（民商法学专业论文）别除权行使中的法律问题研究.pdf

，原创性声明 m l j iiiil lrjljfjlff i i f fi j f ifi rfltl y 18 8 7 7 9 0 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包含为获得内蓥直太堂及其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日期： 指导教师签名： 日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有 权将学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和 磁盘，允许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇 编学位论文。为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古 大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期 间导师的同意；若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 期： 指导教师签名： 同期： 碰经“6 l 别除权行使中的法律问题研究 摘要 破产法在西方被称为“经济宪法 ，解决市场经济主体的退出与再生问题， 破产法律制度的完善与实施状况往往标志着一个国家市场经济发展的水平。而破 产法存在之目的是将破产人的财产公平的分配给各种债权人，债权人会因为债权 的性质不同而受到不同的清偿。别除权是破产法中享有特别优先受偿权的权利， 一方面它具有独立性，可以不受破产程序的限制；另一方面相对于普通债权它具 有优先受偿性，别除权人可以享有随时、单独、优先受偿的权利。因此，从实体 和程序上如何界定别除权；以及破产程序中行使别除权享有的优势和受到的限制 如何；别除权遇到其他优先权时如何处理等问题对破产债权人有重要意义，对公 平维护破产人的利益也具有重要意义。 本文共分四个部分，第一部分，别除权行使中的确认问题，这部分从两个角 度，三个层次对别除权进行介绍。通过第一个层面上对别除权的概念、特征及立 法价值的介绍，和第二个层面上对别除权的基础权利的介绍，在实体上对别除权 进行阐释。继而从程序上在第三个层面对别除权的确认程序加以介绍。第二部分， 别除权行使中的保护问题，这部分着重介绍了别除权人享有破产申请权、债权人 会议参加权和表决权，及较之一般债权人享有的优越陛。第三部分，别除权行使 中的限制问题，在这部分中，以破产的不同程序中对别除权的限制程度不同为标 准将别除权的限制划分为一般性限制与特别限制，并对别除权在破产的不同程序 中受到的限制进行分析。第四部分，别除权行使中的权利冲突与协调，在这部分 中，分别介绍了性质相同或性质不同的别除权在行使中相遇，如何确定别除权的 行使顺序，以及别除权与其他优先权利相遇，如何确定行使顺序的情况。 关键词：别除权，权利的确认，权利的行使，权利的限制，权利冲突的解决 i i r e s e a r c ho ns o m el e g a li s s u e sd u r i n gt h ee x e m p t i o n r i g h t sp e r f o r m a n c e a b s t r a c t b a n k r u p t c yl a w i sk n o w na st h e e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n i nt h ew e s t e mc o u n t r y f o ri t sd e a l i n gw i t ht h ei s s u e so fe x i ta n dr e g e n e r a t i o no ft h em a r k e te c o n o m y m a i n b o d y t h es t a t u so ft h ei m p l e m e n t a t i o no fb a n k r u p t c yl a ws y s t e mi so f t e nm a r k e d w i t h t h ed e v e l o p m e n tl e v e lo fac o u n t r y sm a r k e te c o n o m y t h ep u r p o s eo fb a n k r u p t c yl a w i st od i s t r i b u t et h eb a n k r u p f sp r o p e r t yt oa l lt h ec r e d i t o r sf a i r l y t h ec r e d i t o r ss h o u l d b ep a i do f fr e s p e c t i v e l yb yt h e i rd i f f e r e n td e b tc l a i m s n a t u r e s e x e m p t i o nr i g h t sa r e t h es p e c i a lf i g h t sw h i c hc a ne n jo yt h ep f i o f i t yt ob er e p a i di nt h eb a n k r u p t c yl a w o n t h eo n eh a n dt h e ya r ei n d e p e n d e n t ，w h i c hc a nn o tb el i m i t e dt ot h ei n s o l v e n c y p r o c e e d i n g s ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h ee x e m p t i o nf i g h t s c a nt a k et h ep f i o f i 够f o r r e p a y m e n to fd e b t ，a n dt h ep e o p l ew i t ht h e s ef i g , sa r ee n t i t l e dt ob er e p a i da ta n y t i m ea l o n e t h e r e f o r e ，i no r d e rt om a i n t a i nt h ef a i ri n t e r e s t so ft h eb a n k r u p t c yc r e d i t o r s a n dt h eb a n k r u p t ，i ti se s s e n t i a lt od e a lw i t hh o wt od e f i n et h ee x e m p t i o nr i g h t si n e n t i t i e sa n dp r o c e d u r e s ；h o wt od e f i n et h ed e g r e eo ft h ea d v a n t a g e sa n dl i m i t a t i o n s w h e ne x e r c i s i n ge x e m p t i o nf i g h t si nt h ei n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s ；a n dh o wt op e r f o r m e x e m p t i o nf i g h t sw h e nt o g e t h e rw i t hs o m eo t h e rp f i o f i t yf i g h t s t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，i td e a l sw i t ht h ee x e m p t i o n f i g h t s c o n f i r m a t i o n t h i si sd i s c u s s e df r o mt w op e r s p e c t i v e sa n dt h r e el e v e l s 。t h e i i i f i r s tl e v e li sa b o u tt h ee x e m p t i o nr i g h t s c o n c e p t ，f e a t u r e sa n dv a l u e s b a s e do nt h e e n t i t yt h es e c o n dl e v e le x p l a i n st h eb a s i cf i g h t so ft h ee x e m p t i o n t h e nt h ee x e m p t i o n f i g h t s c o n f i r m a t i o np r o c e s si si n t r o d u c e di nt h et h i r d l e v e l i nt h es e c o n dp a r t ，i t e m p h a s i z e st h ep r o t e c t i o nc o n t e n to ft h ee x e m p t i o nr i g h t s t h i sp a r tf o c u s e so nt h e r i g h t st h ep e o p l ew h oa r ew i t ht h ee x e m p t i o nr i g h t sh a v e ，s u c ha s t oa p p l yf o r b a n k r u p t c y ，t op a r t i c i p a t ei nt h ec r e d i t o r s m e e t i n g a n dv o t e ，a n dt oe n j o yt h e a d v a n t a g e sc o m p a r e dt o t h eg e n e r a lc r e d i t o r s i nt h et h i r dp a r t ，i tc o n f i n e st h e e x e m p t i o nr i g h t s t h i ss e c t i o ni n t r o d u c e st h ee x e m p t i o nr i g h t sa r ec a t e g o r i z e di n t o g e n e r a la n ds p e c i a le x e m p t i o nr i g h t sa c c o r d i n gt o t h ec o n f i n ed e g r e e si nd i f f e r e n t p r o c e d u r e sa n da n a l y z e st h ec o n d i t i o n si nd e t a i l s i nt h ef o u r t hp a r t ，i tt a l k sa b o u t t h e r e s o l u t i o nt ot h ee x e m p t i o nf i g h t s c o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o nw h i l ee x e r c i s i n g t h i s s e c t i o ne x p l a i n sh o wt od e t e r m i n et h ep r i o r i t yo r d e rw h e nt h es a m en a t u r eo rd i f f e r e n t n a t u r ee x e m p t i o nr i g h t se n c o u n t e r ，o rw h e ne x e m p t i o nr i g h t sm e e to t h e rp r i o r i t y f i g h t s k e y w o r d s ：e x e m p t i o nr i g h t s ，e x e m p t i o nr i g h t s c o n f i r m a t i o n ，e x e m p t i o nr i g h t s p e r f o r m a n c e ，e x e m p t i o nr i g h t s c o n f i n e ，t h er e s o l u t i o nt ot h ef i g h t s c o n f l i c t 目录 弓i 言1 一、别除权行使中的确认问题2 ( 一) 别除权的概念与特征2 ( 二) 别除权立法的价值取向。5 ( 三) 别除权的基础权利6 1 典型担保物权7 2 非典型担保物权1 0 ( 四) 别除权的确认程序1 3 1 别除权的申报1 3 2 别除权的确认、审核1 4 二、别除权行使中的保护问题。1 7 ( 一) 别除权人享有破产申请权17 ( - - ) 别除权人的债权人会议资格及表决权。18 ( 三) 别除权的优越性18 ( 四) 别除权的实现19 三、别除权行使中的限制问题2 1 ( 一) 破产别除权的一般性限制21 1 破产别除权成立时间的限制一2 1 2 破产别除权申报的限制2 2 3 破产别除权必须由法院审查确认2 3 ( - - ) 破产别除权优先性的特殊限制一2 3 四、别除权行使中的权利冲突与协调2 4 ( 一) 别除权之间的权利冲突与协调。2 4 1 相同性质的别除权间的清偿顺序2 4 v 2 不同性质的别除权间的清偿顺序2 5 ( 二) 别除权与其他优先权益的冲突与协调2 8 1 与职工权益的冲突与协调。2 8 2 与国家税款征收的冲突与协调2 9 3 与破产费用、共益债务的冲突与协调2 9 结语31 ；j ：释3 2 参考文献3 4 致谢3 6 v i 引言 当前，随着企业产权制度改革的不断深化，企业法人申请破产还债案件日益增加。破产案 件涉及面广、政策性强、社会矛盾多，易引发不稳定因素。因此，正确理解与适用破产法及相 关的法律、法规，规范破产案件中当事人的权利的行使，规范破产案件的审理，切实维护债权 人，债务人及与破产企业有关的合法权益，保障社会稳定，促进企业产权制度改革的顺利进行 有着十分重要的意义。作为破产法上一项重要的优先受偿权利别除权，通常是指债权人因 其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权 利。别除权的优先受偿性，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之 排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权的最为常见。所以从基础权利上 讲，别除权并非破产法所创设，但其在破产程序中的实现使其具有了新的特点。特别是新的破 产法施行后，我国的破产制度由原来的极端保护债权人利益模式，到现在的保护与限制并重的 模式，别除权在行使中的确认、别除权人在破产程序中享有何种权利受到何种限制、别除权如 何实现等问题又有了新的约束和规定。笔者希望通过本文对别除权在破产程序行使中的确认、 保护、限制和权利冲突及解决等问题从破产理论上加以梳理、分析，从破产实践上给以明确。 一、别除权行使中的确认问题 ( 一) 别除权的概念与特征 破产法是一种对面临财务困境的债务人的债权关系进行集中处理的法律机制。正是通过这 种对债权债务的处理，破产法得以公平有效的分配经济运行中产生的风险，从而成为保障市场 经济有序运行的重要法律制度。作为破产法上一项重要的优先受偿权利别除权，通常是指 债权人因其债权设有物权担保，而就破产人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权 利。n 1 它的这种优先受偿的权利是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿 袭而来，其中又以源自约定担保物权最为常见。所以从别除权的基础权利上讲，别除权并非破 产法所创设，它的名称，乃是针对别除权在破产程序中行使的特点而命名的。我国企业破产 法第1 0 9 条“对破产人的特定财产享有担保权的人，对该特定财产享有优先受偿的权利规 定的即是别除权。别处权制度最早产生于德国，由于债务人破产，所以需要将其财产在债权人 之间进行分配，根据有无担保，可以将债权人分为有担保债权人和无担保债权人。根据是否经 过公示，担保债权又可分为已公示的担保债权和未公示的担保债权。依旧的德国法，没有公示 的担保债权就处于劣后顺位而得不到优先受偿。不是所有的担保都能进行公示，这种没有公示 的担保债权丧失优先受偿权的规定，严重的妨碍了信用制度的发展，破坏了市场秩序。为此， 修改后的德国法赋予了担保权人的优先地位，即确立了别处权制度。 别除权是大陆法系的称谓，英美法系与之相对应的概念是有财产担保的债权。中华人民 共和国破产法( 试行) ( 旧破产法) 使用的是与英美法系相同的“有财产担保的债权”，而 2 0 0 7 年实施的中华人民共和国企业破产法中使用的是“对特定财产享有担保权优先受偿权 。 英美法系及我国原破产法采用的“有财产担保的债权与“别除权 相比较范围较窄。大陆法 系的“别除权”既包括债务人以其自己的财产为其自身的债务提供担保，也包括债务人以其财 产为他人的债务提供担保。在前一种情况下别除权人既是破产人的担保权人，又是破产人的债 权人；而后一种情况下别除权人只是破产人的担保权人。所以“有财产担保的债权”的概念并 不包含后一种情况。但和“有财产担保的债权相较，我国新的企业破产法采用的“担保 权优先受偿权 的概念更多的体现了物权性的特征，直接支配物的价值，并有排除他人干涉， 2 对抗第三人的效力，但与“别除权”也相比仍有局限，并不能完全涵盖形成别除权的基础权利。 别除权制度中涉及不参加破产清算程序的优先权人，不仅包括在债务人财产上设定了担保权利 的人，还包括其他优先权。可以说“别除权 这个概念内容丰富，概括力强，形象的反映出对 破产人享有的担保物权及优先受偿的物权特性。位1 通过以上对别除权概念的分析，可以看出别除权具有以下特征： l 、作为破产别除权必须成立于破产申请之前。首先，别除权的基本权利主要是担保物权， 我国企业破产法第1 0 9 条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产 享有优先受偿的权利”。本条所规定的对特定财产所享有的担保权即是指抵押权、质权、留置 权以及其他法律所规定的担保物权。其次，别除权基础权利的担保物权必须有效成立于提出破 产申请之前的一段时间。企业破产法第3 1 条规定“人民法院受理破产案件申请之前一年内， 涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：( 三) 对没有财产担保的债 务提供财产担保的。根据以上的规定，对已存在的债权所设定的担保物权，若要有效成为别 除权的基本权利，则必须是在提出破产申请之日起的一年前成立，但对于在提出破产申请前一 年内在成立债权的同时所设立的担保物权，管理人无权申请撤销，其作为别除权基础权利的效 力不受任何影响。由此可见，为了防止破产人恶意设定担保，新破产法对能够成为别除权基础 权利的担保物权，在担保物权的设定上严加要求，修正了限制期限过短的缺陷，使得破产法在 尊重物权的优先效力的同时，更加注重对债权人的公平保护。 ： 2 、别除权是对破产人特定财产行使的权利。这使别除权区别于针对管理人管理下的非债 务人财产行使的取回权。所谓取回权，是指在破产程序中，对不属于破产人的财产，其所有权 人或其他权利人不依照破程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。它所针对的财产是第三 人的而非破产人的，别除权人行使权利则是针对破产人的财产进行的。所以当别除权人就担保 物权受偿时，若担保物的价值超过担保债权，超过部分归破产人，并可用于对全体债权人的清 偿；若担保物不足清偿担保债权，不足部分可作为破产债权参加破产分配。 别除权的标的物与破产财产之间到底有着怎样的关系呢? 现行企业破产法的规定明显 优于旧破产法中的规定，更加符合破产法立法价值的要求。中华人民共和国破产法( 试行) 第2 8 条规定“已作为担保物的财产不属于破产财产 ，说明旧破产法是将别除权的标的物排除 在破产财产之外的。我国最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定也曾明确规 定“别除权的标的物不属于破产财产。 但我国企业破产法第3 0 条规定“破产申请受理时 属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人 财产。 很明显新破产法把别除权的标的物纳入到破产财产的范围，这就意味着别除权人的权 利行使将受到破产程序各个阶段的调整，在保护别除权人利益的同时又兼顾了破产人和其他债 权人的利益。大陆法系基本上一致认为担保物权属于破产财产，美国破产法也如此认为。 因为别除权的标的物虽被设定了担保，但并未影响它作为破产人所有的财产的属性，它只是使 别除权人享有了排他性的优先于其他债权人就该财产受偿的权利，而该担保物仍为破产人所有 的财产，属于破产财产。 别除权的标的物灭失是否还可以实现别除权呢? 对此学者存在不同的观点，有的学者认为 “如果作为别除权标的物的特定财产灭失，该别除权将不存在。如果该特定财产客观上不复存 在，别除权则因失去了对象而无从谈起。1 也有的学者认为，应区别对待别除权标的物灭失 的情况，“由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，所以如果在破产程序中，担 保物在行使权利前灭失，优先受偿权也随之消灭，别除权人对破产人的债权只能作为破产债权 受偿。但第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，别除权人对赔偿金 仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决定的。 h 1 笔者赞成后一种观点，物上代 位性是抵押担保的一项重要特征，根据抵押担保的这一特性，如果抵押物灭失了，担保仍然可 以在担保物的替代物或赔偿物上继续存在，我国担保法第5 8 条规定“抵押权因抵押物灭失 而消灭，因灭失所得的赔偿金，应作为抵押财产。”所以即使作为别除权标的物的抵押物消灭， 抵押权人仍可存在于其替代财产之上，如替代物属于破产人并可区别于破产人其他破产财产而 特定存在，别除权在该替代物上存在，对于其他不需要转移占有的担保物权也具有同样特性。 担保以支配物的交换价值为特性，担保物的具体形态并不影响它的存续，但在以担保物的占有 作为成立要件的担保物权如质权、留置权等，担保物的灭失会导致担保权的消灭继而导致别除 权不成立。因此对于以具有物上代位性的抵押权等不需要转移占有的担保物权作为基础权利的 别除权而言，原标的物灭失后只要存在替代物，就不会对别除权的存续产生影响；而对于以占 有标的物作为生效要件的担保物权如质权、留置权等为基础权利的别除权而言，标的物的灭失， 会直接导致别除权的消灭，从而使别除权人丧失优先受偿权而只能作为普通债权人参加破产清 偿程序，并参与破产财产分配方案。 3 、破产别除权是受破产程序调整的优先受偿权。按照破产法第1 0 9 条的规定，“对破 产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利 。即对破产人享有 4 别除权的权利人在破产人进行破产清算时，有权就担保物在全体债权人的清偿程序之外单独的 优先受偿，而无需按照清算程序和破产分配方案接受清偿。同时对于别除权的清偿也不受企 业破产法第1 6 条对于个别清偿无效及第1 9 条财产执行中止等规定的制约。因为别除权的主要 权利基础是担保物权，担保物权的设定是为了保障权利人能够优先于其他普通债权人获得有效 清偿，而这种优先的、有效的清偿也适用于债务人面临破产的情形，所以有学者说“破产和担 保都作为解决债的清偿的法律手段，相比较而言，破产程序只不过是担保程序的补充。畸3 所以得出了别除权的行使不依破产清算程序而优先受偿的结论。笔者认为，这样的结论稍有不 妥，因为首先，别除权人其实就是债务人申请破产前的担保权人，在债务人破产后进入破产程 序中就成为别除权人。可以说有了破产程序，才有了别除权存在的空间；其次即便是基于担保 法等实体法及相关法律规定，使别除权在行使上较少的受到破产清算程序和破产分配方案的限 制，但作为破产法上的一项制度，别除权的行使仍要受其影响。比如别除权人须向破产管理人 申报债权，并向管理人提供相关材料证明其所主张的权利，由债权人会议判断其其权利的效力 及价值。尤其是别除权的标的物有破产管理人统一管理的情况下，别除权人实现债权更是必须 得到管理人的配合。另外，在破产重整程序、和解程序中，别除权的实体权利虽不受影响，但 其行使是会受到相应限制的。 ( - - ) 别除权立法的价值取向 别除权在破产法上的地位，因破产程序的不同而有所差异。在破产清算程序中，别除权人 可以直接行使别除权并优先受偿，这是基于诚信的需要，各国破产法都有此惯例。在破产预防 程序( 即破产和解程序和重整程序) 中，既要实现破产预防的目标，又要维护担保信用，别除 权的行使必然会受到限制。 别除权立法的价值取向取决于别除权在破产法中的地位如何，主要表现在破产预防体系和 破产救济体系上。破产法主要是以债权人和破产人的利益为调整的基本利益，纵观破产法立法 理念的发展过程，它经历了债权人本位，债务人与债权人利益平衡本位，社会利益与债权人、 债务人利益并重三个过程。体现在破产立法上则是现代破产法使债权人在传统破产法中的优越 地位受到限制，债务人及社会公共利益逐渐成为破产立法保护的目标。“破产清算越来越成为 特定情况下加以使用的特别措施，对个人债务人康复和公司重整等破产预防目标已经为各国破 产法广泛接纳，债务的清偿已不再是破产法立法和司法的唯一主题。 1 破产的预防程序和救济程序是相辅相成的，有什么样的预防程序就会有与之相对应的救济 程序。而破产预防体系和救济体系决定了一个国家的破产别除权立法的价值取向。当破产预防 和救济体系侧重于保护债权时，在债权至上思想的支配下，破产立法对于别除权的保护也会比 较重视；当破产预防和救济体系侧重于保护社会公共利益时，实现企业的重整、再建目标支配 下，别除权的行使会受到很大限制；当破产预防和救济体系兼顾债权人、破产企业和社会公共 利益三方权益时，别除权是在限制与保护并重的模式下行使的。各国在破产制度上对别除权的 价值取向的选择，取决于其破产程序体系及其价值基础。由此产生三种模式：别除权极端保护 模式。它是指破产预防和救济制度给予别除权最充分的保护，切实保障别除权人的优先受偿权 的模式。简言之充分保护，少有限制。以德国破产法为代表，它的破产预防制度完全遵循债权 人的自治原则，充分保护债权人利益，把破产预防制度作为债权人实现其债权的手段，体现了 对别除权实现的充分保护。别除权极端限制模式。它是指破产预防和救济制度对别除权的行使 给予诸多限制的模式。简言之充分限制，少有保护。以法国现行破产法为代表，它明确把防止 企业破产、减少失业、实现企业重建作为立法的价值取向，而债权的实现只是企业重建的次要 目标，所以法国破产法对别除权的限制多于保护。别除权限制与保护相结合的综合模式。它是 介于前两种模式之间的模式，强调的是对别除权既限制又保护。如英、美、日等国的破产法， 既保护债权人和债务人的利益，同时兼顾社会公共利益及受破产影响的其他社会利益，所以在 别除权的行使上也是既限制有保护。我国破产法律制度上对别除权的立法价值取向也采取了既 限制又保护的模式。 ( 三) 别除权的基础权利 破产法上的别除权是“依据其他法律规定的相应优先权利( 包括债务清偿的优先顺序权利) 制度产生的”h 1 ，是这些优先权利在破产程序中的体现。了解了别除权的基础权利，对于进一 步了解别除权在行使中的法律问题有重要意义。别除权的范围在大陆法系和英美法系中的规定 是不同的，大陆法系对别除权的范围的规定较英美法系的“有财产担保的债权”的范围的规定 要广得多，其基础权利除担保物权外，还包括：( 1 ) 民事特别法及行政法特别规定的优于抵 押权的优先权；( 2 ) 典权；( 3 ) 让与担保权；( 4 ) 共有物所产生的共有债权；等等。而英 美法系国家规定的别除权的基础权利主要有担保物权，根据设定方式不同，分为三种：一契约 型的担保物权。即根据当事人的合意而产生的担保，主要包括质权、抵押权、让与担保、所有 6 一一 权保留等；二司法型的担保物权。它既非基于当事人双方的合意，也非基于立法上的明文规定， 而是在产生争议后，根据一方当事人的司法救济请求，由法院依法特别设定的担保物权；三法 定型的担保物权。即由法律所创设，非依当事人意思设定的担保物权。按照我国企业破产法 第1 0 9 条的规定，别除权人是对破产人的特定财产享有担保权的权利人。可以看出，在我国别 除权的基础权利主要指担保物权，根据法律规定和性质的不同，可以分为典型担保物权和非典 型担保物权，前者主要包括抵押权、质权、留置权，后者主要包括特别优先权、让与担保、所 有权保留。 1 典型担保物权 别除权以担保权利为基础，但不是所有的担保债权都能够成为别除权的基础权利。可以成 为别除权基础权利的担保物权有：抵押、质押、留置。保证是指保证人和债权人约定，当债务 人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。伸1 保证是人的担保，由于其 财产不具有特定性，所以不符合别除权标的特定的特征，因此被排除在别除权基础权利范围之 外。定金担保中，若是给付的定金被特定化为特定物，而成为别除权的标的，则符合了别除权 标的特定的特征，也可以构成别除权的基础权利；否则就不能成为别除权的基础权利。 ( 1 ) 抵押权 抵押权是指债务人或第三人不转移占有担保的财产，在债务人不履行债务时，债权人有权 就该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。它是自罗马法以来近现代各国民法最重 要的担保物权制度，被称为“担保之王”。所以它也是别除权的最主要的基础权利。按照不同 标准，抵押权可做不同分类。根据标的物的不同，抵押权可分为动产抵押、不动产抵押和权利 抵押；根据抵押权的设定是根据当事人的合意还是法律的规定，可分为法定抵押和约定抵押； 根据抵押权的属性不同，可分为普通抵押和特别抵押，其中特别抵押包括最高额抵押、法定抵 押、财团抵押、浮动担保等。普通抵押是别除权常见的基础权利，而特别抵押是否全都符合别 除权条件，在破产程序中转化成为别除权尚存在较多争议。 首先我们分析一下最高额抵押，它又被称为最高限额抵押权，指抵押人与抵押权人协议， 在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。扫3 最高额抵押制度设置的目 的是可以最大限度的满足经济主体在继续性交易的形态下的需要，当事人可以不必为每一次交 易分别设立抵押，只需确定一个担保债权的最高限额即可。因此很多国家在民法中采用了最高 额抵押。我国担保法对此也有规定。最高额抵押权是别除权的基础权利，但它又区别于普通抵 7 押权，在实现以它为基础权利的别除权时必须满足最高额确定的条件。破产宣告时，未到期的 债权视为到期，在破产清算中，最高额抵押所担保的债权以破产宣告时为准予以确定，并由此 来确定别除权的行使额度。如最高人民法院关于适用 若干问题的解 释第8 l 条规定“债务人、抵押人破产后发生的债权不包括在最高额抵押权所担保的债权范围 内 。 其次是财团抵押，它是指抵押人用其现实所有的全部财产，包括“不动产、动产和知识产 权等不同种类的财产和权利的集合体为标的设定的抵押 。n 们我国担保法第3 4 条即规定了 财团抵押的内容，即企业可以用其依法所有的财产设定抵押，企业所设定的财团抵押实际上就 是数个抵押的集合，只是这些抵押同为一个债权所设立，形成了一个不可分割的整体，每个设 定抵押的标的物都是抵押人的特定财产，而且每个设定的抵押都符合别除权的条件，因此由数 个抵押权形成的财团抵押作为别除权的基础权利是具有正当性。即财团抵押识别除权的基础权 利之一。 再次是浮动抵押，是指企业以其现在和将来可以取得的全部财产为抵押物而设定的抵押。 它主要是充分利用了企业自身的担保价值，适用于未来具有较好获利前景的企业。这种制度起 源于英国，后逐渐为英美法系国家所用。由于浮动抵押是以企业全部财产为基础的担保，一旦 企业破产，它的全部财产都将作为抵押财产清偿浮动担保债权人，而对于没有财产担保的债权 人，则无法获得任何破产财产的分配，这就形成了一种不公平的状态。但浮动担保是当事人约 定的担保，登记后经过公示，则是一种合法便利的担保形式又当加以支持。所以在这种情况下， 为了平衡各方权利，破产程序中浮动担保在实现权利时被加以了限制。其作为别除权实现时， 浮动抵押的担保物已经确定，且浮动抵押已转化为了普通抵押，因此其作为别除权的基础权利， 也是可行的。 最后还有共同抵押，它指用分别在不同的不动产或不动产物权上设立的数个抵押权共同为 一个债权提供担保的形式，又称总括抵押或连带抵押，包括在不动产担保的范畴内。共同抵押 是数个财产为一个债权作担保的特别担保形式，不同于一个财产为数个债权作抵押担保的情 况，后者只是一般抵押的形式。共同抵押也不同于财团抵押，财团抵押是将债务人或第三人的 各种财产集合成一个财团，在之上为一个债权设定抵押权，所以财团抵押只需办理一个抵押登 记。而共同抵押则是多个财产为一个债权作抵押担保，需就数个抵押权分别办理抵押登记。而 且数个抵押权是同时成立还是先后成立，在所不问。另外，财团抵押的标的物为一个主体所 有，共同抵押的标的物既可是一个主体所有之物，也可为数个不同主体所有之物，共同抵押人 对被担保债权的清偿负物上连带责任。我国担保法第3 4 条第二款这样规定“抵押人可以将 前款所列财产一并抵押 。对这个“一并抵押”是财团抵押还是共同抵押，学术界存在分歧。 有学者认为是财团抵押，也有学者认为是共同抵押。n 2 1 笔者比较赞成将抵押人依担保法第 3 4 条规定设定的抵押，作为共同抵押而受到法律保护。共同抵押权在债务人破产时能否转化为 别除权，关系到各方利害关系人的利益，所以当债务人用自己的全部财产为一个债权人提供担 保时，只要抵押人不是与他人恶意串通形成抵押，那么善意的共同抵押应当成立，在破产程序 应当构成别除权的基础权利。 ( 2 ) 质权 我国担保法中规定的质权是指，债权人在债务人不能清偿其债务时，得就债务人或第三人 转移占有的供担保之用的动产或权利出售所得价金优先受偿的权利。根据质权标的物的不同可 分为：动产质权和权利质权。担保法第6 3 条规定“债务人不能履行债务时，债权人有权依 照本法规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 这表明，由质押形成的质 权在法律属性上属于担保物权的范围，当债务人不能履行债务时，质权人有权就质物优先受偿， 当债务人破产时，债权人所享有的质权就转化成了别除权。质权作为担保物权的一种，也构成 了别除权的基础权利。 按照担保法规定，质权存续期间，质权人占有质物，质权人有权收取质物所生的孳息，用 来充抵收取费用、主债权利息和主债权。即质权人对质物享有优先受偿权，质物的孳息也属于 别除权的范围。 在质权的存续期间有可能发生转质的情形，所谓转质是指，质权人在质权存续期间，为自 己或他人的债务提供担保而将质物转交给该债务的债权人形成新的质权。关于转质，最高人 民法院关于适用 若干问题的解释第9 4 条第一款进行了规定“质权 人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权 的，应当在原质权担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿效力。转质权的效力优于 原质权。”转质是否可以成为别除权的基础权利，需根据不同情况区别对待，如果转质是经过 出质人同意的，且在元职权担保的债权范围之内，则转质权人享有的转质权应当成为别除权的 基础权利；如该转质未得到出质人的同意，则转质权人的转质则归于无效，就不能成为别除权 的基础权利。 9 ( 3 ) 留置权 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的履行期限履 行债务的，债权人有权依法留置该动产，并以该动产的价款优先受偿的担保物权。关于留置权 的立法，各国存在差异。留置权能否成为别除权的基础权利，取决于对留置权性质的认识以及 相应的立法态度。在罗马法上，留置权属于债权抗辩权的一种，受其影响的德、法民法的留置 权，在效力上是债权效力的延伸，不具备直接支配物的权利，权利人行使权利只能以相对人为 请求对象。基于这种认识，债务人破产时留置权不能成为别除权基础权利。瑞士、日本及我国 台湾民法的留置权，则为物权的留置权。但日本将留置权分为民事留置权和商事留置权，只有 商事留置权享有优先受偿权，能够在破产时转化为别除权。n 3 1 我国的民法通则、担保法 及物权法均将留置权与抵押权、质押权一样视为担保物权的一种，债务人破产时，留置权 人可以就留置的财产变价后优先受偿，所以留置权可以作为别除权的基础权利。留置权成为别 除权的基础权利还必须保证留置权人所享有的留置权合法有效。即首先留置权的标的物需限于 债权人基于合同而占有对方的动产；其次留置的财产需与债权有牵连关系；再次债权必须已到 清偿期。 2 非典型担保物权 非典型担保物权主要包括优先权、所有权保留、让与担保等。下面对非典型担保物权分别 探讨。 ( 1 ) 优先权 优先权是指特定债权人依据法律直接规定，对债权人的全部财产或特定财产的变卖价值享 有优先于其他债权人受偿的权利。其中对债务人全部财产( 非特定财产) 享有的优先受偿的权 利，为一般优先权；对债务人的特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。n 铂优先权制度 起源于罗马法。法律设置优先权的目的在于破除债权行使上的平等原则，赋予特殊债权人以优 先于其他债权人受到清偿的权利，以实现实质上的社会公平，所以这些优先权往往是基于对社 会政策，公共利益等方面的考虑而设置的。一般优先权不是针对特定财产享有的担保权利，不 能就特定财产获得清偿，只能在破产程序中通过破产分配获得清偿；而特别优先权是以债务入 的特定财产获得优先受偿的权利，在这点上符合别除权的构成要件，可以构成别除权的基础权 利。但就特别优先权本质上是否是担保物权，学者们存在争议。笔者赞成特别优先权属于担保 物权的观点，即“特别优先权在性质上属于实体优先权，具有物权担保的一般属性，应属于法 1 0 定担保物权。州1 5 1 我国法律对特别优先权的规定散见于各有关单行法律中。如海商法规定 的向船舶所有人，船舶承租人，船舶经营人提出海事请求权，对产生海事请求的船舶具有优先 受偿的权利。又如民用航空器法规定，债权人依据本法规定向民用航空器所有人，承租入 提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。以及担保法关于拍 卖国有土地价款优先缴付国有土地出让金的规定，合同法关于建设工程款优先受偿权的规 定，企业破产法关于破产人在该法颁布前所欠的职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、 所欠的基本养老保险、基本医疗保险等的优先受偿权。这些优先权均可成为别除权的基础权利。 ( 2 ) 让与担保 让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所 谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式 移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。 n 钉这有点儿类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的使用收益权，而买 卖式担保移转的是标的物的所有权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与 担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转于债权人，于债务 清偿后，标的物返还于债务人或第三人；子债务不履行时，担保人可就该标的物优先受偿的权 利。n 7 3 让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保的标的，所以在其法律 构造上表现出复杂性和模糊性，也带来了学者们对其法律性质的争论。就其法律构造和 性质的认识，理论上主要存在以下几种学说观点：1 、所有权构成说。即认为让与担保 是一种信托让与行为，是以所有权的让渡来担保债权，故所有权应完全移转给让与担保 权人。但也有人认为，让与担保权人对于担保人负有在担保目的以外不行使其所有权的 义务，亦