（民商法学专业论文）公司机会判断标准界定之研究.pdf

内容摘要 内容摘要 公司机会规则( t h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n e ) 源于英美判例法，是指 公司管理者不得篡夺属于公司的商业机会。我国2 0 0 5 年公司法规定了董事、 高管不得篡夺公司机会，但并未对公司机会规则的首要问题何为公司机会作 出说明，使得如何正确地适用该规则成为一个难题。 本文研究的意义即在于通过比较分析的方法，给出公司机会判断的一般标准 和例外标准，以期：一方面给公司以明确的界定准则，以维护公司的安全；一方 面给管理人员以明确的行为指南，以合法的方式追逐公司的外部利益。本文主体 部分由前言和正文两部分构成，其中正文分为三章，各章概要如下： 第一章探讨了管理者与公司利益平衡问题。法理学层面上集中于研究立法的 利益平衡方法；公司法层面上分析了管理者与公司利益冲突的原因、样态与利益 平衡的价值取向。该部分的研究旨在为公司机会判断标准的研究奠定逻辑基础。 第二章介绍了英美法上的机会判断标准。笔者通过美国判例、英国立法、美 国学界理论的比较分析，对公司机会判断的一般标准与排除标准进行总结与评 述。 第三章系本文的核心命题，即我国法上应当建立何种机会判断标准的问题。 其中第一节与第二节立足于我国的法律环境，即分析我国现行法律规范以及与公 司机会相关的公司治理现状。第三节与第四节则致力于公司机会判断的一般标准 与排除标准的构建。 关键词：公司机会；利益平衡；管理者 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n es t e m sf r o mt h ec o m m o nl a w , w h i c hm e a n s t h ep a r t i c i p a n t so ft h ec o r p o r a t i o ns h a l ln o tu s u r pt h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t y o f o u rc o u n t r yi n2 0 0 5p r o v i d e st h a tt h ed i r e c t o r sa n ds e n i o ro f f i c e r s o fac o m p a n ys h a l ln o tu s et h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yi l l e g a l l y f o rt h ef i r s tq u e s t i o no f c o d 一- t h ed e f i n i t i o no fc o r p o r a t eo p p o r t u n i t yh a dn o tb e e nc o v e r e d ，h o wt oa p p l yt h e c o db e c o m e sa t o u g hw o r ki np r a c t i c e t h i sa r t i c l ew i l lp u tf o r w a r dt h eg e n e r a ls t a n d a r da n dt h ee x c e p f i v es t a n d a r d ， w i t ht h ep u r p o s eo fp r o v i d i n gg u i d a n c et ob o t ht h ec o m p a n ya n dt h ep a r t i c i p a n t s i t c o n s i s t so ft w op a r t s ：t h ei n t r o d u c t i o na n dt h et e x t t h es t r u c t u r eo ft h et e x ti sa s f o l l o w s ： t h ec h a p t e ro n er e f e r st ot h ei n t e r e s tb a l a n c eb e t w e e nt h ep a r t i c i p a n t sa n dt h e c o r p o r a t i o ni nt w ol e v e l s ，w h i c hi st h el o g i cb a s eo ft h er e s e a r c ho nc o d t h e j u r i s p r u d e n c el e v e li sa b o u tt h el e g i s l a t i o nm e t h o d ；w h i l et h ec o r p o r a t i o nl a wl e v e l c o n c e r n so nt h er e a s o n s ，f o r m sa n dt h el e g a lv a l u eo fi n t e r e s tb a l a n c e t h ec h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h es t a n d a r d so fc o r p o r a t eo p p o r t u n i t yi nc o m m o n l a w t h eg e n e r a la n de x c e p t i v es t a n d a r di na m e r i c a nc a s e s ，t h eu kc o m p a n i e sa c t a n dt h et h e o r i e si na m e r i c aw i l lb ec o m p a r e da n dr e v i e w e d t h ec h a p t e rt h r e ei st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e ，i nw h i c h1w i l lp u tf o r w a r dt h e c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd e f i n i t i o ni no u rc o u n t r y t h es u b c h a p t e ro n ea n dt w oa n a l y z e t h ec o r r e s p o n d i n gc o d e sa n dc o m p a n yg o v e r n a n c ei nc h i n a t h es u b c h a p t e rt h r e ea n d f o u rd i s c u s st h ec o n s t r u c t i o no fg e n e r a la n de x c e p t i v es t a n d a r do fc o r p o r a t i o n o p p o r t u n i t yi nc h i n a k e y w o r d s ：t h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t y ；i n t e r e s tb a l a n c e ；p a r t i c i p a n t 缩略语表 a l i c o d 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e c o r p o r a t i o no p p o r t u n i t yd o c t r i n e 美国法律协会 公司机会规则 案例表 案例表 t a b l eo fc a s e s 1 】l a g a r d ee t a l v a n n i s t o nl i m e & s t o n ec o ，1 2 6a l a 4 9 6 ，1 9 0 0 【2 】g u t hv l o f ti n c ，2 3d e l c h 2 5 5 ，5a 2 d5 0 3 ，1 9 3 9 3 】a m e r i c a ni n v c o v l i c h t e n s t e i n ，m o n t a n a 19 5 5 【4 】r e g a l ( h a s t i n g s ) l t d v g u l l i v e r , 19 6 7 ，2a c13 4 5 】r o s e n b l u mv j u d s o ne n g i n n e r i n gc o r p ，9 9 n h 2 6 7 ，10 9a 2 d5 5 8 ( 1 9 5 4 ) 6 】i r v i n gt r u s tc o v d e u t s c h c i r c u i tc o u r to f a p p e a l s ，s e c o n dc i r c u i t ，19 3 47 3 f 2 d1 2 1 【7 】s c h r e i b e rv b r y a n ，3 9 6a 2 d512 ( d e l c t a p p 19 7 8 ) 8 】a t e i x e 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本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：识碍嗣 殉p 扩年彳月se t 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() 作者签名：哀j 晋碡确 导师签名：1 如包 日期：矽学年年月r 日 日期：2 分吃拜呷月c6 日 前言 l - ! 鱼 刖暑 我国新公司法中规定了董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大 会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是何为公司 机会这一首要问题却未见明确规定。本文所要探讨的即是公司机会的判断标准。 在展开论述之前，笔者特做几点简要的说明： 一、本文的域外法借鉴部分，关注的是英国与美国的相关规定。因为从对大 陆法系国家的代表日本与德国公司立法的观察来看，均无公司机会规则之规 定，更不用说立法层面上的公司机会判断标准了。由于我国的现状是已有公司机 会规则但无公司机会的判断标准，因此日德的立法难以为我们提供借鉴。加之该 制度是在英美判例法基础上建立起来的，因此本文在对外国法的考察中将主要集 中在对美国与英国法的介绍与评述，以期能够提炼出公司机会判断标准。 二、从我国的研究现状来看，我国关于公司机会篡夺禁止制度的研究起步较 晚，现有的国内文献多撰写于新公司法颁布之前。其论述的重点在于是否要 引进公司机会篡夺禁止制度，而对其如何与我国兼容的探讨并不多。 三、如非特别注明，本文所指“管理者”系包括公司董事、高级管理人员、 控股股东与实际控制人。 公司机会判断标准界定之研究 第一章逻辑起点管理者与公司的利益平衡 第一节法理学层面：利益平衡法理 根据利益衡量的需要，利益可以分为“当事人的具体利益 、“群体利益”、“社 会公共利益 和“制度利益。当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种 利益；群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。 而社会公共利益则是一个抽象的、模糊的概念，其主体是公众，即公共社会；内 容上包括经济秩序、社会公德、公平正义法理等；具有普遍性与整体性两大特点。 制度利益是一项法律制度所固有的根本性利益，如交通法律制度所表现出来的交 通安全利益；相邻关系制度表现出来的方便生产、生活，促进相邻各方和平相处 等利益。这几个概念具有一定的层次结构，是一种依次包含与被包含关系，由 具体向抽象递进。 这种利益结构层次的划分主要运用于司法层面的个案判断，其基本思维过程 是：以当事人的具体利益为出发点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和 制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，从而得出妥当的结论，即对当事人 的利益是否需要加以保护。然而，由于我国是一个成文法国家，本文探讨的范畴 也是立法层面的利益平衡，故应当遵循一个新的思维模式。 立法的过程实际上也是一个利益平衡的过程。立法者对社会上各种现存的利 益和将来可能产生的利益加以综合平衡，公平合理地分配和调节利益，以此促使 各种利益相互协调，进而达成社会的和谐。这样，法律规范本身就包含了立法者 关于公平正义的理解。笔者认为，在立法过程中，不能拘泥于当事人具体利益的 细微考量之中。群体利益具有将当事人利益放大的功能，立法应当着眼于不同群 体之间的利益平衡，结合社会公共利益，经过综合考量而将制度利益凝固于具体 的法律制度之中。 关于群体利益，需要指出的是，中国长期以来国家和社会不分，国家垄断社 会的一切资源，各个不同阶层、群体并未能形成具有强大的利益集团( 即外国所 谓的议会外的“压力集团) 。人民作为一个利益一致的主体，同对立阶级的利益 。梁上上利益的层次结构与利益衡量的展开谦评加藤一郎的利益衡量论【j 】法学研究，2 0 0 2 ，( 1 ) ：5 6 - 5 7 2 第一章逻辑起点管理者与公司的利益平衡 相区别，人民内部利益矛盾较单纯也不突出。因此，立法机关通常并不受这些利 益集团的影响。现在，由于改革开放事业的不断发展，人民内部出现不同的利益 阶层与利益群体，社会各种利益要求也处于不断变动之中。今后，随着市场经济 的发展，不同的利益群体乃至有组织的利益集团( 如企业家协会、消费者协会等) 的形成，必然会向立法机关提出其利益主张，要求在源头上获得法律的保护，从 而影响立法决策。固因此，从这个意义上讲，立法是各种利益平衡的结果，这种 结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来。 第二节公司法层面：管理者与公司利益冲突法理 一、利益冲突的原因 管理者的忠实义务是指管理者必须为了公司的最大利益诚实地履行职责，正 当地行使权利，并在自我利益和公司利益发生冲突时，忠于公司利益。也就是说， 管理者不得利用其在公司的职位为自己或他人谋利。忠实义务的必要性在于，忠 实义务是对公司内部的力量和利益失衡之调整。而这种利益的冲突原因主要有以 下两点： 1 、权力的失衡 随着一些企业所有权与经营权的分离，董事与高级管理人员在公司拥有了特 殊的地位，掌握着越来越大的权力，控制着公司的生产经营。而控股股东与实际 控制人则基于直接或间接的股权关系掌握了公司的控制权，往往能决定或实质影 响公司的经营方针、决策和经营管理层的任命，例如，直接或间接地向公司的董 事会委托或选派董事，以便对公司的经营活动施加影响。而权力具有被滥用的可 能，为了防止管理者滥用权力损害公司和股东利益，必须有一定的机制予以抗衡。 2 、信息不对称 在现代公司实践中，一般股东常常远离公司的经营，而管理者由于职位便利， 掌握了更多的商业信息，这些信息往往成为管理者获取个人利益而损害公司利益 的有利条件。特别是在“经营者革命 后，企业规模拓展，管理需要更为专业的 知识与技能，如果所有者能够掌握完全信息，就可以将企业的业绩与经营者的行 梁上上利益的层次结构与利益衡量的展开兼评加藤一郎的利益衡量论【j 】法学研究，2 0 0 2 ，( 1 ) ：5 8 3 公司机会判断标准界定之研究 为完全联系起来，对经营者追逐个人目标的行为进行有效的监督和约束，从而保 证自身利益不受损害。计划经济体制下，企业目标是产值的最大化，且由于两权 合一，企业主管部门往往能够掌握着企业的全部信息，加上自上而下的控制，企 业的经营绩效与厂长、经理的行为是完全联系起来的，厂长、经理追求个人利益 的问题也就不突出。但是在现代企业制度下，尤其是公众公司中，企业所有者众 多而分散，他们远离经营者，很难得到充分的信息。而且，大多数人只是持股者， 其对企业业绩的关注程度已经大大低于两权合一的业主，期望他们去积极收集和 处理企业的有关信息也是不可能的。对于所有者而言，由于他们没有足够的信 息，也就无法切实地关心企业的业绩，更难将企业的经营绩效与经营者的行为联 系起来。而对于经营者而言，他们则可能利用自己的信息优势来谋取私利，损害 所有者的利益。这样，由于信息不对称，强化对经营者行为的约束也就显得重要 起来。 由此可见，管理者与公司、普通股东之间是一种不对等的法律关系，公司处 于一种相对弱势的地位，而管理者处于一种相对优势的地位。为加强对公司利益 的保护，法律必须禁止管理者实施那些可能危及公司利益的行为，给出具体可操 作的规定，尽可能杜绝一切管理者违反忠实义务事件的发生，切实地维护公司的 利益。 二、利益冲突的样态 现代公司治理通过对董事因利益冲突违背忠实义务而被起诉的案例分析，将 董事和公司利益冲突的场合进行类型化分类，包括以下几种：1 、自我交易；2 、 存在共同董事( c o m m o nd i r e c t o r s ) 的两家公司之间的交易；3 、董事利用属于公 司的机会；4 、董事和公司竞争。 除此之外，还有其他类型的董事忠实义务，如：经营者报酬、薪水、各种激 励方案( 如奖金、认股优先权的确定) ；动机不纯的公司财产，如为了维持管理 层的地位而回购公司股份以对付可能被兼并的风险；不得收受商业贿赂或其他非 法利益义务；不得泄漏公司秘密义务等。 这些由法院判例和学者概括出来的具 。陈兴述论经营_ 肴与管理者利益冲突与协调【j 】重庆商学院学报，2 0 0 0 ，( 1 ) ：4 1 。 - 美 r o b e r t w h a m i l t o n n el a wo f c o r p o r a t i o n sf m 】一匕京：法律出版社，1 9 9 9 3 9 8 f 美】罗伯特c 克拉克公司法则【m 】胡平等译北京：工商出版社，1 9 9 9 1 1 ；张开平英美公司董事法律制度 研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 2 3 8 4 第一章逻辑起点管理者与公司的利益平衡 体类型具有一定的不周延性，无法涵盖董事的全部具体忠实义务，更不能说是完 全区别了各类公司与董事发生利益冲突的情形。 董事不得篡夺公司机会义务被公司法的实践者抽象化、类型化，成为一项独 立的董事忠实义务种类。然而，禁止公司机会篡夺义务与竞业禁止义务最易发生 混淆。竞业禁止要求董事不得为自己或他人经营与其任职公司同类的竞争性事 业。笔者认为，这里有必要廓清二者的界限。禁止公司机会篡夺义务与竞业禁止 义务主要有以下几点区别： 第一，从义务的外延来看，禁止篡夺公司机会义务对竞业禁止义务的例外情 况具有规制作用。对竟业禁止的规制可以分为绝对的竞业禁止和相对的竞业禁 止，大陆法系国家一般都摒弃了绝对地禁止董事为竞业行为的立法规则，而是采 取相对宽容的立法一有条件地允许董事从事竞业行为，即董事在经过公司同意 后，往往可以实施竞业行为。如我国公司法第一百四十九条第一款第二项规 定了“经股东大会或股东会同意 后，可以从事与公司竞争的事业。禁止篡夺公 司机会义务则可以在董事获得公司同意而从事竞业时，防止管理者攫取公司商业 机会，损害公司利益的行为。 第二，从行为对象来看，二者也非完全对应。公司机会的范围包括业务经营 方面的机会，也有投资、借贷等方面的信息，董事夺取的某方面商业机会并不一 定能用来与公司展开竞争事业；而竞业活动的开展也未必都需要借助公司机会， 通过董事所掌握的公司商业秘密，顾客名单等途径同样可以从事竟业活动，损害 公司利益。 第三，从行为后果来看，篡夺公司机会并非必然会给公司带来损失。而竞业 行为，窃取公司秘密以及挪用公司财产行为则必然会导致公司遭受直接或间接的 损失。比如管理者利用了一个高风险的机会，并由此导致了利用者的损失，公司 一般也不会就此主张权利。再如，公司对某些机会并没有兴趣，将来也不可能实 施，则如果董事利用了此种机会，则对公司而言并没有损失。 第四，从行为过程来看，公司机会的篡夺有时可能表现为竞业行为的前奏， 而竞业行为则有可能是通过对篡夺公司机会的利用而实现的。但是违反篡夺公司 机会禁止义务不一定同时违反竟业禁止义务，违反竟业禁止业务也并不必然违反 篡夺公司机会的禁止义务。利用某一机会可能使公司人员与公司竞业，但是，不 5 公司机会判断标准界定之研究 能因此认定对该机会的利用违反了忠实义务。 因此，不能将董事篡夺公司机会之禁止义务同竞业禁止义务相混淆。虽然它 们在许多情况下会发生竞合或交叉，但这并不意味着它们是性质相同的义务，他 们也不存在包容或替代的关系。那种认为董事竞业禁止义务包括“董事不得为了自 利目的而与其任职公司的营业相竞争 与“不得抢夺公司的商业机会 的观点是 不合理的。 当然，在现代公司法下，利益冲突的一方主体已经不局限于董事，而是包括 了高级管理者、控股股东与实际控制人在内的管理者。这些主体具体是否适用那 些为平衡冲突利益而设定的义务，第三章中将展开分析。下文对利益冲突的基本 分析以及在利益平衡过程中需遵循的基本价值取向，均集中于禁止公司机会篡夺 义务。 三、冲突利益平衡的价值取向 如上文所述，立法的目的在于确立一定的制度利益，而制度利益的确立需要 综合考虑群体利益与社会公共利益。 管理者这一群体的利益包括经济利益与非经济利益。非经济利益主要是如对 权力、名誉、地位的追求。而经济利益的来源有二：其一是公司的内部利益，即 管理者的报酬( 工资、基于会计绩效的奖金和股票期权) ；其二是公司的外部利 益。与公司机会相关的利益是，管理者希望能够自由地追逐公司的外部利益，获 得个人事业的拓展。而对公司而言，公司的股东希望管理者能够积极贡献，拓展 公司的经营，使公司利益最大化，进而实现股东利益的最大化。 在平衡这一对冲突利益之时，笔者认为，应当遵循以下几种价值： 1 、安全 对管理者冲突利益交易的规制体现了法律对安全的交易秩序的追求，人们在 这种秩序下进行交易时，能产生安全的预期，进而来根据这种预期作出行动安排 和计划。具体而言，当董事将自己的个人利益置于与其对公司所承担的义务相冲 突的地位时，公司代理成本的潜在危险就出现了，原有的董事与公司间的法律秩 序有被破坏的危险。而对冲突利益交易的规制便提供了一种新的秩序来弥补或防 。梅慎实现代公司机关权利构造论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 3 8 2 6 第一章逻辑起点管理者与公司的利益平衡 范，实现将这种风险降至最低的目标。至于安全价值的实现形式，下文立法例中 可以看出，从英美判例法早期对董事利用公司机会的绝对禁止到如今通过严格的 程序规则来实现对交易秩序价值的保护( 比如披露规则与公司董事会的批准或追 认程序的强制性制定) ，实际上都体现了其对安全秩序价值的追求，已开始转向 通过严格的程序进行规制。 2 、公司自治 理论上说，政府规制的目的并不是限制公司自治，而是通过一定的政府限制， 使公司真正实现自治。但是如果政府规制使用不当，可能会对私人经济产生负面 影响。首先，如果政府规制过多过细，势必会挤压公司的自治空间。其次，政府 不加节制的规制行为会降低公司效率。第三，政府的自由裁量权过大，将会导致 政府规制和市场经济秩序之间的冲突。最后，政府规制过多过频繁，将会影响交 易的稳定预期，反而影响了交易的安全。 反映在冲突利益平衡上，公司自治的理论主要表现为，给予公司有权机关决 定是否批准冲突利益交易的自由权，而非一味地追求用强行法规则禁止任何形态 的冲突利益交易。这种理论的逻辑前设是，相信公司作为一个专业而理性的经济 主体，可以准确把握各种反馈的信息，再将公司利益、管理者利益进行衡量之后， 作出有利于自己的判断与安排，将管理者的冲突利益交易的具体评判交给公司来 决策。 。 3 、经济效率 在美国公司法学界，普遍认可现代公司董事的两项个体价值：即“专业化技 能 ( 1 a b o r - s p e c i a l i z a t i o n ) 和“采集资源”( r e s o u r c e - p o o l i n g ) 。正是为了能够让 董事的这两项独特价值能够在商业社会通过流动保持活力，美国法院对董事利用 “公司机会 的行为提供了灵活的审查标准，体现了尽可能不妨碍经济发展的态 度。与此同时，凭借这两项个体价值，董事的功能已经不仅仅是单方面的为公司 利益最大化服务，而是在综合考量董事个体、公司、整体经济体各方( 包括公司 的债权人、雇员、消费者以及所在社区等) 影响的基础上，将冲突利益当事人整 。殷菲菲自由、效率与秩序、安全公司自治与政府规制的冲突与协调( 硕士学位论文) 【d 】武汉：华中师 范大学2 0 0 6 3 5 7 公司机会判断标准界定之研究 体的经济效益最大化。笔者认为利益的平衡应当反映以经济效率的目标来治理 董事和公司的利益关系，这样的目标能够更符合现代经济高速发展的实际状况。 。d e l a r m e r l a n d e s ，e c o n o m i ce f f i c i e n c ya n d t h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n e ：i nd e f e n s eo f ac o n t e x t u a l d i s c l o s u r er u l e j ，t e m p l el a wr e v i e w 2 0 01 ( w i n t e r ) ：8 3 7 8 第二章比较分析英美法上的机会判断标准 第二章比较分析英美法上的机会判断标准 从对大陆法系国家的代表日本与德国公司立法的观察来看，均无明确的公司 机会规则规定，更不用说立法层面上的公司机会判断标准了。由于我国的现状是 已有规则但无判断标准，因此日德的立法难以为我们提供借鉴。加之该制度是在 英美判例法基础上建立起来的，因此本文在对外国法的考察中主要集中在对美国 与英国法的介绍与评述，以期能够提炼出公司机会判断标准。 第一节英美法上公司机会判断的一般标准 一、美国判例的判断标准 在美国判例法中，公司机会的判断仍然是一个不确定的领域，个案区别往往 较大。这样，法院、律师、公司人员们所面临的判决都是基于无数很不一致的事 实类型而作出的。有人尝试从这些判决中整理出一个有条理的清晰的规则，但是， 先例中的微妙区别使得这一尝试十分困难。即使能够得出一系列的规则，但这些 规则又有相应的例外，这样的规则几乎不能给公司人员带来指导价值。 ( 一) 现有利益或期待利益标准 “现有利益或期待利益标准”的典型案例是美国1 9 0 0 年阿拉巴马州的 l a g a r d ee ta i v a n n i s t o nl i m e & s t o n ec o 圆案中，原告公司拥有一家石灰岩矿公 司三分之一的股权，并与c 签约准备购买其三分之一的股份，而与m 关于购买 剩下三分之一股份的谈判失败。两名被告原告公司的董事和高级管理人员， 将c 与m 的三分之二该石灰岩矿的股份全部购买。原告公司提起诉讼。法院认 为，被告违反了对公司的信义义务，因为他们私下购买了公司合同项下的三分 之一股权，而“公司对这部分股权已享有利益，或者说已存在期待利益而 公司管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。”而对从m 购买的股份，法院没 有要求归于原告。当然，如果公司没有放弃取得该利益的努力，法院显然会得 出不同的结果。 。m i c h a e lb e g e r t t h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n ea n do u t s i d eb u s i n e s si n t e r e s t s j t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g ol a wr e v i e w , 19 8 9 ，( 2 ) ：8 2 8 。l a g a r d e e ta i v a n n i s t o nl i m e & s t o n ec o ，12 6a l a 4 9 6 ，19 0 0 9 公司机会判断标准界定之研究 “现有利益或期待利益 标准中的核心判断要素是“较为可能获得的权益 ( m a t u r er i g h t ) 。判断这一要素的有无，主要是审查分析公司目前的商业活动， 而非未来可预见的活动。除非作为公司的原告方提供充分有力的证据证明公司 已经为取得该项权益投入了大量的精力，且已经接近签订具有法律效力文件的 程度。可见，这一标准的范围比较狭窄，这里的公司机会只包含那些公司已经 实际了解掌握或者可以合理推断了解的商业机会。该标准并未阻止管理人员从 事那些事后被认为是对公司是有用的交易，它仅仅阻止取得公司需要或者正在 追求的财产。仅当公司具有现有财产利益或者具有基于现有权利延伸而来的期 待利益时，高级管理人员和董事的行为才被认定为篡夺公司机会。 现在，只有少数案件的判决援引该标准。而在“现有利益或期待利益 的 查明中，法院经常考察该机会对于公司的经营或存在而言，是否是“必要”的。 ( 二) 经营范围标准 与范围狭小的“现有利益或期待利益标准相反，“经营范围标准认为， 如果一项机会与公司的经营范围有关，或者在公司的经营范围内，同时公司合理 地期待参与该行为，那么，这项机会属于公司机会。在著名的“经营范围标准 案g u t hv l o f ti n c * 中，l o f t 公司从事饮料与糖果的生产与销售，而g u t h 是该公司的总裁。g u t h 从百事可乐公司购买了密制配方，从一家破产公司中购 买了商标，并与m 在l o f t 公司的资金支持下，组建了新公司。g u t h 使用l o f t 公 司的资产、生产设备、材料、信用和雇员，并把产品以高于成本1 0 的价格销 售给l o f t 公司。德拉华州法院认为g u t h 已经挪用了属于l o f t 公司的机会，获得 了本应属于l o t t 公司的利润。这一机会与l o f t 公司现有的经营活动联系十分密 切，并且对这些经营活动至关重要，属于g u t h 忠实义务的范畴，即使g u t h 在竞 争事业中没有使用l o f t 公司的设备和资源，也是如此。 “经营范围 的概念并不限于公司现存的业务范围，“它的含义具有弹 性。公司从事某种行业，以下机会可以被认定为属于公司的经营范围：即公 司对于从事此项活动拥有基本的知识、实际的经验和能力，或根据其财务状况， 。e d c t a l l e y c o m p l e x i t yi nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ：t h ec a s eo f c o r p o r a t eo p p o r t u n i t i e s 【a 】s h a r e h o l d e rr i g h t s a n dt h ee q u i t a b l et r e a t m e n to fs h a r e h o l d e r s c m u m b a i ，2 0 0 2 7 9g u t hv l o f t i n c ，2 3d e ! c h 2 5 5 ，5 八2 d5 0 3 ，19 3 9 1 0 第二章比较分析英美法上的机会判断标准 当然地适合从事该业务，并且该机会符合公司的实际需要和扩展业务的意图。 经营范围之所以有这样的扩展，是因为在美国法上，公司成立时在章程中所规定 的经营范围约束力越来越薄弱，公司仍然可以从事其他业务。 然而，公司的经营范围有时候难以事先确定。尽管“经营范围标准相对于 “现有利益或期待利益标准”而言较为宽泛，但是法院仍将公司经营范围界定得 比较狭窄。而且，在广义的“经营范围标准”下，还有大量的事实方面的区别。 当然，公司可能在它的章程、细则、董事会决议、公司战略计划以及账本中，明 确何为公司经营范围，或者指出公司对哪些经营活动没有兴趣，其董事或高级管 理人员可以自由追逐这部分的利益。这一标准促使立法者授权公司章程来定义公 司机会。而法院在判断经营范围时往往会审查这一系列的公司文件。比如1 9 5 5 年a m e r i c a ni n v c o v | l i c h t e n s t e i n 案中，即表述了这样一条规则，一家公司可 以制定政策，规定公司对某一类型的业务活动存有利益，因此将这类业务从关于 公司机会的规则中分离出来。 ( 三) 公平标准( 多重事实因素标准) 在认定董事或高级管理人员是否篡夺公司机会时，多数法院将其视为一个无 定型的公平问题。公平标准虽然承认了目前公司机会规则所固有的主观性质，但 是它难以为公司人员提供指导。固 事实上，除此之外，法院很少清楚地阐释一个标准并将其严格适用。相反， 法院通常考虑一系列事实因素，以及以下数个标准。 1 9 4 8 年马萨诸塞州最高法院采纳了学者h b a l l a n t i n e 提出的开放式的“公正 性 标准来判定公司机会。b a l l a n t i n e 认为法院应当基于特定的事实来判断什么 才是公正的和衡平的道德标准。他具体例举出以下几个事实因素：( 1 ) 这一机会 是否是为获得不动产、专利等，而这些不动产、专利等具有特殊价值，或对公司 经营及其拓展是重要的。( 2 ) 董事、高级管理人员对该信息的得知，是否是在其 任期内合理获悉。( 3 ) 公司是否在公开市场上、谈判或以其它争取这一机会或优 。l d s o l o m o n ，c o r p o r a t i o n s ：l a wa n dp o l i c y m w e s tp u b l i s h i n gc o ，i 9 9 4 8 0 1 转引自张开平英美公司董事 法律制度研究 m i 北京：法律出版社1 9 9 8 2 7 1 。j a m e sd c o x t h o m a sl e eh a z e n ，c o r p o r a t i o n s ( 2 ) f m n e wy o r k ：a s l * up u b l i s h e r s ，2 0 0 3 2 4 0 圆a m 新c a ni n v c o v i i c h t e n s l e i n m o n t a n a 1 9 5 5 m i c h a e lb e g e r t 1 1 1 ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n ea n do u t s i d eb u s i n e s si n t e r e s t s j t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g ol a wr e v i e w , l9 8 9 ，( 2 ) ：8 3 8 同本页注，第2 3 8 页 1 1 公司机会判断标准界定之研究 势，如果是，那么公司有无放弃这一努力。( 4 ) 该董事、高级管理人员是否有责 任为公司获取这一机会。( 5 ) 董事、高级管理人员在获得或开发这一信息时，有 无利用公司资金或设备。( 6 ) 如果获得该机会，董事、高级管理人员是否与公司 处于相对或敌对的位置。( 7 ) 董事、高级管理人员是否有意将该机会重新卖给公 司。( 8 ) 公司是否处于利用该机会的最佳位置，或者说公司没有财务或其他方面 的不能。 在1 9 7 4 年的m i l l e r 诉m i l l e r 案中，明尼苏达州最高法院试图提出比“公平 标准 较为严厉的“二步判断法( t w o s t e pa n a l y s i s ) ，即将“公平标准 与“经 营范围标准 相结合。“二步判断法 一共有两个问题。第一个问题是，一个商 业机会是否是公司机会，即这一机会对公司现有或预期的活动而言是否是重要且 有联系的。乔治亚州最高法院则担心“二步判断法 中第一步对公司经营范围的 判断可能阻碍公司原管理人员与原雇员展开竞争。于是，乔治亚州最高法院修正 了“二步判断法”，将第一步“经营范围标准改为“现存利益或期待利益标准”。 据此，这一问题的举证责任由原告承担，来证明某机会属于公司机会。第二个问 题是如果一项机会被证实为公司机会，那么管理人员是否违反了忠实义务和公平 交易义务，而这一举证责任由被告承担。而反对者，如克拉克教授则认为，“两 步判断法”制造了更多的混乱。 总之，公平标准最不严厉， 因此，董事、高级管理人员难以据此事先判断 其是否可以获取某一商业机会，这一机会是否必须先提供给公司。也就是说，公 平标准的可预期性最低。 ( 四) 评述 1 、现有利益或期待利益标准 如前所述，该标准主要是审查分析公司目前的商业活动，而非未来可预见的 活动。除非作为公司的原告方有充分证据证明公司已经为取得该项权益投入了大 量的精力，且已经接近签订法律认可的权益证明文件的程度。可见，由于“较为 可能获得的权益标准门槛比较高，想要在审判中认定董事行为足以构成篡夺公 司机会利益，就只能将这一标准适用于那些公司实际已经了解掌握或者可以合理 推断了解的商业机会。考虑到实际的商业环境中，很多的商业项目并不是在初期 。j a m e sd c o x t h o m a sl e eh a z e n ，c o r p o r a t i o n s ( 2 ) m n e wy o r k ：a s p e np u b l i s h e r s ，2 0 0 3 2 3 9 - 2 4 0 圆i d p 2 4 1 1 2 第二章比较分析英美法上的机会判断标准 投资之后就马上产生商业回报( 例如明显的市场份额) 或者是发现利润增长点( 例 如项目中因为获利空间巨大需要追加投入的子项目) ，因此对于公司的投资者来 说，现有利益或期待利益标准对公司的保护或者说对董事篡夺公司机会行为的规 范作用并不是十分有力。 故笔者不赞同将基于现有商业活动而产生的现有利益或期待利益标准作为 我国的规范。 2 、经营范围标准 在我国，公司的业务可以分为记载于章程“经营范围 条款内的业务，与记 载事项以外的业务。 章程记载事项以内的业务倘若经过股东大会或股东会的许可，管理者可以经 营，并不违反竞业禁止义务。这时，如果管理者对基于这部分业务而产生的机会 进行篡夺的话，无疑无法单纯地用“经营范围”标准来衡量。因为这将产生一个 矛盾的结果，也就是只要管理者从事这部分的业务，无论其是否合法行事，都会 落入“经营范围 标准之内，都会构成了该标准认定下的机会篡夺。 章程记载事项以外业务又可以分为经营性的业务与非经营性的业务。就前者 而言，我国已经放宽了对公司超越章程记载经营范围从事业务的限制，除非违反 特许经营或禁止经营等相关规定。如果采取狭义的经营范围标准，也就是局限于 章程的记载，显然是不符合我国实情的；如果采取广义的经营范围标准，也就是 拓展到公司一切经营活动，包括公司的经营计划，则产生与上述章程记载事项以 内业务部分相同的问题。而非经营性的业务如投资信息等，在对公司转投资的规 定中，公司法并未对转投资对象的经营范围作出