w i n gt h el e g i s l a t i o n sb c n c f i c i a lp r o g r e s s e sa sw s l l 鹋s o m ed e f e c t s t h e n , lg i v em yo w np m p o s i l i o n st o p c r f c dt h et e g u l a t i o n so f c o r p o r a t i o nl a wo fc h i n a , a c c o r d i n g t ot h es t a t u si nq u o k e yw o r d s ：a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n s ；r e g u l a t i n gb e f o r e h a n d p r e v e n t i n g a f t e r w a r d r e m e d y v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特另0 加d 说明、标注和致谢酌地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉厦保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 鍪名：主盈红i 叠 2 1 ) 卵牟j ，月砂日 学位论文指导教师签名： 2 0年 月 k - 1 引言 在市场经济深入发展的今天，随着现代企业制度的推进与资本市场的完善， 以及生产要素全球范围内的广泛流动，企业之闻的联合成为重要的经济现象，比 以往任何时候更加密切，联系也更加紧密。因此，我国关联企业普遍存在，与其 相伴而生的关联交易随之蓬勃发展，成为经济生活中不可回避的突出问题。关联 交易在近几年的充分发展一方面反映出它在企业运作中富有效率的一面，但另一 方面又暴露出它对公正潜存破坏的一面。 事实证明，关联交易的积极影响是客观存在的。但由予关联交易发生在特定 的具有关联关系的当事人之间，在目前市场体制及法律制度不完善的情况下，关 联方之间经常扭曲交易条件，以转移利润或谋求某些不正当的个人与小集体利益 为目的，从而危害公司独立性与资产的完整性，侵害公司少数股东或其他权益人 的合法权益，扰乱正常的市场经济秩序。 对于关联交易是禁止，还是加强规范以发挥其优点限制其缺陷，是无法回避 的问题。本文认为，对我国公司关联交易不能采取一概禁止的方式，而应采用规 范的态度，倡导公允的关联交易，限制非公允的关联交易，发挥关联交易的积极 作用，抑制关联交易的消极作用，促进市场走向成熟、高效。 市场经济需要体现正义理念的法律，市场经济是以平等主体间的交易为主的 经济制度。在市场经济中法律只有不断消除市场主体间的不平等，才能为市场经 济提供广阔的空间，这是法律不可推卸的责任。任何一个企业在现代的发展中必 须仰仗于企业问的通力合作，这也是关联企业的魅力所在，但这种合作必须是源 于信任的，必须是基于正义的。令人遗憾的是，在合作实现的过程中大量关联交 易恰恰背离了信任，远离了正义，对合作体系中的弱者予以侵犯。关联交易的主 体形式上平等，有独立的法律人格，但在法律地位平等的掩护下，经济地位实质 不平等，他们的交易难以确保公平。关联交易需要法律的规制，也只有充分仰仗 法律，关联交易j 。可能在市场运行中充分发挥优势，实现效率，体现公平。这是 1 事及其监察人的责任制度，保护债权人利益的“深石原则”制度等均没有规定， 另外，人们在理论和实务中并未对我国公司法中有关关联交易的规定形成体系化 的认识。因此，对这一问题并没有很好的解决，对这一问题尽自己所能进一步加 以研究，正是本文选择这一论题意义及出发点所在。 本文通过对关联交易的公司法规制问题的深入研究，可以明显地看到新公司 法还存在着一些有待加以完善的空间，从公司法角度对关联交易进行规制，无论 理论研究还是立法实践都还有很长的路要走。认识到这些不足，有利于进一步完 善我国公司法的有关关联交易的规定，从而有效地规范关联交易，发挥关联交易 的积极作用，促进经济发展，限制其消极作用，维护公司、股东及债权人的正当 利益。鉴于此，在收集了大量的境内外相关研究及立法成果的前提下，通过比较 研究及逻辑分析的方法，本文试图在分析我国关联交易现状并比较其他国家相关 立法的基础上，将我国法律对于关联交易的规制进行系统化的梳理，形成关联交 易的事前预防、事后救济的多角度保护的法律规制体系。在实践中，这一规制模 式一方面可以保证关联交易是在公平的前提下进行的；另一方面，在不公平关联 交易产生后，还可以为利益受损方( 主要为少数股东及债权人) 提供补救的机会。 这样，即在充分发挥关联交易优点的前提下，最大限度的抑制其潜在的危险。 一、概述 ( 一) 关联交易和关联人的界定 1 关联交易的界定 要对关联交易进行规制和管理，首先必须对关联交易进行法律上的界定。然 而，关联交易无论在事实上还是在法律上的界定都很复杂。不同国家的法律规范， 甚至是同一国家的不同法律文件对此也都有不同的表述。关联交易( a f f i l i a t e d t r a n s a c t i o n 或c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ) ，国内亦有人称之为“关连交易”、“关 联人士交易”、“关联方交易”，基本上表达的是同一意思。我国深圳市上市公司 监管暂行办法第2 9 条使用的是“关联人士交易”，财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日颁 布的企业会计准则关联方关系及交易的披露( 以下简称企业会计准则1 号) 使用的是“关联方交易”，香港联合交易所上市规则第1 4 章使用的是“关 连交易”一词。而在国外公司法中，虽未使用关联交易一词，但存在“关联企业” 、“董事抵触利益交易”。、“董事与公司间反向利益交易” 等类似的用语。尽管 关联交易在实践中广泛出现，并己逐渐引起人们的注意，但在法律概念上尚未有 一个共通的为人们所广泛接受的法律名称来定义或界定它。自1 9 9 7 年6 月2 4 日 中国证监会发文规定上市公司1 9 9 7 年中期报告必须按企业会计准则一关联方关 系及其交易的披露披露关联交易事项之后，在国内的论文与研究中开始普遍使 用“关联交易”的提法，但对其具体含义却都未做出明确界定，而且许多研究还 仅将其限于上市公司与其关联人之间所进行的交易上。事实上，虽然上市公司的 关联交易发生的比较频繁且对市场经济影响较大，但在非上市的关联企业之间或 企业与特定自然人之间的关联交易也是大量存在的，法律也应予以确认和规制。 认清“交易”含义的内涵和外延，有助于正确界定关联交易的基本含义。美 国法院在h o f f m a nm a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 一案中解释“交易” ( t r a n s a c t i o n ) 是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括购买、 销售、租赁、代理、借贷、担保等活动，是一个比合同更宽泛的术语( ab o r d e r t e r m ) 。 韩国商法中将“交易”定义为一切财产上的行为，不仅包含债权 契约、物权契约，而且也包含债务免除等单方行为，还包括债权转让的承认、债 务承认、无因管理等法律行为。 香港联合交易所有限公司证券上市规则中规定：关联交易是指：上市发 行人与关联人士的任何交易；或与关联人士之间的某些涉及收购或出售公司权益， 以特别优惠的条款认购一家公司股份，以及控权人( 或其联系人) 认购一家公司 。卞耀武主编；当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 3 3 页 o 同，第5 4 3 页。 o 同第6 3 页。 “h e n r y c a m p b e l l 。b l a c k tm ，b l a c k 。sl a wd i c t i o n a r y ，f i f t he d i t i o n - w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 7 9 ，p 1 3 4 1 。 4 的股份的交易；上市发行人向关联人士或符合一定条件的上市发行人及关联人士 均持有股份的一家公司提供的财务资助，以及关联人士或符合一定条件的上市发 行人及关联人士均持有股份的一家公司向上市发行人提供的财务资助；沽出、接 受、转让、行使或不行使涉及上市发行人及关联人士的选择权；以及上市发行人 与关联人士就成立任何形式的合营实体而达成任何安排或协议。 我国新 公司法没有明确规定关联交易的含义，国内其他不同的法律文件 对关联交易各有不同的表述。 深圳证券交易所和上海证券交易所在股票上市规则( 2 0 0 1 年修订本) 及中 国证券业协会颁布的股份转让公司信息披露实旌细则中均规定：上市公司关 联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事 项，包括但不限于下列事项：( 1 ) 购买或销售商品；( 2 ) 购买或销售除商品以外 的其他资产；( 3 ) 提供或接受劳务；( 4 ) 代理；( 5 ) 租赁；( 6 ) 提供资金( 包括 以现金或实物的形式) ；( 7 ) 担保；( 8 ) 管理方面的合同；( 9 ) 研究与开发项目的 转移；( 1 0 ) 许可协议；( 1 1 ) 赠与；( 1 2 ) 债务重组；( 1 3 ) 非货币性交易；( 1 4 ) 关联双方共同投资；( 1 5 ) 交易所认为应当属于关联交易的其他事项。 财政部颁布的企业会计准则关联方关系及交易的披露中规定：关联 方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。 证监会颁布的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号招 股说明书中规定：发行人应披露的关联交易主要包括：( 1 ) 购销商品；( 2 ) 买 卖有形或无形资产；( 3 ) 兼并或合并法人；( 4 ) 出让或受让股份；( 5 ) 提供或接 受劳务；( 6 ) 代理；( 7 ) 租赁；( 8 ) 各种采取合同或非合同形式进行的委托经营 等；( 9 ) 提供资金或资源；( 1 0 ) 协议或非协议许可；( 1 1 ) 担保；( 1 2 ) 合作研究 与开发或技术项目的转移；( 1 3 ) 向关联方士人支付报酬；( 1 4 ) 合作投资设立企 业；( 1 5 ) 合作开发项目：( 1 6 ) 其他对发行人有影响的重大交易。 中国证监会发行监管部( 2 0 0 1 ) 第1 号令中规定：关联交易主要包括：( 1 ) 购 销商品：( 2 ) 买卖有形或无形资产，收购兼并；( 3 ) 提供接受劳务，代理，租赁， 5 管理方面的合同( 如委托经营) 等；( 4 ) 提供资金，许可协议；( 5 ) 担保，抵押； ( 6 ) 研究与开发项目的转移；( 7 ) 关键管理人员报酬；( 8 ) 合作投资建立企业， 开发项目等。 考察境外国家和地区相关立法以及我国的规定可以看出：关联交易是指关联 人之间进行的交易，回即关联交易是发生在一个公司与该公司的关联人之间，且该 公司与其关联人之间所达成的任何交易。因此，界定关联交易的基础在于对关联 人的界定，准确界定关联人，是判断某项交易是否属于关联交易的前提，也是对 关联交易进行规制的前提。也就是说，交易是否属于关联交易，首先在于交易的 另一方是否属于关联人。 2 关联人的界定 关联人，亦有“关联方”、“关联者”、“关联人、“关联企业”、“关联公司”等 称谓。从目前各国的立法来看，对关联人没有一个统一的界定。 国际会计准则2 4 一关联方披露中将关联方界定为“在财务和经营决策中， 如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方。”美 国财务会计准则中将关联方界定为“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有 能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响，达到可以阻止交易各方中 的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。”o 英美法对关联人的规定，主要包括：公司或其附属公司的董事、行政总裁或主 要股东；以及该等董事、行政总裁或主要股东的联系人。其中个人的联系人是指： ( 1 ) 配偶、满1 8 岁的子女或继子女( 家属权益) ；( 2 ) 在以其本人或其任何家属权 益为受益人的任何信托中，具有受托人身份的受托人；( 3 ) 其本人或其家属权益直 接或间接拥有股本权益的任何公司，而他们所合共拥有的股本权益能让他们在股 东大会上行使或控制行使3 5 或以上的投票权，或能让他们控制董事会大部分成 。柳绎纬、黄伟、郡青著：上市公司关联交易的法律问题研究。厦门大学小版社2 0 0 1 年版，第2 页 2 荧国财务会计准则委员会制定：荧国财务会计准则，经济科学出版礼2 0 0 2 年版，第5 1j i f 6 员；( 4 ) 上述公司的任何附属或控股公司或其控股公司的附属公司。其中公司的联 系人是指控股公司或附属公司或控股公司的附属或有关公司单独或与他人直接或 间接拥有股本权益的公司，而他们所合共拥有的股本权益能让他们在股东大会上 行使或控制行使3 5 或以上的投票权，或能让他们控制董事会大部分成员。o 香港联合交易所有限公司的证券上市规则中“关联人士”包括：( 1 ) 上 市发行人的董事，最高行政人员或主要股东( 可为实体) ；( 2 ) 交易日期前1 2 个月 内曾任上市公司董事的任何人士；( 3 ) 发行人的发起人( 可为实体) 或监事；( 4 ) 上述三条所述人士的任何联系人。此种联系人主要包括两类：一是基于与上述人 士的交易关系被视为“关联人士”的自然人或实体；二是上述人士的亲属，包括 血亲( 或拟制血亲) 与姻亲；( 5 ) 上市发行人的符合一定条件的非全资附属公司 及其任何附属公司。但上市发行人的全资附属公司不被包括在其中。沪深两市股 票上市规则( 2 0 0 1 年版) 将关联人称“关联人士”，关联人士包括：关联法人、 关联自然人、和潜在的关联人。关联自然人是指，持有上市公司5 以上股份的个 人股东、上市公司的董事、监事及高级管理人员，前述人士的亲属，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹：年满十八周岁的子女； 姐妹；兄弟姐妹的配偶。关联法人是指， 配偶的父母；子女的配偶；配偶的兄弟 直接或间接地控制上市公司，以及与上 市公司同受某一企业控制的法人( 包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受 同一母公司控制的子公司) ，或上述关联自然人直接或间接控制的企业法入。潜在 关联人是指，因与上市公司签署协议或做出安排，在协议生效后符合关联自然人 或关联法人条件的人士或实体。 在财政部颁布的企业会计准则一关联方关系及其交易的披露中，关联方 是指在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制，共同控制另一 方或对另一方施加重大影响，视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也视 为关联方。主要包括：( 1 ) 直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及 同受某一企业控制的两个或多个企业( 例如母公司、子公司、受同一母公司控制 “7 何美腹著：公众公司发其股权证券，北京大学出版社1 9 1 8 年版，第6 3 6 页 7 的子公司之间) ；( 2 ) 合营企业；( 3 ) 联营企业；( 4 ) 主要投资个人，关键管理人 员或与其关系密切的家庭成员；( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其关 系密切的家庭成员直接控制的其他企业。 考察以上对关联人的各种规定，可归纳为三种标准，一种是“概括式的规定” 方式，如国际会计准则2 4 关联方披露及美国财务会计准则等。赋予 关联人“质”的含义，具体适用范围可依据法解释学予以适当确定，避免因列举 关联人而产生挂一漏万的弊病。这固然也是各国会计领域所遵循的“实质重于形 式”的一种体现。但由于人们对法律理解不同，因而对“关联人”的理解判断难 免见仁见智，势必影响到法律的适用。第二种是“封闭式的列举”方式，如香 港联合交易所有限公司的证券上市规则及沪深两市股票上市规则等。可以 使人们对关联人的范畴一目了然，具有很强的实际操作性，有利于加强证券市场 的监管。但因关联关系的复杂性以及经济实践的不断发展，很难周全地穷尽关联 人的外延。在很多情况下，需视具体情况判断是否成为关联人。第三种是“概括 加列举”的综合方式，如我国企业会计准则关联方关系及其交易的披露，从 质的方面概括关联人的基本内涵，同时也具体列举关联人的范围。这种界定方式 从内涵和外延两方面对关联人的性质和存在的范围进行规定，这一方面既避免了 挂一漏万的列举，同时也防止了抽象概括给实际操作带来的困难。 对比以上三种标准，我国相关立法从内涵和外延两方面对关联人进行准确界 定是较科学台理的。以概括式界定其内涵，以列举式划定其外延，使人们既了解 关联人“质”的规定性，又了解其具体包含的范围。 关联人含义的内涵是指对一方管理或经营决策具有控制权或重大影响力的 人，即关联人质的规定性表现为“对经营决策具有控制权或重大影响力”。同时应 当注意的是，这种控制或重大影响是双向的，或者对公司有控制权或重大影响力， 或者受公司的控制或重大影响。对于“控制”的理解，学者们有两种不同的观点。 一种观点认为，控制是一种权利，这种权利需要通过拥有一定量的表决权资本来 实现。因此控制的定义中应当强调所拥有的股权或权益的比例，以量化的股权或 权益的比例来说明控制的程度更具有操作性。 另一种观点则认为，控制是一种权 利，但这种权利并不一定完全可以量化，而应视其实际情况而定。因此对控制的 理解不能仅仅以量化的股权或权益的比例来表述，而应当以实际上拥有的控制权 来说明。o 随着现代公司制度的发展，公司的股权越来越趋于分散化、社会化，由 于持股状况和资本结构不同，很难做出一个统一的界限。因此，对控制的定义应 从数量和质量两方面来具体考虑，其重要标志是：一公司是否支配和接管了另一公 司的管理机关并因而能决定后者的经营决策。回美国的p i b l u m b e r g 教授认为， 控制( c o n t r 0 1 ) 是有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的 权力( t h ep o w e rt oe l e c tam a j o r i t yo ft h eb o a r do fd i r e c t o r so ft h ec o m p o n e n t a n dt h u st h ep o w e rt od i r e c tt h em a n a g e m e n to fi t sb u s i n e s sa n da f f a i r s ) 。 美国的投资公司法( i n v e s t m e n tc o m p a n ya c t ) 详细定义了控制的含义，认为控制 是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性影响的力量或权力；除自然人 外的法人，直接拥有或者通过一个或多个被其控制的公司拥有另一公司超过2 5 的投票权的，就应该被认为控制了该公司j 我国企业会计准则关联方关系 及其交易的披露中将控制定义为“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能 据以从该企业的经营活动中获取利益”。并具体列举了控制实现的各种方式：( 1 ) 通过一方直接拥有另一方过半数以上表决权资本比例来确定；( 2 ) 虽然一方拥有另 一方表决权资本的比例不超过半数以上，但通过拥有的表决权资本或其他方式达 到控制。( 3 ) 共同控制，即按照合同约定对某项经济活动所共有的控制。通过以 上分析，我们可以认为后者的观点表述的更为科学一些。对于“重大影响”的理 解，争议不是很大。一般认为其判断标准应以对某项交易的决定权人的实际影响 程度来确定，如果某公司或某人有足够的权力来影响某交易的决定权人，并达到 可阻止交易对方完全追求自身单独利益的程度，即可视其有“重大影响”而构成 关联人。理解“控制”和“重大影响”还应该明白，二者是一种广泛存在的经济 o 国际会计准则第2 4 号关联方披露关于控制韵定义持此观点 o 国际会计准则第”号合并财务报表和对子公司投资的会计关于控制的定义持此观点 ”殷召良著：公司控制权法律问题研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 7 页 9 现象，因此关联人的构成也是一种客观状态，只要一方在交易中具备了对另一方 进行控制或施加重大影响的能力，即应视为关联人，而不论其在交易中主观上是 否有进行控制或施加重大影响的故意，行为上是否真正实施了控制或重大影响。 至于关联人的外延，纵观各国对关联人列举的规定，可以概括出不外以下两 类：即公司的权力层及与权力层有利益关系的第三人。 公司的权力层主要包括公 司的控制股东。、董事、经理等人员，在经济学界又被称为“内部人”；与权力层 有利益关系的第三人主要是因协议或私人关系而成为公司的关联人，例如权力层 的亲属及其直接或间接拥有股本权益的任何公司，或公司的附属公司、控制公司 及他们直接或间接拥有股本权益的公司等。 第三人在关联交易中施加控制或重大 影响是通过公司权力层来实现的。公司权力层可能是也可能不是交易的一方，但 他能同时影响该相关公司及交易对方，在权力层的推动下关联交易方能达成。如 果交易或交易的附带结果对第三方而不是对公司或投资入更有利( 这将损害股东 或债权人的利益) ，那么这些权力层就会从第三方的收益中获取更大的私人利益。 。关联人( 包括公司的权力层及与权力层有利益关系的第三人) 在公司关联交易中 施加控制或重大影响均是通过权力层实现的。因此，关联交易的公司法规制，重 点在于对公司权力层行为的规制和对小股东和债权人利益保护上。 3 关联交易的特征 关联交易是相对于独立交易而言的一个界定，已经是现代社会经济生活中一 种日趋重要的经济现象。它既具有独立交易的特点，又具有其自身的特点。关联 交易自身有以下几个的特征： ( 1 ) 关联交易双方在法律上地位平等，而实质上地位不平等 。何美欢著：公众公司及其股权证券( 中册) ，北京大学出版杜1 9 9 8 年版，第6 3 5 页 o 对于“控制股东”，学界常称谓“控股股东”。但对公司管理与经营决策实施控制，既可以以所有权为基础 ( 通过多数表决权) ，也可以不以所有权为基础( 通过合同安排) ，因此采用“控制股东”称谓事实上对公 司事务进行控制的所有股东更合适一些。参见王保树、杨继；论股份公司控制股东的义务与责任，载法 学2 0 0 2 年第2 期：殷召怠：公司控制权法律问题研究，法律出版杜2 0 0 1 年版，第”页 o 同，第6 3 6 页 4 【荚1 罗伯特c 克拉克著，胡，f 等详：公司法则，工商出版社1 9 9 9 年版，第1 2 0 页 1 0 在独立交易中，交易双方地位平等，交易遵循市场竞争原则，双方从各自的 利益出发，讨价还价，竞价成交，彼此实现效用的最大化。在关联交易中，交易 双方在法律上均有独立的人格，处于平等的关系，各自以自己的财产独立承担民 事责任。然而，事实上双方地位不平等，交易一方可对交易另一方进行控制或实 施重大影响。关联人的控制权或重大影响决定了关联人在关联交易中拥有信息经 济学中所说的非对称信息( a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o n ) 。的优势，这种优势很可能 导致一方失去了平等谈判的能力，使关联人单方面占有而不是双方协商分配财产。 关联交易的本质特点在于，“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际 上却由一方决定”。正是由于双方在表面上的平等性，关联交易