（民商法学专业论文）医疗侵权责任研究.pdf

中文摘要 近年来，医疗侵权责任作为一种特殊的侵权责任备受学界关注，又因它与老百姓的 生活息息相关，因此，它已经从一个单纯的学术问题上升为一个社会问题。如果这一问 题得不到很好的解决，和谐医患关系的构建就会因这关键环节的缺失而成为一纸空谈。 在这一背景下，医疗侵权责任问题的研究，就被赋予了更为重大的现实意义，所以笔者 就以此为切入点，进行了探讨和研究。本文除引言外分为五个部分： 第一部分笔者对医疗侵权责任的概念予以阐述，认为医疗侵权责任是指，医方对基 于医疗活动侵犯患者人身权和财产权的行为引起的不利民事法律后果的承担。通过医疗 侵权责任与一般侵权责任及医疗违约责任的比较，来突出医疗侵权责任的特殊性。在此 基础上阐明笔者的观点，认为应该从侵权责任角度来规制医疗责任。 第二部分为文章的重点。笔者从过错、加害行为、因果关系、损害结果四个侵权责 任的要件来论述医疗侵权责任的构成，其中过错的认定标准应该变通、细化、地方化； 防御性医疗行为和侵犯患者隐私权作为两种特殊的加害行为表现方式，在其含义、构成 及控制上均与一般的加害行为都有一定的区别；因果关系的认定标准应该采取“全面综 合说”，笔者结合实践对其进行了论述；损害结果具体应该包括对患者身体权、生命健 康权、财产权、隐私权和精神的损害。 第三部分从合理风险和患者知情同意两个方面，论述了医疗侵权责任的免责事由， 以此作为医方违法性阻却的救济途径。本文认为合理风险得以成为免责事由的条件是医 方所为的医疗行为必须具有合理性、可行性、可用性和具备实施此行为的主客观条件。 对于患者知情同意，笔者从其主体、对象、范围几方面问题给予了明确界定，并认为其 成为免责事由的条件是主体必须是具有完全民事能力的患者本人，患者做出同意必须以 医方做出详尽说明为前提，必须出于自愿且应该在侵权损害发生之前做出。 第四部分论述了医疗侵权举证责任。法律明确规定医疗侵权举证责任采取的是举证 责任倒置的分配方式。笔者认为立法者选择这种分配方式的深层原因是医患双方信息不 对等。在实践中，举证责任倒置对医疗侵权诉讼带来了正面和负面的影响，针对其负面 影响，笔者进一步阐明了对举证责任倒置适用时需注意的问题。 第五部分是针对医疗侵权损害赔偿问题的探讨。在这部分中，笔者将全面赔偿原则 作为医疗侵权损害赔偿的一般原则，并认为其在适用上应予以变通。并在此基础上将惩 罚性原则作为例外，对其含义、必要性和具体适用进行了论述。 关键词 医疗侵权责任，构成要件，免责事由，赔偿 a b s 仃a c t a sas p e c i a lk i n do ft o r tl i a b i l i t y ，t h em e d i c a lt o r tl i a b i l i t yh a sd r i v e nag r e a td e a lo f a c a d e m i ca t t e n t i o nr e c e n t l y a n db e c a u s eo fi t sc l o s er e l a t i o n s h i pt op e o p l e sd a i l yl i f e ，i th a s m o v e df r o map u r e l ya c a d e m i ci s s u ei n t oas o c i a lp r o b l e m i ft h i sp r o b l e mc a n n o tb ew e l l r - e s o n e d m ec o n s n l l c t i o no fo u rh a r m o n i o u ss o c i e t yw i l lb eo b s t r u c t e d t h e r e f o r e ，t h es t u d y o nt h el i a b i l i t yo fm e d i c a lt o r ti so fg r e a t e rr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c ea g a i n s tt h es p e c i a ls o c i a l b a c k g r o u n d t h ed i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t of i v ep a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n ： t h ec o n c e p to ft h em e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi sc l a r i f i e dt oh i g h l i g h tt h ep a r t i c u l a r i t ya n d a d v a n t a g e so ft h em e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi np a r to n e t h em e d i c a l t o r tl i a b i l i t yi sa s s b i t i eo ft h e d i s a d v a n t a g e dc o n s e q u e n c e si nl e g a lb yt h em e d i c a ls e r v i c ep r o v i d e r b e c a u s eo fh i s i n f r i n g e m e n tt h ep r o p e r t yr i g h t sa n dp e r s o n a lr e s p o n s i b i l i t y a n dt h e nt h ea u t h o rs t a t e s h e r v i e w so nn l ec o i n c i d e n c eo ft h el i a b i l i t yf o rb r e a k i n gt h ec o n t r a c ta n dt h el i a b i l i t yf o rt o r t i n g t oe n s t i r et h a tt h ei n f r i n g e es h o u l dc l a i mh e rl e a g a lf i g h ta g a i n s tt h ei n f r i n g e r sl i a b i l i t yf o r t o t t i n g a l lt h e s ed i s c u s s i o n sg r o u n df o ra n d d i r e c tt h ef o l l o w i n gw r i t i n g s p a r tt w oi st h em a i np a r to ft h ed i s s e r t a t i o n t h el i a b i l i t yo fm e d i c a lt o r ti sr e c o g n i z e db y t h ef i v ee s s e n c e so ft o r tl i a b i l i t yw h i c ha r et h ef a u l t ，t h ea c to ft o r t ，t h ec a u s a t i o n ，t h ed a m a g e a n dt h ei n f r i n g e r i nd i s c u s s i n gt h i si s s u e ，t h ea u t h o ro m i t t e dt h ee n u m e r a t i o no ft l l e a l n d a m e n t a li s s u e sa sm o s tt e x t b o o k sd o ，b u tc a m et o s e et h ei s s u ei nan e wl i g h tb yt h e t y p i c a lp r o b l e m si np r a c t i c e t h ei m m u n i t yo fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t ya r ed i s c u s s e df r o mt h ea s p e c t so f r e a s o n a b l er i s k s a n dt h ep a t i e n t sa g r e e m e n ti np a r tt h r e e i ti sa r g u e dt h a tt h e r ef o u rn e c e s s a r yp o i n t sf o r r e a s o n a b l er i s k st ob e c o m et h er e a s o no fi m m u n i t yo fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t y t h e y a r e r e a s o n a b i l i t y ，f e a s i b i l i t y , u s a b i l i t ya n ds u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o n d i t i o n s p a t i e n t ss c i e n t e ri s a l s od e e p l yd i s c u s s e di nt e r m so fi t ss u b j e c t ，o b je c t ，c o n f i n ea n dc o n d i t i o nt ob et h er e a s o nf o r i m m u n i t yo fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t y t h er e a l i z a t i o no fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi sd i s c u s s e di np a r t4 i ti s c l a r i f i e db yl a wt h a t b u r d e no fp r o o fo fm e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi si n v e r s i o n i ti sa r g u e dt h a tt h ed i s e q u i l i b r i u m o f i n f o 肌a t i o nb e t w e e nt w os u b j e c t si st h er e a s o nf o rt h i s i n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o fb r i n g s p o s i t i v ea n dn e g a t i v ea f f e c t i o nt or e l e v a n tl a w s u i ti no p e r a t i o n p r o b l e m si no p e r a t i o na r e d i s c u s s e db a s e do nn e g a t i v ea f f e c t i o n p a r tf i v ef o c u s e so nc o m p e n s a t i o nf o rm e d i c a lt o r tl i a b i l i 够c o m p l e t ec o m p e n s a t i o n p r i n c i p a li st a k e na sa l lf u n d a m e n t a lp r i n c i p a lo fc o m p e n s a t i o n f o rm e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi nt h i s p a r ta n df l e x i b i l i t yi sa l s oa d v i s e di no p e r a t i o n t h ep u n i s h i n gp r i n c i p a l i st a k e na sa n i i i e x c e p t i o nw h o s ec o n c e p t ，n e c e s s a r ya n do p e r a t i o na t ea l s od i s c u s s e d k e yw o r d s m e d i c a lt o r t ，t o r tl i a b i l i t y ，e s s e n c e s ，c o m p e n s a t i o n i v 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：焘邑2 垒 指导教师签名： 妒p 刖堋 q 年胁日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明；所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：乏乡p 日 9 砂p7 | 年莎月f e t 西北大学硕士学位论文 第一章引言 1 1 选题背景及意义 自古以来，医疗机构承担着救死扶伤的重大使命，医生履行着治病救人的崇高职责。 在人们的心目中，医师享有“白衣天使”“救命恩人 的荣誉。但现实生活中日益增多 的医疗侵权行为，在各国已是普遍存在的现象，成为了一个全世界普遍关注的社会问题。 进入本世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，随着医疗科学技术和医疗组织规模的飞 速发展，医疗水平得到了很大的提高，人类的生活质量也得到了前所未有的提升。在医 学空前发达的今日，医疗侵权行为日益增多的今时，人们对侵权之后的责任也更为看重。 前不久，中华医院管理学会为进一步了解医院中医疗侵权事件的发生状况，对全国 3 2 6 所医院进行了多项选择式的问卷调查。1 1 】调查结果显示，医疗侵权发生率高达 9 8 4 。调查发现，医疗侵权发生率与医院床位和住院病人数及手术人次数呈正相关 的发展趋势，三级医院的医疗侵权多于二级医院，二级医院多于一级医院。调查数据显 示，一级、二级和专科医院的医疗侵权大多数在每年1 0 例以下，三级医院大多数在每 年l o 例以上，2 4 5 的三级医院超过了每年3 0 例。由此看出，医院越大，收治的疑 难重症病人多，病人愈后结果不良，是产生医疗侵权的一个因素。 在3 2 6 所医院中，2 0 0 0 年一年发生医疗侵权索赔金额为1 5 万元的占2 9 4 ，5 1 0 万元的占2 2 1 ，1 0 2 0 万元的占1 5 6 ，2 0 - - 5 0 万元的占1 2 9 ，5 0 1 0 0 万元的占6 4 ，1 0 0 万以上的占7 1 。其中三级医院的索赔数额较高，1 0 万元以 上数额的赔偿占6 0 ，1 0 0 万元以上的赔偿占1 1 5 。据统计，2 0 0 0 年一年中3 2 6 所 医院医疗侵权索赔金额总计约6 0 0 0 万元左右，平均每所医院是2 1 万元。目前全国共有 县级以上医院近2 万所，按照病人索赔金额2 0 万元年院这个平均数推算，全国一 年医院医疗侵权的索赔金额高达4 2 亿，占全国县级以上医院医疗收入的5 9 。 发生医疗侵权行为后，7 3 5 的病人及其家属曾出现了扰乱医院工作秩序的过激行 为，其中4 3 8 6 发展成打砸医院。这些过激行为对医院设施直接造成破坏的有3 5 5 8 ， 导致医务人员受伤的有3 4 4 6 。另外在3 2 6 所医院中有8 6 至9 6 的医院发生过因 医疗侵权导致病人滞留医院、不住院或不缴纳医疗费用的现象，此种情况已成为医院面 临的非常困惑和棘手的问题。 i 数据来自法制日报，2 0 0 2 2 2 1 第一章引言 以上数据，让笔者看过之后，触目惊心。看病就医作为老百姓生活的一部分，与我 们每一个人息息相关。可是现在社会上却出现了看病难，看病贵的现象，这使人们开始 惧怕医院、抵触医生，对医务工作者极度不信任。同时，医患之间信息不对等，医疗行 业的高风险性，医疗后果的难以预测和复杂多变性，还有医务人员的职业道德缺失等原 因，导致医疗侵权行为比比皆是。对于患者来说，患者对医方越来越不信任，医患关系 越来越糟糕，医疗侵权行为越来越多；对于医方来说，医疗侵权赔偿的数额越来越大， 医生的正常医疗行为也因此受到危胁，医院甚至已经不能再维持正常的工作秩序。这些 实践中的问题使笔者作为一名法律人，不得不从理论上去关注医疗侵权责任，并试图探 寻出解决实际问题的根本方法。 中国现有的医疗侵权责任研究，众说纷纭，法律的规定也十分的不健全，法条之间 相互矛盾，许多核心问题被回避，这使得相同性质的案件因为法律适用的不同、依据认 定标准的不同，判决结果大相径庭，这也是造成医疗侵权责任始终难以认定的重要原因 之一。与此同时，当法律试图去规制、规范医生、医院行为的时候，患者的一系列不必 要的消费又接踵而来。如果再往下探究，医疗侵权行为界定难、归责难、赔偿难，这种 种的问题使医患之间的关系陷入了一个恶性循环，也使医疗侵权责任的认定走入了一个 瓶颈阶段。笔者就是试图以本文为以上亟待解决的法律问题寻找到一个切实可行的突破 口。 医疗侵权责任的理论研究涉及侵权行为法、医事法、社会保障法、医学等多个领域， 具有跨学科的重大意义。因此，对医疗侵权责任的研究，不仅可以弥补我国相关法律的 不足，还可以补充医学、医疗中相关问题的研究，为这一课题研究提供新的思路，为这 一领域法律制度的迸一步发展尽一份力量。这从实践上来说，有利于患者保护自己的权 利，也有利于医方从根源上减少侵权行为。从立法角度来说，文章还可以为中国侵权法 律制度的构建，尤其是医疗侵权责任这部分内容提供些思路，这正是本文的意义所在。 1 2 研究综述 医疗侵权责任在西方发达国家的研究较为超前，各国学者在这方面的研究成果也十 分丰富，这些成果有的已经上升为法律，有的依然处于研究层面。笔者通过比较研究发 现，以下几个国家的研究成果较为突出： 德国现在还没有一部专门的法律调整医疗侵权责任问题，德国医院大多数是国立医 院，但是在调整医患关系的时候，仍然是私法关系，由民法管辖；德国法对医疗事故的 性质认定大都依据侵权行为责任处理；并且规定精神损害赔偿在赔偿中占有很重要的地 2 西北大学硕士学位论文 位，但是赔偿的额度比较保守。而在理论界，学者们认为，在合同层面应该以民法典的 服务合同和雇主责任作为模板，确定医疗责任的法律适用问题。在医疗侵权层面，大部 分学者认为应该由司法具体化。德国的这种模式，从表面上看，好像没有专门的法律予 以调整，但是，其优势在于法律提供的是原则，而司法部f - j 贝u 拥有了更大的自由裁量权， 具体表现为：第一，法官的法律适用更为灵活，可以做出自己的具体判断；第二，在内 容上可以时时更新，没有束缚反而更有利于司法，具有更大的优势；关于赔偿的具体数 额法律没有明确的规定，学者们对此也多有争议，但总体原则是损失多少就要赔偿多少， 只是对损失具体范围的界定，还没有定论；德国法律没有规定医疗侵权举证责任倒置问 题，多通过判例加以实现，所以学者们也强烈建议应在立法上承认医疗侵权的举证责任 倒置。 荷兰依照其法律认为患者可通过两种途径对医疗纠纷进行投诉。对于一般的医疗纠 纷通常按照合同赔偿进行处理，对于严重的医疗纠纷按照侵权诉讼进行处理并强调在侵 权诉讼中，患者对于医院和医生的过失承担举证责任，但是理论界对此举证责任的分配 却存在争议，建议立法界应更改相关规定。 英国法律规定认定医疗侵权应该具备3 个条件：如果被告( 医师) 没有过失，事故通 常不会出现；被告( 医师) 控制引起病人伤害的原因；原告( 病人) 没有过失。学者们 理论研究的重点放在医疗过失的认定标准上，将其总结为：医务人员有关心病人的职责； 被告违反此职责使原告病人受到损害。其中损害又包括因果关系和损害后果。 美国法律对医疗过失的定义：是一个理智、谦和、谨慎的医生在相同情况下不会做 的事或者应该做的但没有做到的事。对医疗过失的分类：治疗和处理的不良后果，诊断 不当或治疗不当产生的后果，预防和护理不完善的后果；对侵权责任的认定渠道有两种： 各州的医疗评审与监督委员会( 由医生组成和管理) 仲裁和法院裁判；法律还规定举证责 任的分配是在要求赔偿的一方。学术界对医疗事故性质认定经历了三个阶段：医疗者承 担对公众的责任；对患者个人的默示合同责任；对受害者承担侵权责任。其中，侵权责 任已经成为现在的主流学说；美国医疗侵权案件中的证明要素没有明确的立法规定，学 界当下的通说是：存在侵权人对受害人一方的义务；侵权行为人违反了此种义务：对原 告的伤害非常可能是由于侵权人违反义务而引起的；义务的违反使原告遭受了损害。 由于笔者外文水平有限，所以能查阅到的相关的外国的文献不多，围绕医疗侵权的 著作主要有：c a s e so nm e d i c a lm a l p r a c t i c ei nac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e ( t o r ta n di n s u r a n c e l a w ) s p r i n g e r o c t o b e r5 ，2 0 01 ：m e d i c a ln e g l i g e n c e ( t o r tl a wl i b r a r y ) m i c h a e la j o n e s 第一章引言 s w e e t & m a x w e l l d e c e m b e r19 9 5 ；t o r tr e f o r mw o r k s ：ar e p o r to n0 1 1 1 e l e v e n 。y e a r e x p e r i e n c ei nc a l i f o m i au n d e rt h em e d i c a lz n j u r yc o m p e n s a t i o nr e f o r ma c t ( m i c r a ) 、硝ma c o m p a r i s o nt on e w y o r ka n df l o r i d aa n do t h e rs e l e c t e ds t a t e s j o s e p hds a b e l l a ；t o r tr e f o r m a n dr e l a t e d p r o p o s a l s ：a n n o t a t e db i b l i o g r a p h i e s o np r o d u c tl i a b i l i t ya n dm e d i c a l m a l p r a c t i c e b r u c ea l e v i n 。w i l l i a msh e i n & c o d e c e m b e r19 7 9 ；t h ep r o b l e m sw i t ht h e d e v e l o p m e n to fac o n s i s t e n ts e to fm e d i c a l l e g a lc r i t e r i aa n do p e r a t i o n a ld e f i n i t i o n sf o ru s ei n r e g u l a t o r ya n d t o r tl a w d e n n i sj o h nm a z u r 我国台湾地区的学者对医疗侵权责任的研究也是较为深入的，其中以王泽鉴先生的 文献著作和研究成果最为突出，他的主要观点有：在因果关系的认定上，主张“相当 因果关系说 并认为应该在此基础上区别相当性和条件关系两个判断层次。在损害赔 偿的请求主体上，主张法定义务人可以直接向加害人请求赔偿其所支出的医疗费。在 患者隐私权上，主张患者应配合医生的医疗行为，但这并不是严苛的义务，医方不得强 制要求其履行，违反它也无需承担损害赔偿责任。 在我国，医疗侵权责任作为医疗制度和侵权责任法的核心问题，近几年的理论研究 可谓如火如荼。就笔者的初步总结和分析，主要从以下几个方面作为研究的切入点： 医疗责任的归责原则。有学者提出，为了更好的保护患者的权益，应该采取过错推定或 者无过错责任原则。但是，这样做也确实给医方附加了过于严苛的责任承担条件，所以 大部分学者还是认为，我国现在医疗界和法律界的现状还是更适合采用过错责任原则； 医疗侵权责任的因果关系的认定，学术界有直接因果关系说、可预见性规则、相当因 果关系说、法规目的说和风险理论等多种学说。其中，以相当因果关系说占主流地位； 医疗侵权中的举证责任采取举证责任倒置，这已经在学术界得到了认可。其具体含义 包括：医方须就不存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的这两个要 件承担证明责任，而患方不承担此两个要件的证明责任；提起诉讼的患方，并不是完全 没有证明责任，其也应当对部分要件事实的存在，承担证明的责任。即患方提起医疗侵 权诉讼时，要想被法庭受理并获得胜诉的结果，就必须就患者在医疗机构里接受过诊疗 护理的事实和存在损害结果这两个要件承担证明责任。举证责任倒置的立法本意是为了 更好的保护患者的权利，但是在实践操作中出现了很多问题，医方为了避免法律上不利 后果的承担，将完全站在自己的角度而非站在患者的角度实施医疗行为，这样一来，反 倒加重了患者的负担，降低了其被治愈的可能性，也加剧了医患双方的矛盾。所以，学 术界又提出了对举证责任倒置制度的完善；医疗侵权的加害行为，现在的研究现状还 是主要集中在一般加害行为的层面上，对特殊加害行为研究较少。 4 西北大学硕士学位论文 同时，由于本文研究的医疗侵权责任是跨学科的理论，所以医学方面的专家和实务 工作者也就这一问题发表了许多文章和著作，这些文献也给笔者完成写作提供了很多帮 助。 纵观现有的医疗侵权的研究现状，外国的医疗侵权的认定和处理都是建立在高度发 达的保险制度之上的。我国现在没有发达的社会和商业的医疗保险做基础，对外国的研 究成果只能有选择的借鉴。通过对我国现有的研究成果的分析，笔者发现，这些研究多 集中在定性的层面上，对于认定在实际操作上的应用问题，鲜有学者提出。并且，随着 医疗事业的发展，医疗侵权责任的相关表现形式、解决方式等也在不停地发生着变化， 本文试图站在前人研究的基础上，使医疗侵权责任的研究更加深入，更加与时俱进。 1 3 研究思路及方法 本文在理清医疗侵权责任的具体含义、特征并将其与相关概念界定的基础上，阐明 了应该从侵权角度认定医疗责任，亦为下文的论述打下基础。接下来本文从医疗侵权的 构成要件入手，从过错、加害行为、因果关系、损害结果四个方面阐述医疗侵权责任的 认定。但此处笔者并没有简单的重复基础的理论问题，而是结合实践中新发生的问题， 赋予了这四个构成要件新的涵义。而后笔者依据中华人民共和国民法通则、医疗事 故处理条例、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中的有关规定，对医疗侵 权责任的免责事由和举证责任进行了阐述，认为医疗侵权责任的免责事由包括合理风险 和患者知情同意两种。医疗侵权责任的举证分配采取举证责任倒置，它的立法原因是医 患双方信息不对等。最终，文章落在了医疗侵权的赔偿上，医疗侵权的赔偿应该以全面 赔偿为原则，以惩罚性赔偿为例外。但对这两个原则的适用都需要与实际情况相结合， 使之真正得以发挥本应有的作用。赔偿问题是研究医疗侵权责任的必然结果和最终归 宿。只有将赔偿问题在理论上给出明确界定，才能从根本上发挥医疗侵权责任理论研究 的实践作用，从而更好的弥补被侵权者的损失，更好地增进患者的身心健康，也同时促 进医学事业的发展，最终达到促进社会和谐、增进人类福祉的目的。 本文首先采取了解释学方法，将相关的概念、法律条文的含义予以界定，当然这种 界定是笔者在众说纷纭的解释中筛选、总结出来的，包含了笔者对相关含义的主观理解。 其次，笔者采取了小结分析研究方法。法律制度是法律条文的集合体，但是，法律条文 是琐碎的，甚至是杂乱无章的，笔者就是从这些法律条文中提炼出最基本、最核心的法 律理论，将法律条文中的逻辑要素整合、择选，从而形成一个完整的理论体系。再次， 社会学方法：运用这种方法，法律被作为一种社会现象，通过这种现象，笔者试图深层 5 第一章引言 次的挖掘法律现象背后的社会因素。与此同时，可以研究法学对社会中实践问题的认识 和解决，从而考察法律的归责是否具有可操作性，以及其需要完善的地方。最后，笔者 采取了理论与实践相结合的方法，在理论研究的同时，穿插了一些实践中新发生的典型 案例，为笔者的理论研究提供支持，同时也彰显了本文着重研究侵权责任新生问题的初 衷。 6 西北大学硕士学位论文 第二章医疗侵权责任概述 侵权责任作为民事责任的一种，是指违反了某种法定义务时所承担的不利后果。医 疗侵权责任兼具“医疗 和“侵权责任”的特点。因此，本文的研究首先必须对其概 念进行界定。 2 1 医疗侵权责任的概念 医疗侵权责任是指医方对基于医疗活动而侵犯患者人身权和财产权的行为引起的 ， 不利民事法律后果的承担。医疗侵权责任的特点主要有： 第一，医疗侵权责任的主体，限于医方和患方。对于此处的医方和患方，都应该做 广义的理解。医方是指以医生为中心的医疗者一方的群体，包括护士、医技人员、医务 行政管理人员以及与医疗活动相关的其他人。其中的医务人员必须是经过考核和卫生行 政机关许可，取得相应资格的人员。患方是指以患者为中心的患者一方的群体，包括与 患者有直接关系或间接关系的患者家属、亲戚、监护人员及其所在部门、单位等。 第二，医疗侵权责任的客体为人身权和财产权。人身权又分为人格权和身份权。具 体丽亩，经常被医方侵犯的患者的人身权包括：身体权、健康权、生命权、肖像权、隐 私权等。对财产权的侵犯主要包括以下几个方面：不必要的医疗费用、丧葬费、误工损 失、收入的减少或丧失，以及住院、转院治疗的差旅费、住宿费、护理费、营养费等。 f 2 】医方对患者财产权的侵犯可以与侵犯人身权同时发生，也可以单独存在。可能存在于 医疗行为发生的任何阶段。 第三，医疗侵权责任是基于医疗活动发生的。从时间上讲，医疗侵权责任可能发生 在医疗行为发生之前，例如，医院拒绝接收病人。可能发生在医疗行为发生之中，也可 能发生在医疗行为发生之后，例如，泄露病人的隐私权。从原因上讲，医疗侵权责任， 可能是由于医疗行为本身，也可能是由于医疗器械、药品的不规范，还有可能是属于与 广义上的医疗活动相关的医疗侵权行为，例如：因为医疗机构的管理不当，甚至是由于 医疗机构后勤人员、行政人员未尽相应责任而引发的侵权行为。 2 2 医疗侵权责任与相关责任的比较 2 2 1 医疗侵权责任与一般侵权责任 一般侵权责任，和特殊侵权责任共同构成侵权民事责任，具体是指行为人对自己因 【2 】姜秉钧医疗侵权民事责任制度研究 d i 山东：山东大学，2 0 0 6 ，( 1 1 ) ：1 8 7 第二章医疗侵权责任概述 过错侵犯他人人身权和财产权的行为，或虽无过错但法律规定应当承担民事责任的 行为所承担的民法上的不利后果。1 3 医疗侵权责任作为一种特殊的侵权责任与一般侵权 责任的区别在于： 第一，归责原则不同。无论是理论界的通说，还是法律的现有规定都认为医疗侵权 责任的认定应该采取“过错责任的规责原则。将过错作为医疗侵权责任的构成要件之 一；而一般侵权责任中，根据法律的具体规定，可以采取过错责任、过错推定、无过错 责任，甚至是公平责任的归责原则。 第二，承担责任的方式不同。在一般侵权责任中责任的承担方式有：停止侵害、排 除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉。 以上责任承担方式的适用有一定的顺序要求，在不能用其它责任方式达到目的的时候， 适用赔偿损失这责任形式；而在医疗侵权中，赔偿损失是最重要、最常用的责任形式。 第三，承担责任的主体不同。在一般侵权中，承担责任的主体往往是行为的实施人； 而在医疗侵权责任中承担责任的主体为医疗机构，医生负责具体治疗患者，但是医生由 于过错而导致的侵权责任的承担主体是医生所在的医院。立法者这样规定也是为了更好 的解决纠纷和保护患者的利益。 第四，责任的认定不同。由于医术，医德的差异以及医患之间的不对等性，对于同 样的病患，或许会出现完全不同的治疗方式。由于患者的身体状况是在不断的变化，病 情是不停发展的，医疗活动也是不断变化的，没有一个固定的标准来衡量医务人员的医 疗行为，这也为医疗侵权责任的认定带来了极大地困难；在一般侵权责任的认定上，法 律基本都规定了相对明确的标准。并且，一般侵权行为没有医疗行为本身所具有的高风 险性，高专业性和不可预见性，这也大大降低了责任认定的难度。 2 2 2 医疗侵权责任与医疗违约责任 在医疗活动中，平等关系的医方和患者构成一个双务、有偿医疗合同关系。医疗机 构及其工作人员未适当履行法定或合同的约定义务即构成违约，但此不适当履行行为同 时又侵害了患者的人身权和财产权则构成侵权。这样，患方对于医方的过错行为，既可 以要求其承担医疗侵权责任，也可以要求其承担医疗违约责任。那么，患者应该如何选 择才能使自己的权利得到最大程度的保障，这就需要明确医疗违约责任与医疗侵权责任 区别，笔者总结如下： 【3 】王利明，民法侵权行为法【m 】 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：2 4 8 西北大学硕七学位论文 第一，损害赔偿的范围。医疗违约责任的赔偿范围，一般限于财产损失的赔偿，不 包括对人身损害的赔偿和对精神损害的赔偿；而医疗侵权责任的赔偿范围，不仅包括人 身、财产损害的赔偿，还包括精神损害赔偿。 第二，损害赔偿的认定。医疗违约责任的赔偿认定，常常采取“可预见性”的标准； 而医疗侵权责任的赔偿认定，只要符合医疗侵权的构成要件，并且没有相应的免责事由， 都应对其造成的损害予以赔偿。 第三，责任的认定和举证。对于医方是否构成医疗违约责任，是以是否承担医患双 方所签订的合同中的义务或者法律规定的义务为衡量标准，双方都存在证明责任；但是 医疗侵权责任的认定，采取举证责任倒置的方式，将主要的举证责任的证明义务附加于 医方，加大了其由于举证不能而应当承担法律不利后果的可能性。 第四，赔偿的请求主体。对于医疗违约责任的赔偿，由于合同的相对性，赔偿的请 求主体也只限于合同的当事人双方；但是，医疗侵权责任的赔偿请求主体，可以是患者 本人，也可以是患者的亲属。 第四，诉讼时效。在侵权责任中，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼 时效，只有一年；而违约责任的诉讼时效是两年。 综上所述，笔者在衡量过医疗侵权责任和医疗违约责任的利弊之后，认为采取医疗 侵权责任，更有利于使患者受侵害的权利得到补偿，更有利于医疗责任在司法实践中的 认定，对医疗民事责任制度的构建也有着更积极的意义。 9 第三章医疗侵权责任的构成要件 第三章医疗侵权责任的构成要件 对于医疗侵权责任的构成，学界有很多不同的观点，包括：“四要件说”认为，医 疗侵权责任的构成要件包括过错、加害行为、损害结果、因果关系。“五要件说”认为， 医疗侵权责任的构成要件包括“四要件说中的四个要件和要求主体是医务人员。“七 要件说”认为，侵权责任的构成要件包括主观和客观两类共七个要件，其中主观要件包 括意思能力和过错，客观要件包括自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系和 违法性。【4 】笔者认为，“五要件说”中的医务人员的主体限定太窄，本文中论述的医疗侵 权行为的主体不仅包括医务人员，还包括和医疗活动有关的其他人。“七要件说”过于 繁琐。医疗侵权的构成在实际认定中本来就相对复杂，如果一味的将构成要件复杂化， 只会给认定带来不必要的麻烦，使患者受侵害的权利更难得到保护。所以，笔者主张采 取“四要件说”。 3 1 过错 所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种 状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错体现了法律对行 为人所实施的违背法律与道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过 错是行为人在法律上应负责任的重要根据。【5 】 3 1 1 过错的含义 ( 1 ) 侵权法中过错的含义。侵权行为法理论中的过错包括故意和过失。所谓“故 意 ，是指行为人已将违法的后果纳入了他的意志；而“过失 ，是指行为人如果尽了法 律所要求的注意和谨慎，本来可以预见和避免其行为的违法后果。1 6 j 在侵权法中，界定过错含义的学说有以下几种： 第一，主观过错说。该说认为，过错是行为人主观上的可责难的内心状态。“过错 是行为人具有一种应受非难的心理状态，过错并不包含行为人的外部行为。 过错有故 意和过失两种形态，故意和过失体现了不同程度的过错，故意的程度大于过失，而对于 过失而言，“过失又分为重大过失、一般过失和轻微过失。”【7 1 主观过错学说以人的自由意志为前提，从人的主观心理来认识过错的本质，将过错 【4 】王利明，杨市新侵权行为法【北京：法律出版社，1 9 9 8 ( 1 ) ：7 4 【5 】上利明我国民法典重人疑难问题之研究i m 】北京：法律 版社，2 0 0 6 ，7 ( 1 ) ：5 8 7 【6 】卡尔拉伦茨德国民法通论( 上册) 【m 】邵建东译北京：法律 j 版社2 0 0 3 ：5 1 【7 】张新宝中国侵权行为法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 ：1 3 3 - 1 3 4 1 0 西北大学硕士学位论文 看作行为人内心的故意或过失，目的在于扩大和保护自由。它克服了结果归责必须要有 不利结果出现的缺陷，其初衷还是想要更多的保护被侵权一方的利益。但是，自主观过 错学说出现之日，就伴随了很多问题：主观意志状态和客观结果之间是否存在完全一对 一的对应关系；客观发生的结果，是否就一定是由某种主观心态导致；法律是否应当规 范人的内心思想；就算法律可以规范，那么人的内心活动又如何被发现、确定、给予统 一的标准。这些问题以及主观性标准实际操作性的亟待提高，成为主观标准得以运用的 最大障碍。 第二，客观过错说。该说认为“过错是一种行为而非主观心理状态”。“此种行为涉 及到引起损害的极大的不合理的危险。它不存在着道德上可责难性意义上的过错因素， 它是客观意义上的过错。 【8 】“由于客观过错认为过错是一个客观概念，实际上是一种 行为，因此，过错与违法行为不应该也不可能是两个概念，而只能是同一概念。【9 1 客观过错说认为过错不是行为人的主观心理状态，而是加害人行为的违法。这一学 说虽然一定程度上克服了主观过错说的缺陷，但是它是一种机械的认识，抹杀了主观心 理的特点和独立价值，不利于实现个案的平衡，也不利于对行为人的主观恶性予以惩治。 第三，主客观过错说。该学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念， 它是行为人在故意和过失的状态，在该状态的支配下行为人从事了法律和道德上应当受 非难的行为。 t l o “主客观过错说认为过错包含三个特性：1 心理意志性；2 不法性；3 主客观因素的统一性。”【1 1 】 主客观相结合的过错学说弥补了主观过错学说和客观过错学说的缺陷，承认了主观 意识和客观行为的内在统一性，兼顾了过错这一主观标准的实际操作性，已逐渐成为了 当下的主流学说。这也是本文作者认为在界定医疗侵权责任的过错时应采取的标准。 ( 2 ) 医疗侵权责任中过错的含义。医疗侵权责任中的过错是过错理论在医疗行业的 应用，过错的基本理论同样适用于医疗过错领域。由于医疗行业有其自身的特点，所以 医疗过错也具有其自身的特殊性。医疗损害民事诉讼并不涉及医务人员的主观故意，因 此讨论医疗过错，不包括故意。【1 2 】 医疗事故处理条例第2 条规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其医 【8 】张民安过错侵权责任制度研究f m 】北京：中国政法大学出版，2 0 0 2 ：2 5 9 【9 】胡雪梅过错的死亡：中英侵权行为法比较i m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：6 3 【l o 】上利明侵权行为法研究( 上卷) 【m 1 北京：中国人民人学i | j 版社，2 0 0 4 ：4 7 2 1 11 】喻敏对侵权行为法中过错问题冉思考【j 】现代法学，1 9 9 8 ( 4 ) ：9 5 【1 2 】朱广友医疗纠纷鉴定：判定医疗过失的基本原则【j 1 中国司法鉴定，2 0 0 4 ：7 1 l l 第三章医疗侵权责任的构成要件 务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规，过失造成患者人身损害的事故。 其构成要件明显分解为：( 1 ) 非法，( 2 ) 有过错， ( 3 ) 有损害结果，( 4 ) 过错与损害结果之间有因果关系。【1 3 】因此医疗侵权以过错作为构成 要件之一已成定论。那么问题的焦点就集中在了过错的认定标准上。 3 1 2 过错的认定标准 医疗侵权责任过错的认定标准，学界普遍认为应该是在法律规定的基础之上，辅以 医疗行业的操作常规和权威的医疗文献记载，具体包括： ( 1 ) 民事法律、法规以及规章的规定。医疗行为具有高度的多样性、复杂性和专门性 的特点给医方过错的认定带来了前所未有的难度，所以法律应该在认定医方的过错方面 做出详尽的规定并给出统一的标准。但是我