（民商法学专业论文）别居法律制度研究.pdf

内容摘要 内容摘要 我国现行婚姻法并未规定别居制度，仅仅是将“分居 作为婚姻当事 人诉请离婚的法定事由之一规定在“离婚 一章中。对于我国是否应当设立别居 制度，在学术界一直存在不同意见。本文认为，现代别居制度不仅体现了婚姻自 由原则，而且有效维护了婚姻当事人的合法权益，同时还保障了家庭和谐及社会 稳定。但是，由于我国没有相应的别居立法，不仅给司法实践工作带来了一些不 便，而且导致客观存在的别居现象缺乏法律规范。因此，创设合理可行的别居制 度对于完善我国婚姻立法具有一定的积极意义。 本文分为引言、正文和结束语三大部分。正文部分分为三章。 第一章概述了别居制度的基本理论。本章首先在厘清别居的概念、性质、构 成要件以及比较分析别居与遗弃、同居和离婚之间关系的基础上对别居作出界 定。别居是婚姻关系的当事人依法免除夫妻同居权利义务，但并不解除婚姻关系 的法律行为。它一般包括协议别居和司法别居两种形式。在明确界定别居的基础 上，本章进而根据别居萌芽、确立和发展三个阶段的顺序对别居的历史渊源进行 考察，力图发掘其立法原意并理顺其发展脉络。 第二章阐述了别居的现实立法并探讨了现代别居制度的价值。本章在考察两 大法系别居立法异同的基础上对现代别居制度的价值进行探讨。认为现代别居制 度已完全摆脱中世纪教会法时期的烙印，呈现出全新的特点，成为了婚姻法律制 度的重要组成部分。 第三章论述了构建我国别居制度的立法构想。本章首先从我国立法现状和现 实需求的基础出发论证了在我国创设别居制度的必要性。然后，在此基础上根据 我国婚姻立法的特点，借鉴外国以及我国港、澳、台地区相关立法，提出若干具 体立法建议，以期构建具有我国特色的别居法律制度。 关键词：立法考察；制度价值；立法建议 。此处所称“分居”即前文所指的“别居”。 a b s t r a c t o u rc u r r e n tm a r r i a g el e g i s l a t i o nd o e sn o tp r o v i d es e p a r a t i o ns y s t e m ，o n l yr e g a r d s “s e p a r a t i o n ”a so n eo fl e g a lr e a s o n sa p p e a l i n gf o rd i v o r c e u n t i ln o w , t h e r ea r es t i l l d i f f e r e n to p i n i o n so nw h e t h e ro u rc o u n t r ys h o u l de s t a b l i s ht h es e p a r a t i o ns y s t e m t h e p a p e rp u t sf o r w a r dt h a tt h es e p a r a t i o ns y s t e mi nm o d e mt i m e sn o to n l ye m b o d i e s m a r r i a g el i b e r t yp r i n c i p l eb u ta l s op r o t e c t st h el e g a lr i g h t so ft h es p o u s e s o t h e r w i s ei t m a i n t a i n st h eh a r m o n yo ff a m i l ya n ds o c i e t y a sar e s u l to ft h el e g i s l a t i v ed e f e c t s ，i t b r i n g so nas e r i e so fi s s u e sn o to n l yc a u s e si n c o n v e n i e n c et oj u d i c i a lp r a c t i c eb u ta l s o m a k e st h e “s e p a r a t i o np h e n o m e n a s ”w i t h o u ta n yl e g a lr e g u l a t i o n s t h e r e f o r ew eh a d b e t t e rt oc o n s t r u c to u rr e a s o n a b l ea n df e a s i b l es e p a r a t i o ns y s t e mh o p i n gt op e r f e c to u r m a r r i a g el e g i s l a t i o n t h i sp a p e rp r o c e e d sa sf o l l o w s ：p r e f a c e ，t e x ta n dc o n c l u s i o n a sf o rt h et e x t ，i t c o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n es u m m a r i z e st h es e p a r a t i o ns y s t e m f i r s to fa l l ，i no r d e r t od e f i n ew h a t i s s e p a r a t i o n ，t h ep a p e ra n a l y s e st h ec o n c e p t 、t h el e g a lc h a r a c t e r 、t h ec o n s t i t u t i v e e l e m e n t so fs e p a r a t i o na n dc o m p a r e si tw i t hc o h a b i t a t i o n ，d e s e r t i o na n dd i v o r c e s e p a r a t i o ni sal e g a la c t i o nf o rs p o u s e st oe x e m p tc o h a b i t a t i o nw i t h o u tr e n o u n c i n gt h e m a r r i a g e i tc a nb ed i v i d e di n t ot w ot y p e s ：s e p a r a t i o nb ya g r e e m e n ta n ds e p a r a t i o nb y l i t i g a t i o n a n dt h e n ，t h ea r t i c l ei n v e s t i g a t e st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fs e p a r a t i o nt o c l a r i f yt h el e g i s l a t i o np u r p o s ea n dt h ed e v e l o p m e n tv e n a t i o n c h a p t e rt w oi n v e s t i g a t e st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o na n dv a l u ee v a l u a t i o no fs e p a r a t i o n b yc o m p a r i n gt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so fs e p a r a t i o nl e g i s l a t i o nb e t w e e nt h e t w ol e g a ls y s t e m ，t h ea r t i c l ep r o b e si n t ot h ev a l u eo fs e p a r a t i o ns y s t e m a n d s e p a r a t i o ns y s t e mi nm o d e mt i m e sh a sg e tr i do ft h eb r a n do fm e d i a e v a lc a n o nl a w a n db e c o m eo n ei m p o a a n tp a r ti nm a r r i a g el a w s y s t e m c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ec o n s t r u c t i o no fl e g i s l a t i o no fs e p a r a t i o ns y s t e m t h e p a p e rp r o v e st h en e c e s s i t yo fs e p a r a t i o ns y s t e me s t a b l i s h m e n ti no u rc o u n t r yf r o mo u r 别居法律制度研究 c u r r e n tl e g i s l a t i o na n dr e a l i s t i cn e e d m e a n w h i l eb yu s i n go t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i 0 1 1 8 e x p e r i e n c ea sr e f e r e n c e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n st o c o n s t r u c ts e p a r a t i o ns y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i ci no u l c o u n t r y k e yw o r d s ：l e g i s l a t i o nr e s e a r c h ；s y s t e mv a l u e ；l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：融 加孕年孕月口日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( “ 作者签名： 导师签名： 、 再砍 习丽 日期：汩p 年4 - 月j - 日 日期d 姻。8 年o1 ：| d 月c re t 引言 引言 别居制度，正式确立于欧洲中世纪基督教的教会法，是当时教会法“禁止离 婚主义”的产物。依教会法宗旨，婚姻是上帝的恩惠和安排，而离婚是对上帝的 不忠，应当严格禁止。但事实上，婚姻生活的不和谐并不因立法的禁止离婚而得 以避免。因此，为解决神的旨意和现实之间的矛盾，教会法惟有确立别居制度作 为“禁止离婚主义”的补救措施。伴随宗教改革和资产阶级革命的胜利，教会法 所强调的“禁止离婚主义”逐渐为“许可离婚主义”所取代。但值得注意的是， 别居制度却并未为各国所摒弃。相反，现代各国大都继承、发展了别居这一古老 的婚姻法律制度并赋予其新的内涵和价值。立法上，大致有以下三种：第一，将 别居制度与离婚制度同时并置，由当事人自由选择。如法国；第二，以别居期限 的经过作为离婚的法定理由。如德国；第三，将别居作为离婚的前置程序，欲离 婚者必须先经过别居。如澳大利亚。我国学术界对于是否应当设立别居制度一直 存有争议，一些学者认为我国没有设立别居制度的必要，而另外一些学者则认为 别居作为一项独立法律制度不仅充分体现了婚姻自由，婚姻自主等婚姻法近代化 的特征，更是成为调整婚姻关系的一项重要的法律制度。 我国古代婚姻立法奉行“许可离婚主义”，规定有“七出”、“和离”、“义绝 等法定离婚方式，但并未涉及别居法律制度。新中国成立之后的婚姻立法中首次 出现别居内容的是1 9 8 9 年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定 夫妻感情确已破裂的若干具体意见中第7 条规定：“因感情不合分居已满3 年， 确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1 年，不履行夫妻义 务的”；此后2 0 0 1 年修订的婚姻法明确将“因感情不合分居满两年”规定为 诉请离婚的法定理由之一。但是对“分居”的涵义、形式、程序、法律效果等内 容却并未涉及。因此，本文试图在研究别居基本理论的基础上，通过考察别居历 史渊源和世界主要国家、中国港澳台地区的相关立法之后，探讨、研究现代别居 制度的价值以及我国是否应当构建别居制度的问题，从而为围绕别居的学术争论 提供参考，同时也为构建我国别居制度提出浅见。 别居法律制度研究 一、别居的涵义 第一章别居制度基本理论 第一节别居的界定 ( 一) 别居的概念 我国台湾学者史尚宽先生认为别居是：“依判决或合意，免除夫妻同居义务 之制度”。此涵义不仅明确了别居的原因和程序，即“依判决或合意”，更解释 了别居的基本内容和法律效果“解除同居权利义务 。我国现行婚姻立法并未规 定别居，因此，对于别居的涵义，学界众说纷纭，莫衷一是。相较史尚宽先生的 定义，有的学者强调别居的期限可以是暂时也可以是永久，“在婚姻存续期间， 因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂 时或永久地免除夫妻之间的同居义务”。 有的学者则指出婚姻关系的存续是别居 制度的基本前提，“依法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务，但婚姻关系 不因此而解除”。 另外，还有学者从别居的理由、种类和效力多角度进行归纳， “夫妻不和，无法共同生活时，由当事人申请判决中止夫妻同居义务( 司法别居) ， 或者由夫妻双方订立正式别居契约而中止夫妻同居义务( 协议别居) 的制度”。回 综合上述学者的定义，由此可见，别居的涵义至少应当包括两个因素：( 1 ) 配偶 双方免除同居义务。夫妻同居义务是男女双方以配偶的身份共同生活，包括夫妻 性生活及夫妻在共同生活中物质和精神上的扶助和支持。免除同居义务，即绝对 地排除主要包括性生活在内的共同生活。( 2 ) 不解除婚姻关系。别居以婚姻关系 的存续为前提，这是别居与离婚最本质的区别。婚姻关系若不存在的话，别居也 就无从说起。 总之，笔者认为，别居的涵义可以作如下界定：婚姻关系的当事人在婚姻关 系存续过程中，通过双方合意或者诉请法院裁判的方式得以在一定期间内依法免 国史尚宽亲属法论 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 5 2 2 口白良德论别居制度【e b o l 】 h t t p ：w w w f s o u c o m h t m l t e x t a r t 3 3 5 5 4 6 0 3 3 5 5 4 6 0 4 0 h t m l 孟德花国外域外别居制度比较一再谈我国别居制度的完善 j 】河北法学，2 0 0 2 ，( 5 ) ：1 3 2 陈苇，主编婚姻家庭继承法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 31 8 2 第一章别居制度基本理论 除夫妻同居权利义务，但并不解除婚姻关系的法律制度。该涵义不仅从别居的主 体、理由、种类、程序、期限和法律效果的角度对别居进行了界定，而且强调了 别居的基础是不解除婚姻关系。 ( 二) 别居的种类 综观世界主要国家和地区关于别居的立法，依照不同的标准，可以将别居划 分为不同类型： l 、以时间为标准，可以分为永久别居、不定期别居、定期别居三种。( 1 ) 永久别居是指夫妻终身别居，永远停止共同生活。中世纪欧洲教会法下的别居制 度采取永久别居制，但因该种制度使得夫妻关系永久性的处于名存实亡状态中， 妨碍人性解放和婚姻自由，因此，现代各国基本已经不再采用，惟有美国一部分 州以及其它一些深受宗教信仰影响的国家仍然保留。( 2 ) 不定期别居是指夫妻在 不确定的期间内依法免除同居义务。典型代表有瑞士民法典，其规定宣告别 居的期限为1 年以上3 年以下或不定期限。( 3 ) 定期别居是夫妻在事先约定或确 定的一定期限内别居。目前设立别居制度的国家中，大多采定期别居，期限一般 规定在l 一3 年之间。 2 、以程序为标准，可以分为协议别居、司法别居和事实别居。( 1 ) 协议别 居是指夫妻双方在自愿的基础上，依照法律的规定，通过订立协议以实现别居的 方式。协议别居制充分尊重当事人的意思自治，强调当事人之间的合意，因此， 夫妻双方协议别居时通常不需要理由。在美国，许多协议别居的夫妻，一般都聘 请律师为其制作正式的别居协议，并以书面的形式就财产归属、子女扰养、夫妻 间继续保留的权利义务等问题作出协商。但是也有一些国家不承认未经法庭批 准，仅以配偶合意达成的别居协议的效力，如意大利。( 2 ) 司法别居是指夫妻 通过一定的诉讼程序向法院申请，并依法院的判决或裁定而实行的别居。大部分 国家就司法别居的理由和离婚的法定理由作出了同一规定，但也有部分国家规定 了除离婚理由之外的一些尚不足以构成离婚，但可以提请司法别居的理由。别居 裁判的内容由法院确定，在日后可能进行的离婚审判中，该裁判可以作为离婚判 决条款的基础。( 3 ) 事实别居是指法律未明确规定别居的条件、程序但允许当事 人在符合一定事由的情形下不通过司法程序即可形成别居，并产生相应的人身和 。意大利民法典第1 5 8 条规定，未经法官批准，以配偶的合意达成的分居协议无效。 3 别居法律制度研究 财产法律关系变更的别居制度。目前采取该种立法例的国家或地区相对较少，比 较典型的是德国以及我国澳门地区、台湾地区的立法。 与别居相关的制度比较 ( 一) 别居与同居 同居是婚姻自然属性必然派生的权利，同时也是夫妻间的本质性义务。它既 是夫妻生活的基本内容，又是夫妻关系得以存在并维持的基本条件。“法律规定 夫妻之间有同居义务，将人的本能需求合理地置于婚姻家庭制度的保护下，是顺 应婚姻本性的，符合婚姻当事人的意愿，有助于婚姻关系的稳定和巩固 。由此 可见，夫妻同居关系是婚姻关系中的基础性关系。若仅将其停留在道德调整的层 面以自然权利的方式予以保护，显然是不够的。因此，世界多数国家和地区，均 以法律权利的形式对同居予以规范。而早期资本主义国家的婚姻家庭立法对同居 的规定大多带有夫权的色彩，将同居设定为妻子的单方面义务。如1 8 0 4 法国 民法典第2 1 4 条规定：“妻负与夫同居义务，有随从夫所定居之任何场所之义 务”； 1 8 9 8 日本民法典第7 8 9 条规定：“妻负与夫同居义务，夫须许妻与之同 居 。伴随女权运动的发展，各国开始对旧法中不平等的同居义务进行了修正。现 行法国民法典第2 1 5 条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”； 日 本民法典也在修正后的第7 5 2 条规定：“夫妻须同居、互相协助和扶助”。同 样，我国也并未回避同居问题的立法。1 9 4 3 年的晋察冀边区婚姻条例第1 1 条规定：“夫妻互负同居义务 ；1 9 5 0 年婚姻法第7 条规定：“夫妻为共同生 活之伴侣 ，此条文虽只谓“伴侣”而未明确提及“同居”字眼，但其中显然已 包含了夫妻互负同居义务的精神。 同样，我国现行婚姻法对同居权利义务 虽未明文规定，但是根据第3 条、第4 条、第3 2 条第3 款第( 四) 项的规定， 可以推断，我国立法对于同居权利义务持肯定态度。即夫妻之间应当存在同居权 利义务。 l 、同居的涵义。同居，居住一处，共有家业者。汉书惠帝记：“今吏六 。蒋月配偶身份权的内涵和类型界定叨法商研究，1 9 9 9 ，( 4 ) ：2 0 杨大文婚姻家庭法【m 】北京：中国人民大学f ；版社，2 0 0 0 1 3 8 罗结珍法国民法典( 上册) z 】北京：法律出版社，2 0 0 5 2 0 1 固渠涛最新日本民法 z 】北京：法律出版社，2 0 0 6 1 6 0 蒋月，何丽新婚姻家庭与继承法【m 】厦门：厦门大学f 版社，2 0 0 2 1 3 4 4 第一章别居制度基本理论 百石以上，父母妻子与同居。颜师古注：“同居，谓父母妻子外若兄弟及兄弟之 子等见与同居业者，若今言同籍及同财也 。 “同居，汉代称大家族中没有分住 的兄弟及兄弟之子为同居”。 现代汉语词典对同居的解释是：“同在一处 居住；指夫妻共同生活。也指男女双方没有结婚而共同生活。 依据上述对同 居语源的考察，同居的涵义从语源角度看应包括：第一，夫妻及家庭基本成员共 同居住，拥有共同财产。这符合我国封建社会“维护大家庭”的传统观念。因为 “在我国历史上，封建统治者都倡导合灶而食的大家庭制度，累世同居会受到褒 扬”。第二，夫妻共同生活，但也包括未婚男女的同居。 当同居从语源意义上升为法律概念时，其涵义则有所变化。综观德国、法国、 日本以及我国港澳台地区亲属立法对同居的规定，笔者认为，其法律涵义至少应 包括以下三个要素：第一，同居必然发生于婚姻关系当事人之间，合法有效的婚 姻关系的存续是同居权利义务产生的基础。第二，同居权利义务具有同一性、一 体性的特点。夫妻双方不是单纯的权利主体或义务主体，法律在赋予其权利时亦 要求其履行义务；而更关键的是，夫妻权利义务的内容是相同的，也即夫妻任何 一方所享有的权利恰好正是其必须履行的义务。同居对于夫妻任意一方不仅意味 着权利，同时也是一种义务。第三，同居权利义务的基础是夫妻双方拥有共同的 家庭生活，至少应包括三方面的内容：性生活、共同寝食和物质与精神上的扶助、 支持。 2 、同居和别居的关系。同居是婚姻当事人之间的基础性权利义务，体现婚 姻的本质，是婚姻生活的常态；别居是婚姻出现裂痕但尚未彻底破裂时，夫妻双 方依协议或诉请法院免除同居权利义务，但仍然继续维持婚姻关系的法律制度， 是婚姻状态中的偶然现象。别居最显著的特征是否认和对抗同居权利义务，别居 的产生赖于同居关系的建立。因此，如果立法不确立对同居权利义务的保护，则 无所谓别居制度的构建。在规定了同居权利义务的国家，别居的设立为出现同居 障碍的夫妻双方及时清除障碍，修复婚姻裂痕提供了一个缓冲地带。由此可见， 同居和别居，虽相互对立，但又相互依赖，二者相辅相成，对立统一。因此，笔 。辞海( 增补本) z 】上海：上海辞书出版社，1 9 8 3 5 0 辞源( 修订本第一册) 【z 】北京：商务日j 书馆，1 9 7 9 4 7 6 现代汉语词典【z 】北京：商务印书馆，1 9 7 8 11 4 0 顾鉴塘，顾呜塘中国历代婚姻与家庭【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 6 7 0 5 别居法律制度研究 者认为，关于别居制度的立法，不仅应充分重视别居在婚姻特殊阶段的矛盾调节 作用，同时更不能忽视同居权利义务才是婚姻关系的基础和常态。既要防止权利 人假借同居之名，行侵害对方人身之实；同时也要防止当事人假借别居之名，行 遗弃之实。此即立法应关注的合理配置和制衡夫妻问权利义务关系的问题。 ( 二) 别居与离婚 别居和离婚是婚姻发展过程中的两个不同阶段，处于不同的婚姻状态。因此， 二者在本质上是不同的：第一，别居期间，婚姻关系尚未解除，婚姻仍在存续状 态中；而离婚最显著的法律效果则是解除婚姻关系，此时婚姻处于终止状态。第 二，别居期间，婚姻双方当事人不得与第三人登记结婚或形成事实婚姻，否则构 成重婚罪；而离婚之后，当事人回复自由状态，享有婚姻自由的权利。第三，别 居的婚姻当事人仍可主张婚姻无效或可撤销；而离婚则因婚姻关系的解除而使当 事人主张前婚姻无效或可撤销无任何意义。第四，现代别居无论是定期或不定期， 一般都具有期限性；离婚则无所谓的期限。第五，别居的法律效果除免除夫妻同 居权利义务之外，一般主要涉及婚姻关系中夫妻问人身和财产权利义务变更的问 题；而离婚是婚姻关系的解除，夫妻间无论财产抑或人身权利义务关系均归于消 灭，因此只涉及夫妻间人身和财产关系终止的问题。第六，别居法律关系可因和 解、离婚、期限届满而归于消灭；离婚则不可能因一定期限的经过而归于消灭， 惟有履行相应法律程序才能回复原有婚姻状态。 虽然别居和离婚在本质上完全不同，但不可否认，二者之间仍然存在着千丝 万缕的联系：第一，在禁止离婚主义立法例下，别居是对离婚的曲线认可，是离 婚制度的替代机制，是“婚姻非解除主义”的补救措施；在许可离婚主义立法例 下，设立别居制度的国家，别居或作为离婚的前置程序，或作为判决离婚的法定 理由，或与离婚制度并存由当事人自行选择。由此可见，别居是伴随着离婚制度 的演进而不断实现自身从蒙昧到文明，从禁锢人性到尊重人权的质的飞跃。第二， 综观现代各国的立法，关于离婚和别居的关系大致有四种：别居与离婚并存，由 当事人自由选择；只实行离婚，而不承认别居；将夫妻事实上分居或别居达到一 定的期限作为离婚的法定理由；将别居一定期限届满作为将别居判决依法转变成 离婚判决的肯定理由。第三，大部分设立了别居制度的国家规定，当事人申请司 法别居与诉请离婚基于相同的法定理由。 6 第一章别居制度基本理论 ( 三) 别居与遗弃 无论别居还是遗弃，客观上都体现了无共同生活，分开居住的事实。综观 各国婚姻立法，大多设立别居制度的国家，都规定了“遗弃”作为申请司法别居 的法定理由，如瑞士民法典。另外，别居和遗弃在一定程度上还可以相互转 化。既可因别居成立而导致原遗弃行为终止，也可能因别居终止致使夫妻间遗弃 的出现。 虽然别居和遗弃存在一定程度上的联系，但却是两种性质截然不同的 法律行为。第一，从行为人的主观心态而言，别居是通过夫妻双方意思表示一致 或在未形成合意时基于一方的意愿向法院诉请裁决实现的。由此可见，别居不存 在主观恶意；而遗弃是故意不履行同居或协力、协助的义务，主观上存在过错。 第二，从成立要件上而言，别居必须依照法律规定或双方当事人的合意而成立； 而遗弃仅由单方故意行为即能成立。第三，从内容上而言，别居主要是免除夫妻 同居权利义务；而遗弃在于不履行夫妻间法定的扶养义务。第四，从性质上而言， 在规定别居制度的国家，别居是受法律保护的合法行为，由特定的法律规范调整 和保护；而遗弃违反了法律强制性规定，是理应受法律制裁的违法或犯罪行为， 构成遗弃的任意一方应当承担相应的民事责任或刑事责任。 三、别居的性质 法律意义上的别居，既不同于同常生活中所说的“暂时性分开居住”，也不 同于现实中存在着的“事实上别居现象。就其性质而言，笔者认为可以从以下 两方面进行界定：( 1 ) 别居是既不同于离婚、遗弃，同时又与同居相对应的民事 法律行为。第一，民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义 务的合法行为。而在设立别居的国家，别居是一种合法行为，同时能产生免除夫 妻同居权利义务以及引起夫妻间其它人身和财产关系变更的法律后果。具体表现 为在夫妻忠实义务、日常家事代理权、共同财产关系以及子女抚养等方面都与正 常婚姻中的夫妻权利义务有所不同，受到法律的专门调整和规范。第二，民事法 律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及 不违反法律或者社会公共利益。相应地，别居行为的当事人是合法婚姻的当事人， 。本文所述遗弃特指发生在夫妻之间的遗弃，而不包括其他家庭成员间的遗弃。即夫妻一方故意抛弃另一 方，无正当理由拒绝同居或拒不履行同居义务的行为。 圆张学军，裴桦英国法定离婚理由研究【a 】梁慧星民商法论丛( 1 1 ) 【c 】北京：法律f i 版社，1 9 9 9 4 0 3 ，4 0 5 7 别居法律制度研究 其当然具备相应的民事行为能力。而别居的意思表示主要是通过夫妻双方达成合 意形成别居协议或者夫妻任意一方以单方意思诉请法院，请求司法裁判两种形式 实现的。婚姻当事人通过这两种方式将其内心真实意愿表达出来，并期望产生相 应的法律后果。另外，在设立别居制度的国家，别居当事人，也即合法婚姻的当 事人，若想实现别居，都是在具备法律规定的别居理由、符合法律规定的别居构 成要件的前提下，依照法律规定的程序进行的。第三，别居行为具有社会指向性、 主体意志性和法律性的特点，符合民事法律行为的特征。( 2 ) 别居是一项介于结 婚和离婚两种法律制度之间的独立法律制度，具有独立性。它既不同于婚姻常态 下的夫妻人身和财产权利义务关系，更不同于离婚状态下的夫妻人身和财产权利 义务关系终止的情形。它是介乎二者之间的一个过渡时期，属于婚姻关系存续期 间的一个特殊阶段。但是，它并不因存在于婚姻存续阶段而丧失其独立性。法律 意义上的别居不再是一种自主性行为，而别居期间的夫妻人身和财产权利义务关 系也已经发生变更。因此，应当受到法律的专门调整并规范。而各国关于别居的 立法即是证明，在设有别居制度的国家，一般都在结婚和离婚两章之外单独设置 一章规定别居。 四、别居的构成要件 凡法律行为，均可以解析出其构成要件。这是法律评判的基本要求。别居也 不例外。对于具备何种条件的别居行为才能产生相应的法律效果，笔者从以下四 个角度进行分析，提出自己的浅见： ( 一) 主体资格 别居的双方当事人首先应当是婚姻关系的当事人。因此，第一、该主体必须 满足各国婚姻立法对婚姻当事人主体资格的要求。在我国，需满足双方具有结婚 合意、符合一夫一妻制、达到法定结婚年龄等条件。第二、主体之间必须存在合 法有效的婚姻。这不仅要求当事人之问的婚姻关系尚未解除，还要求该存续中的 婚姻是合法有效的，且这种有效性必须符合实体和程序两方面的要求。若该婚姻 因欠缺实体或形式要件而被宣告无效或撤销的话，则会导致别居丧失存在的基 础。 第一章别居制度基本理论 ( 二) 主观要件 依照法律行为主观要件的构成，别居作为一项法律行为，其主观要件也可从 以下两方面分析：一是行为意思，二是行为认知。也即：( 1 ) 婚姻一方或双方当 事人在主观上有拒绝共同生活而进行别居的内心意思。别居的状态是由当事入一 方或双方的主观意愿造成的。而别居的意愿既可以是夫妻的合意，也可以是夫妻 任意一方的意思表示。但在美国也有少数州规定，未经夫妻双方同意的别居，不 同意的一方可以提起遗弃之诉，不过这仅仅是少部分州的规定。因夫妻一方的 非永久性外出、旅游、工作或身体条件受限等客观事由造成的同居中止，若当时 夫妻一方或双方并没有拒绝共同生活的意思，则不能构成法律意义上的别居。但 若此后，夫妻一方或双方又形成了拒绝同居的意思的话，则有可能构成别居。各 国立法大多体现了对主观要件的要求，如德国民法典第1 5 6 7 条规定：“在配 偶双方之间，家庭的共同生活已不存在，并且可看出一方因拒绝过婚姻的共同生 活而不愿恢复家庭的共同生活”。英国立法亦要求别居需具备两个构成要素，事 实上存在身体上的别居，以及别居的意欲。 另外，在美国，仅仅分床分食还不 足以构成别居或分居离婚，至少有一方必须在主观上有解除婚姻关系的愿望，并 明确表示这一愿望。( 2 ) 婚姻关系的一方或双方当事人均能认识和判断别居行 为可能带来的法律后果。即行为人必须具有相应的认知能力。如果婚姻关系的当 事人不具备这种认知别居行为法律后果的意识能力，由此产生的别居行为应属无 效。 ( 三) 客观要件 行为人的内心意愿赖于一定的客观行为予以表现，使其外在化。而这些外在 的表现即是法律行为的客观要件。因此，行为人若想将其别居的意思外在化，就 必须在客观上具有夫妻共同生活内容全部缺失的表现。即夫妻双方不再拥有共同 的家庭生活，不履行性生活、同寝同食、夫妻间通力协助等同居义务。由此可见， 别居的客观要件并不是以“居所”作为判断标准，而是看是否存在共同生活。德 国民法典为了消除夫妻同住一室是否构成别居的争议，在修订后的亲属编中增 。夏吟兰美国现代婚姻家庭制度 m 】北京：中国政法人学m 版社，1 9 9 9 1 6 2 圆陈卫佐德国民法典【z 】北京：法律h j 版社，2 0 0 4 4 1 3 国张学军，裴桦英国法定离婚理由研究【a 】粱慧星民商法论丛( 1 1 ) 【c 】北京：法律出版社，1 9 9 9 4 3 8 o 同本页注，第1 6 1 页。 9 别居法律制度研究 加：“即使配偶双方在婚姻住宅内别居，家庭的共同生活也不复存在”，以强调 别居是以家庭共同生活的缺失为标准的。而英国b f i s t o l 大学的s m c r e t n e y 教授 也认为：在同一屋顶下的别居，其问题的关键在于夫妻之间以何种形式的共同体 存在，是否一个为另一个提供婚姻服务，是否分享家庭生活，丈夫将自己局限于 家中一二间房内，并拒不与妻子作任何事情，这是一个充分的别居。反之，存在 隔离，但夫妻仍然共享起居室，吃在同一张桌子，也许还一起看电视，则不能认 为是别居。因此，只要丧失了共同生活的实质内容，就可能构成别居，而无需 考虑形式上是异地别居还是同室别居。 另外，别居必须有持续不断的时间经过才能产生相应的法律效果。这包括两 方面的意思。第一，别居行为必须是持续的。断断续续的时间经过不能产生别居 的法律效果。但同时各国和地区为了鼓励婚姻当事人和谐，又规定别居期间的短 暂同居不产生中断别居的效力。如德国民法典第1 5 6 7 条第2 款即特别规定 了一个较短时间的配偶共同生活期间来阻止别居期间的计算。若符合该前提条件 的时间可以不计入别居期间。香港地区婚姻诉讼条例第1 5 a 条第5 款规定， “在夫妻双方分居期间，如双方又同居生活的，不管是一段或数段，凡总计不超 过6 个月者，可不影响分居期间的累积计算但不得将同居时间计入分居的期间”。 第二，别居必须有一段时间的经过。如果只是短暂的时间则不仅不能达到证明 夫妻婚姻是否破裂的目的，亦不能为婚姻当事人提供充足的时间冷静思考婚姻的 走向。当然，时间也不能过长，否则容易限制当事人的离婚自由，而且也会影响 别居的效率性。 一、别居的萌芽 第二节别居的历史渊源 别居是社会发展到一定历史阶段的产物。其内容最早见于古巴比伦汉穆拉 比法典。古巴比伦第六代国王汉穆拉比在位期间制定并颁布的汉穆拉比法典 是两河流域各奴隶制城市国家法律的集大成者。该法典认为，婚姻是一种庄重的 陈卫佐德国民法典 z 】北京：法律出版社，2 0 0 4 4 1 3 圆转引自雷明光，郑小川论破绽主义离婚下的分居 j 】中央民族大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 3 ) ：5 2 王新建，主编唐小明，傅军强，撰香港婚姻家庭与继承法实务【m 】北京：人民法院出版社，1 9 9 7 1 7 8 1 0 第一章别居制度基本理论 商业交易，未以文字形式订立婚姻契约者，婚姻关系不成立。“取妻而未缔结契 约者，妇非其妻。基于此，该法亦主张实行“许可离婚主义。法典同时还规 定了夫妻别居的情形，妻子在遭受丈夫虐待、遗弃或者居夫家有不满意时“得取 其嫁妆，返父家”。 很显然，此时的妇返父家，夫妻别居并非是基于离婚而产生 的法律效果，而是一种独立的法律状态。它具有一定的法定事由“虐待、遗弃、 居夫家不满意 且能产生夫妻财产关系变更的法律后果“取其嫁妆”。因此，笔 者认为，此时的别居虽未制度化，但不能不说已然萌芽。 罗马法认为婚姻是一种契约，主张婚姻自由。对于离婚的态度采取“以合意 合者，以合意离 。此时的别居是作为解除时效婚的法定理由而非一种制度存在 的。十二铜表法第六表第四项规定：“妻不愿依一年占有时效而缔结有夫权婚 姻的，则应每年连续外宿三夜，以中断时效的完成”。若某个妇女不愿因同居而 归顺夫权婚姻的时候，可以通过每年连续离家三夜，以不共同生活的方式使时效 婚归于无效。此处所谓“离家三夜”，即是一种别居行为。这种连续外宿三夜的 别居行为，使得时效婚下的妻子得以通过中断时效的方式摆脱丈夫对其的支配和 控制权，最终解除婚姻。因此，罗马法下的别居是和离婚制度紧密结合在一起的， 还未独立成为一项制度，尚处于萌芽中。 二、别居的确立 别居作为禁止离婚的产物，正式确立于中世纪的欧洲。基督教产生后，公元 4 世纪，罗马帝国宣布其为国教，教会从此拥有了自高无上的地位和权利。伴随 基督教会的发展，在此基础上产生了教会法。教会法又称寺院法，主要内容是基 督教关于教会本身的组织、制度和教徒生活准则的法规。但对于教会和世俗政权 的关系、土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼法等也都有规定。 当时的教会将 婚姻家庭领域作为其世袭领地，力图使其宗教化和神圣化。对婚姻的缔结采取严 格干涉主义，设置各种障碍。在婚姻的法律效果上不同于罗马法的夫妻分立主义， o 爱德华滋著汉穆拉比法典【z 】沈人鲑译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 4 3 国同上，第4 6 4 7 页。 按市民法的规定，夫权和物权一样，冈时效的完成而取得。如果男女双方继续同居一年以上，女方家长 并不行使对她女儿或孙女的权利而使她回家，则视为抛弃其权利。该女子便处于犬或夫的家长的权利下， 致使临时性的结合成为正式的婚姻。 固周柄，吴文翰，谢邦宇罗马法【m 】北京：群众出版社，1 9 9 0 3 6 7 o 曾宪义，主编夕 国法制史【m 】北京：中国人民人学出版社，1 9 9 9 1 0 3 别居法律制度研究 而是主张夫妻一体主义。男女双方一旦缔结婚姻，则为一个血肉，姓氏同一，住 所同一，财产同一，荣誉同一，对子女的权利义务同一，妻对于夫负贞操义务， 夫对于妻亦负贞操义务。因此，在婚姻的解除上，严格奉行“婚姻非解除主义 。 正如新约全书马太福音第1 9 章“辩论休妻 中耶稣回答法利赛人说：“那 起初造人的，是造男造女，”并且“因此人要离开父母，与妻子连合，二人成为 一体 ，“既然如此，夫妻不再是两个人，乃是一体了。所以，神配合的，人不可 分开”。新约全书路加福音第1 6 章关于“论休妻 的教导：“儿休妻另娶 的就是犯奸淫，娶被休之妻的也是犯奸淫”。虽然立法上严守着“婚姻非解除主 义”，但在现实生活中，世俗婚姻的破裂却并未因此而避免。因此，为调和世俗 婚姻破裂的客观事实和“婚姻非解除主义这一宗教教义之间的矛盾，教会不得 不设立别居代替离婚。1 5 6 3 年第2 4 次托仑托宗教会决议即是体现。该决议第8 条规定：“教会出于各种原因，得命令夫妻于一定期间内或不定期内，分离眠床 或住所。凡批评教会此措置为错误者，应予开除教籍”。至此，别居作为一项制 度终于得以确立。 此时的别居包括永久别居和暂时别居两种。配偶一方通奸是永久别居的理 由。无责配偶一方根据教会法庭的别居命令，在对方通奸的事实被证实且为众所 周知的情形下可自行别居。在此期间内，夫妻双方婚姻关系依然存续，即形式上 继续保有夫妻名分，但事实上永久性的解除同居权利义务。而暂时别居通常是根 据地区主教的别居命令，暂时性的解除同居权利义务，但可转换为永久别屠制度。 由此可见，别居作为离婚的替代机制，在中世纪教会法统治下的这一特定时期发 挥着调整婚姻关系的特殊功能。在一定程度上为不堪同居的婚姻当事人提供了救 济途径。但是，此时的别居本质上依然是“禁止离婚主义”的附属。根本目的在 于使教会法所遵循的“婚姻神圣不得解除的教义不因现实婚姻的破裂而动摇。 它是教会在不得已情况下对现实作出的妥协。因此，其实质是对人性自由的限制， 尤其是永久别居制度，更是禁止离婚的变形。 。中国基督教协会新l u 约全书【z 】南京：南京爱德印刷有限公司，1 9 8 9 2 2 回同上，第8 7 页。 。王丽萍婚姻家庭法律制度研究【m 】济南：山东人民出版社，2 0 0 4 1 6 3 1 2 第一章别居制度基本理论 三、别居的发展 宗教改革运动和资产阶级革命胜利之后，各国基本确立了婚姻乃俗世之事， 而非神作之合的观念。教会对婚姻生活的统治受到了挑战，同时教会法所强调 的“禁止离婚主义”也遭到摒弃。婚姻家庭的立法权、司法权逐渐由教会回归 国家。解开“禁止离婚主义”禁锢的欧洲各国，开始选择“民事婚”的形式， 接受“婚姻契约”的观点，对于离婚的态度也相应采取了“许可离婚主义”。 1 7 9 1 年法国宪法首次作出了“婚姻仪式系民事契约，离婚和解除契约同，可自 由为之”的规定。虽然大部分国家都废除了“禁止离婚主义”确立了“许可离 婚主义”，但对于因禁止离婚主义而生的别居，大多数国家却依然保留，并在此 基础上赋予其新的涵义和功能，使其更好的适应现实社会的需要。1 8 0 4 年法 国民法典，首次明文确立了别居制度。在第3 0 6 条规定：“在有一定原因可据 以提起离婚请求的情形，夫妻一方有权提起别居的请求”。规定了与离婚理由 相同的别居理由，将别居和离婚同时并置，由婚姻当事人自由选择。此规定开 创了新时期别居制度的先河，为别居制度在近现代的发展和完善奠定了基础。 除了将别居和离婚同时并置之外，也有一些国家将别居规定为离婚的预备行为、 前置程序。婚姻当事人若想解除婚姻，必须经过一段时间的别居方可申请。挪 威即采此立法例。近现代离婚法奉行的“许可离婚主义”经历了从有责离婚主 义发展到兼采无责离婚主义，进而发展至破裂主义这一逐步走向自由的过程。 1 9 0 7 年，瑞士民法首开“婚姻破裂主义”先河，继而1 9 2 0 年瑞典旧婚姻法， 1 9 4 3 匈牙利婚姻法纷纷仿效。二战结束之后，世界主要国家都逐渐将破裂 主义纳入离婚立法的范畴。1 9 7 6 年，联邦德国政府颁布的婚姻及亲属法第一 次修正法，废止了旧婚姻法以有责主义为主，目的主义为辅，同时兼采破裂主 义的复杂离婚理由，将婚姻破裂作为唯一的离婚理由。对于破裂主义原则的使 用，有的国家采取了彻底的破裂主义，如英国；而有的国家则是兼采破裂主义 和有责主义，如我国现行婚姻法；而对于前者而言，则是以