（民商法学专业论文）医疗损害赔偿责任研究.pdf

abs t ract me d i c a l c o n d u c t i o n i s c l o s e l y r e l a t e d t o p e o p l e s o r d i n a ry l i f e . s i n c e t h e r e a r e i n d e e d m a n y i n e x t r i c a b l e p r o b l e m s s t i l l e x i s t i n g t o d a y , d o c t o r s o c c a s i o n a l m i s p l a y o r t h e s i d e - e ff e c t a n d n a t u r a l d a m a g e o f m e d i c a l t r e a t m e n t s o m e t i m e s d o h a r m t o p a t i e n t s h e a l t h a n d li f e , l e a d i n g t o t h e h a p p e n i n g o f m e d i c a l i n j u ry . c h i n a s l e g a l s y s t e m i s i n d e v e l o p m e n t y e t ; m a n y r u l e s o f l a w r e q u i r e f u r th e r i m p r o v e m e n t , s o t h a t t h e r e a r e f e w f la w l e s s j u r i s t i c a l m e c h a n i s m s i n s o l v i n g m e d i c a l d i s p u t e a t p r e s e n t . a s s u c h d i s p u t e h a s h a p p e n e d m o r e a n d m o r e f r e q u e n t l y i n r e c e n t y e a r s , i t h a s b e e n a n i m p o r t a n t s o c i a l p r o b l e m w o r t h y o f m u c h a t t e n t i o n . a l t h o u g h i n t h e m i d d l e o f 1 9 9 0 s , t h e r e w a s m e a s u r e s o n d e a l i n g w i t h me d i c a l a c c i d e n t c o m e o u t , i t s o o n l a g s b e h i n d t h e d e v e l o p m e n t o f s o c i e t y a n d e c o n o m i c s s e v e r e l y . e v i d e n t l y , w a v in g a d m i n i s t r a t iv e m e a n s t o m e d i a t e t h e d i s p u t e b e t w e e n h o s p i t a l s a n d p a t i e n t s a s w e l l a s t h e i r f a m i l i e s c a n n o t a p p e a s e t h e i r b i t t e r a n d s o r r o w . t h e r e g u l a t i o n s o n d e a l i n g w i t h m e d i c a l a c c i d e n t , i n t r o d u c e d i n 2 0 0 2 , w a s a l s o p r o v e d i n s u f fi c i e n t i n p r a c t i c e . t h e s t u d y o f c o m p e n s a t i o n f o r m e d i c a l 坷u ry i n v o l v e s a b r o a d r a n g e o f s u b j e c ts , a n d t h i s t e x t w i l l m a i n l y f o c u s o n t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n d o c t o r s a n d p a t i e n t s , e x p a t i a t i n g o n t h e r e s p o n s i b i l i t y o f m e d i c a l i n j u ry . o n t h e b a s i s o f t h e e x p a t i a t i o n , i t l l b r i n g f o r w a r d t h e r e s o l v i n g m e c h a n i s m o f c o m p e n s a t i o n f o r m e d i c a l i n j u ry . i h o p e t h i s p a p e r w i ll b e h e l p f u l t o t h e s t u d y o f m e d i c a l i n j u ry . b e s i d e s t h e i n t r o d u c t i o n a n d t a g , t h e r e a r e t h r e e s e c t i o n s i n t h e t h e s i s . t h e f i r s t s e c t i o n i s m a i n l y o n e x p l a i n i n g t h e c h a r a c t e r i s t i c o f l e g a l r e l a t i o n s h i p b e t w e e n d o c t o r s a n d p a t i e n t s , n a m e l y , a l e g a l c o n n e c t i o n b a s e d o n m e d i c a l c o n t r a c t . f u r t h e r , i t l l e x p o u n d t h e m e d i c a l c o n t r a c t . s e c t i o n t w o i s t h e e l a b o r a t e d e f in i t i o n o f m e d i c a l i n j u ry a n d c o m p e n s a t i o n li a b i li t y . i t ll r e s p e c t iv e l y i n t r o d u c e t h e c o n n o t a t i o n a n d e x t e n s i o n o f m e d i c a l i n j u ry a n d t h e l e g a l c h a r a c t e r i s t i c o f m e d i c a l i n j u ry l i a b i l i t y , n a m e l y , li a b i l i t y f o r t o rt . o n t h a t b a s i s , i t l l g iv e a d e t a i l e d a n a l y s i s t o t h e c o m p e n s a t i o n l ia b i l i t y o f m e d i c a l i n j u ry . s e c t i o n t h r e e i s m a i n l y a b o u t t h e c o m p e n s a t i o n p r o b l e m o f m e d i c a l i n j u ry . i n k e y wo r d s : r e l a t i o n s 脚 b e t w e e n d o c t o r s a n d p a t i e n t s ; m e d i c a l a c c i d e n t ; 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以 标注和致谢的地方外，论文中不包含 其 他 人已 经 发 表 或 撰 写 过 的 研 究 成 果， 也 不 包 含 为 获 得 盏 昼- 或 其 他 教 育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) 签 字 日 期 :7w 7 年了 月 / 加 学位论文版权使用授权书 本 学 位 论 文 作 者 完 全了 解j 茎 昌 人堂-有 关 保留 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和 借阅 。 本 人 授 权 直星去堂可以 将 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分内 容 编 入 有 关 数 据 库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学 位 论 “ 储 签 “ (手 写 ，: inn f 3-f 3- 签 字 日 期 : ; w 7 年 月 7 日 导师签名 ( 手写): 郭f 签字日期: 月 / 加 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第 i 章 引言 第 1 章 引言 医疗行为，是一个与人们日常生活密切联系的概念。人靠吃五谷杂粮得以 生存，患病就医是再正常不过的事情。在大约半个世纪之前，中国的医疗事业 处在国家计划经济之下，人们看病就医不用自己掏钱，对医生的诊断行为基本 上是深信不疑。实行市场经济后，国家不再完全承担百姓的 看病吃药， 人们得 开始自己为自己的健康买单，加上大众医学知识的普及和法律权利意识的苏醒， 使得人们逐渐开始关心自己能否得到正确有效的治疗，对医生的诊断技术、服 务质量开始谨慎关注。 自 古以 来，医生承担着救死扶伤的重大使命，履行着治病救人的崇高职责， 固有 “ 悬壶济世”之美誉。 但是由 于医学上存在一些目 前仍无法解决的技术难 题，医生在诊疗时偶然的失误甚至是由医疗行为伴生的对人体的侵袭性和危险 性，使医疗损害事件时有发生，患者的健康或生命受到威胁，医疗纠纷激增。 根据中国消费者协会在九十年代后期所做的统计，在仅仅三年多的时间内，医 疗纠纷案件投诉以两位数的速度增长，医疗投诉在全国消费者投诉的， 愤怒介 程 度排行榜上 “ 荣获”第五位。医疗纠纷激增使医患关系紧张，一方面医生和患 者之间的地位不对等、信息不对称，医疗损害方面的法制不健全、以及医疗理 论研究匾乏等原因，致使患者寻求权利保护之路 “ 难于上青天” 。另一方面，医 方也为层出不穷的医患纠纷头痛不己，医院的正常工作秩序、医生的生命财产 安全、医疗卫生事业的发展也需要得到法律的保护。 然而，由于我国仍处在法制发展时期，许多立法仍需要进一步健全。 在医 疗纠纷解决方面， 仍缺少完善的法律解决机制。 尽管在2 0 世纪9 0 年代中期出 台了 医疗事故处理办法 ， 但是该法在出台不久就严重滞后于社会经济发展， 其通过行政部门运用行政管理手段调解的方法解决医疗纠纷显然不能平息受害 患者及家属的愤怒与痛苦。而在2 0 0 2 年公布的 医疗事故处理条例从某种意 义上讲，犹如一缕温暖春风，将冰封的医疗行业融入了我们的法律社会，给医 疗机构和医务人员带来了全新的法制观念和意识。对患者而言，在发生医患纠 纷时，患者可以突破传统的纠纷解决机制而更多依仗专门的医疗法律的武器来 维护自己的权益。而上述的 医疗事故处理条例只是针对属于医疗事故的医 第 i 章 引言 患纠纷而言。 事实上， 医患双方之间的争议远不止是医疗事故， 那些构不成 条 例中所指的医疗事故的医患纠纷仍然难以得到解决。 医疗行为的高度专业性，使医疗法学领域内的研究难度大大超越其他领域， 许多法律问题至今也还是有待于研究者们的进一步思考，比如:医患关系双方 的地位如何?医疗事故和医疗纠纷如何界定和区别?是进行医疗事故鉴定还是 医疗过错鉴定?是适用 医疗事故处理条例还是适用 4 民 法通则及相关损 害赔偿制度? 赔偿的标准又如何确定? 本文作者在考虑以 上问题的过程中， 参 阅了可搜集的大量资料，并在对资料研究分析的基础上逐渐对医疗损害问 题形 成一定的认识，对现有的医疗法律制度形成批判性的看法，这些认识和看法将 在接下来的文章中有所体现。 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 第2 章 医疗损害赔偿责任基础医患法律关系 2 . 1医患关系 2 . 1 . 1医患关系的定义 医患关系是社会人际关系的一种，是社会意识形态的不可或缺的部分，眼 下医患关系紧张问 题给我国的医疗事业蒙上了一层阴影，限制了医疗卫生事业 的发展，医患关系的改善在很大程度上对我国的医疗卫生事业的远景发展、对 社会秩序的稳定都有很大促进作用。为此，有人认为医患关系不仅是一种单纯 的诊疗关系，而是综合经济、伦理、道德因素在内，要多方面来调整和规范， 建立起公平、公正、 合理的经济地位以及以人为本的人际关系。 医患关系概念的外延广泛，其中法律意义上的 “ 医患关系”是核心范畴。 医患关系主要是围绕医患法律关系展开，研究医患法律关系是研究医患关系的 真正价值所在，也是解决实践中限制医疗卫生事业发展的重要问题的根本。本 文的医患关系仅指医患法律关系。 在理论上，医患关系有广义狭义之分，广义上 “ 医”不仅指医生，还包括 医疗单位和医护人员、医疗技术人员、管理人员等。医疗单位包括医院、卫生 院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所、急救站、检验中心、专科疾病防治院、 妇幼保健院等，经依法登记并取得医疗机构执业许可证的医疗机构。 “ 患” 指患 方，包括患者本人、其近亲属、监护人、和所在单位。广义上的医患关系就是 指以医生为主的群体为一方，与以患者为中心的群体为另一方，基于医生为患 者提供疾病 诊疗 服务 而形成的 法律关 系。 狭义上的医患关系 就是仅只医 护人员 与患者之间的法律关系。 笔者认为， 要明 确医患法律关系的外延内 涵， 还得从法律关系构成理论上 着手。 首先，医患关系是种民事法律关系而不是行政、商事或者刑事法律关系。 因为医患关系纠纷主要是因医疗护理行为导致的患者的财产和精神损害争议， 。柳经纬， 李茂 年. 医患 关系 法论.北京:中信出版社， 2 0 0 2 . 2 4 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 这种争议在法律上是在平等主体之间发生的，双方没有任何隶属关系，也不涉 及危害国家和社会及公共的安全和利益问题。 其次，民事法律关系的主体是参与民事法律关系享有民事权利和负担民事 义务的人，包括自 然人和其他民事法律上规定的民事主体。一方面，虽然表面 上是医护人员、医疗技术人员、管理人员等和患者直接打交道，他们是医患关 系的主要参与人，但是他们是医疗机构的工作人员， 所从事的诊疗护理行为是 一种职务行为，其行为结果应由医疗机构负责，直接对患者承担责任的应该是 该医疗机构，即 医疗机构管理条例中所界定的单位和组织。另一方面，患 方也不能完全认为是医疗关系的主体，只有实际的享受了医疗行为的，并且在 该行为中受到损害的当事人，才是医患关系的主体，即患者。所谓的近亲属、 监护人和所在单位只能说是代理人或者履行辅助人而不能成为真正的主体。 2 . 1 . 2医患关系的性质 医患关系的性质之争， 历来有行政关系说、消费关系说和合同关系说三种 观点。 行政关系说认为医生患者之间是行政管理关系，该理论近年来已被理论界 所摒弃，医院不是行政机关，医生也不是国家公务员，医生的行医行为并非是 行政权或者行政授权的行为。主张由行政法调整医患关系的观点是没有理论依 据的。 有人认为医患关系是一种消费关系。患者到医院 支付了 相应的医药费用， 医生就应该为其提供相应的服务，患者看病就医是为了日 常生活中身体健康， 是一种生活消费行为。而且在实践中也有用 消费者权益保护法来解决医患 纠纷的做法。 医患关系是否为消费关系?能否适用 ( 消费者权益保护法? 广 东省实施 办法 第1 6 条、 浙江省实施 办法第2 5 条、第2 6 条认为患者是某种意义 上的消费者、2 0 0 3年温州市中级人民法院首次依据， 消法， 终审判定一起医患关 系纠纷案。 等表明，实践中已 经倾向 于将医患关系纳入消法的 保护范围. 尽管 2 0 0 0年卫生部声明 消法不适用于医疗纠纷的处理，但是由于卫生部无权对 法律适用范围进行解释而不能发生法律解释的效力。 m来自于东方新闻网，w w w ， n e w s . e m i d a y . c o m 第2 章 医 疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 笔者认为，理论上 消费者权益保护法是不能适用于医患法律关系。理 由有下几点: 首先， 消费者权益保护法的适用主体是消费者和经营者，所谓消费者， 是指为生活消费需要而购买或者利用商品和服务的特定的个人和单位，经营者 则是以 营利为目 的为消费者提供商品和服务的生产者、销售者和服务者。 只有 日 常的 生活消费 行为，才能被纳入消法的调节范围内，而患者的治病就医接受 医疗机构的诊疗服务的行为， 不是日 常的生活消费，因此不能作为消法中的消 费者来看待。 其次，医疗机构不是经营者，经营者从事经营活动的目 的 只有营利，而医 疗机构不论是公立还是私立的，都是以“ 救死扶伤、治病救人”为其服务宗旨 的，医疗机构本来就是为大众健康的需要而设立的。 近年来的 私立医疗机构的 兴起也不能改变其仍然是一种有公益性质的社会团体，而不能将其归为营利性 质的法人。 和公立医疗机构一样，私立的医疗机构必须服从 医疗机构管理条 例约束， 其工作人员仍需要持有执业证照。 私立的性质只表现在财政制度、 人事制度、收费制度方面的相对独立而己。 再次，消法调整消费者和经营者之间的关系，是围绕经营者是否提供商品 和服务及所提供的商品和服务的质量问 题而展开的，医疗机构所承担的 义务是 向患者提供诊疗服务。经营者的给付义务是否有效履行是通过其提供的商品和 服务的质量来衡量，医疗机构则不能以相同的标准来判断其是否有效履行了自 己的给付义务。因为医疗机构提供的诊疗行为是一种过程义务，医生只能保证 为患者治病的过程符合法律、法规及与患者的约定，而不可能保证治疗疾病的 结果。医生根据诊疗护理规范或者约定提供了医疗服务，尽到了高度注意义务， 在治疗过程中不存在过失，那么即使没有达到患者预期的治疗结果， 那也应视 为医生完全履行了 义务。受科学技术发展的限制，在医学上还有许多未被认识 的领域，对一些疾病，医学专家仍束手无策。 加之患者个体差异很大， 相同的 诊治手段可能出现不同的结果。即使是医德好、医术高的医生所诊治的患者也 有可能因为种种原因而产生与医患双方期望不一致的结果，甚至出现医疗意外。 因此， 基于医疗活动客观的内 在规律， 及较高的风险性，不应把所有医 疗纠纷 与一般由于商品质量或其他违规行为造成对消费者权益的损害完全等同、 相提 并论。 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 最后，消费者权益保护法中保护消费者合法利益的救济条款在医患关系纠 纷的解决中无法适用。第一、 消费者权益保护法第2 4 条关于经营者不得以 格式合同、店堂告示、通知、声明等方式来免除或者减轻自己应该承担的责任 的规定，在医患关系中不适用。在为患者进行手术行为时时常要考虑到手术风 险或者是并发症的问 题， 通常患者需签定一定的免责条款，以 保证医生能够正 常进行手术， 若是根据消法的第2 4 条， 该免责条款则为无效， 那么若发生风险， 医疗机构则要全部承担，这样一来任何医生也不敢再为患者动手术或者为保自 身采取保守治疗，最终受到损害的还是患者自己的健康。第二、消费者购买商 品可以 在一定期限内享有 “ 三包”待遇，消费者可以在购买商品之前进行试用。 这些在医患关系中是不可能适用的，医疗行为有不可逆转的特性，一旦进行治 疗，就无法再回到未治疗的状态，不可能进行 “ 退换”， 而且许多诊断行为是 不可以 试用的。第三、消费者拥有的安全权，不可能同样适用到患者身上。医 疗行为很大程度上是一种侵害行为，但是这种侵害是合法的有必要的，否则无 法治疗疾病，而且大多药品、针剂都是有副作用甚至是毒副作用，手术治疗本 身则就是一种通过对人体的合理侵害为前提进行治疗的行为。第四、严格责任 不适用于医 疗机构的责任承担。 如果使医生或医 疗机构负严格的结果责任，不 问治疗过程如何，只要造成患者的损害，医生或医疗机构就要负责，即使主观 上无过错也是如此:那么，医生或医疗机构就会小心翼翼到由于害怕产生损害 后果，不仅对高难度、高风险的疾病采取极为保守的治疗措施而不愿进行积极 的 探索性治疗，甚至对一般疾病也不敢采取积极的治疗措施。其最终结果，只 会妨碍医学的发展，违背大众健康的利益。第五、消费者权益保护法中对经营 者损害消费者的利益的 行为采用的是惩罚性赔偿制度，医 疗机构对患 者的赔偿 不可能是惩罚性的，因为医疗机构本来就不是以 营利为主要目的， 若进行双倍 罚则的话，那医疗行业将不堪重负。 但是值得注意的是，尽管医患关系不适用于消法，但是不是说在医疗机构 和患者之间发生的任何行为都不受 消费者权益保护法的约束。由 于医疗机 构的 诊疗行为需要适用一定的医疗器械、 针剂和药品才能为患者治疗疾病，医 院 必须为住院患者提供床位、 伙食等。因 此医疗器械、 针剂和药品的 质量问 题， 以 及医院的床位服务和伙食质量需要与诊疗行为本身区分开来，医疗机构通常 是医疗器械的施用者，针剂、药品、伙食的销售者，从这个角度看来医院又处 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 于经营者的地位，又有适用 消费者权益保护法、 产品质量法、 药品 管理法的可能。 合同关系说认为， 合同是当事人双方意思表示达成一致的结果，患者到医 院求诊，医院同意接诊，并且为其提供医疗服务，患者按照约定支付医疗、药 品费用，患者和医疗机构之间成立医疗服务合同关系。若医疗机构没有按照约 定相应的医疗服务，则构成违约行为。 笔者认为，医患关系是一种合同关系，但是由于医患关系有其特殊性，不 能机械的照搬合同法中的 条文硬套。 第一、合同是意思表示一致的结果， 但是 医疗合同却不能任由医疗机构自由表示自己的意思，医疗机构有强制缔约的义 务。这是因为医疗机构是一个特殊的民事主体。是为社会健康卫生服务的公益 性机构，该性质就决定了当有患者求医时，医疗机构必须与患者缔结合同，只 有在不具备医疗条件或者技术水平时才可以要求患者转到其他的医疗机构就 医。第二、医疗合同中对医疗机构的义务不能机械的理解为治愈疾病，这不论 是 从常 理、 医 学原 理 还是 从 法律 上说 都 是不 科学的. 前已 所述， 诊 疗 护 理 行为 是一个过程行为，而不是结果行为，医疗的不确定性和高风险性不可能让医疗 机构保证治愈疾病， 这是不符合医学规律的。医患双方的共同意愿确实是 “ 驱 除疾病” 但是这不能当 然的成为具体的合同义务，医疗合同 双方的约定实际上 是医生尽到谨慎的注意义务，按照医疗规范办事，而不是达到预期的诊疗效果 医生违反注意义务那么就可以认定为违约。第三、合同法关于违约责任规定损 害赔偿范围仅限于财产损害赔偿，对精神损害不予赔偿。医疗合同则不能直接 援用该条文，医疗行为导致的患者损失是多方面的，不仅包括财产的损失，还 有身体健康的受损及精神上的痛苦， 这种损失有时是无法计算的。若医疗机构 严格遵照合同法只对财产损失进行赔偿的话，那患者的损失得不到有效赔偿， 不仅给患者及家属造成巨大的经济困难，更重要的是患者由于无处救济而可能 采取极端的非法行为进行自 救。 这势必对医疗机构、患者本人和社会秩序都产 生恶劣的后果。 综上所述，医患关系本质上是一种合同民事关系，以 诊疗行为为内 容的医 患法律关系是不适用 消费者权益保护法的。 2 . 2医疗合同 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 2 . 2 . 1医疗合同的性质 “ 合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与 市场与市 场机制 是紧 密联系在一 起的。” 。 由 此可见， 绝大多数合同的目 的 都在 于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同;所谓 “ 悬 壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。关于医疗 合同的性质，笔者总结了各国学术界的不同观点。 2 . 2 . 1 . 1日 本学术界的通说是 “ 准委任契约说，。 此说认为，医疗合同是 运用医生的临床医学上的知识、技术，迅速、准确的诊断患者的基本愿意或病 名之后，以采取适当的治疗行为等事务处理为目 的的合同，只要医患双方没有 特别的约定， 就不能将良 好的结果的达成包含在债务的内 容里。 委任契约限于 受任人所处理的事务为法律行为，受任人所处理的事务为非法律行为的， 依照 日 本民 法典第6 4 3 条、 6 5 6 条的规定， 称为准委任。 而医 疗行为在性质上为事实 行为， 所以 认定为准委任气 2 . 2 . 1 . 2我国台湾地区的“ 委任契约说”。台湾地区的民 法 “ 委任契约” 中并不区分 “ 准” 委任与否，医疗行为虽然是事实行为，但是大多学者将其直 接认定为委任契约，只有在患者与医方约定治愈疾病方给付报酬时，才将这一 契约 作为承 揽契约 对待。 . 2 . 2 . 1 . 3德国学者的“ 雇佣契约说”。因德国民法将委任契约限于无偿委 任，德国民法典第 6 6 2条规定，委任契约均为无偿合同，而医疗合同具有有偿 性，但是德国民法典上没有对医疗合同的专门规范，因此医疗合同作为一种涉 及较高级的雇佣关系的契约，将之归为雇佣契约成为通论。但是近年来，德国 法学界的医疗合同典型化的呼声渐长，主张医疗合同脱离雇佣契约，成立独立 的债的关系的主张日 益强烈。 2 . 2 . 1 . 4 “ 无名合同 说”与 “ 混合合同说”。有人认为，从医疗合同的特 征上看，医疗合同与委任契约、雇佣契约、承揽契约都存在很大的区别，干脆 独立成无名劳务合同更合理. “ 混合合同说”则主张，在医药不分业经营的国 家，医疗合同的内容非常复杂，不能将之分门别类，更多的是委任、雇佣、承 al 科宾. 科宾论合同. 北京: 宁红丽、易军， 医疗过失责任 4 4 2页 邱聪智， 医疗过失与侵权行为 中国大百科全书出版社，1 5 8 .载王利民编 民法典一侵权行为法. 北京:人民法院出版社. 2 0 0 3 . 矛 .载邱聪智著 民法研究，( 一)北京:中国政法大学出版社，2 0 0 2 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 揽及买卖行为的混合。 笔者认为，从我国的司法实践的状况看，医疗合同性质的不同学说并不会 影响实际的裁判及执行，法官主要是根据合同中所规定的具体权利义务关系来 判断责任的分担，不论医疗合同是何种性质，不影响其民事法律关系的效力。 医疗合同不能单纯的属于某一合同 类别，因此不如将之归为非典型合同，在具 体法律适用上，可以援用合同法总论及合同法分论的相关条款，更为适宜。 2 . 2 . 2医疗合同的特征 医疗合同与其他合同相比，在履行方面有其特殊之处，在履行行为方面， 诊疗行为具有侵袭性、救命性和专门性的特点，在履行对象方面则是诊疗行为 和身体的直接关联性，以及对医疗结果的不能确定性。由此，导出医疗合同的 独有特征，具体表现为: 2 . 2 . 2 . 1意思自 治原则受到公法的限制 意思自 治是合同法的基本原则，据此双方当事人在订立合同时有选择双方 当事人、合同内容、修改变更合同等项权利。但医疗合同与一般合同的不同之 处在于，医疗单位承担着与患者或其家属签订医疗服务合同的义务。按照相关 法规定，医疗单位必须接受患者就诊并为其治疗，不得拒绝进行治疗或随意将 患者转院治疗，这对医生选择对方当事人以及决定合同是否成立的意思自由作 了限制. 在我国，现有的医疗机构比较复杂，有的为单位职工医院，只接受本 单位或本系统的病人就诊，有的为专科医院，有的 则为全开放医院，还有的为 非医院医疗机构( 如卫生防疫站)。尽管各自的经营方向有差别，都在各向的 经营范围内接受病人就诊，但有一点是共同的，那就是对危重病人，任何医疗 机构均不得以 营业方向受到限制为由 拒绝救治。 对于医疗机构缔约自由 予以限 制的规定立足于医生负有治病救人的 社会职责，其目 的是为了充分保护患者的 生命健康权。 2 . 2 . 2 . 2合同 双方当事人认知判断能力的非对称性 由 于医疗行为具有高度专门性的特点，作为医生应具备高度专门的医学知 识与医疗技术，这一特点决定了医疗合同双方当事人在对疾病及风险、医学科 学技术、药品器材、医疗费用等方面的认知判断能 力上明 显不对称。作为一方 当事人的医生是医学上的专家，而作为另一方当事人患者则是对医学知识缺乏 第 z 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 了 解的 普通人，这种专家与普通人的差别使得患者一方很难对医疗行为的正确 与否以及优劣程度做出自己的判断，在整个合同的履行中只能基于对医生的信 赖，期待医生依其技能实施适当的诊疗以实现订约目 的. 2 . 2 . 2 . 3合同的内容难以事先约定 一般的民事合同在订立时，就合同的具体内容事先商定， 使其权利义务具体 化，但在医疗合同中，合同的内容大多数情况下是不由 双方当事人约定，其内 容在合同订立时处于不确定的状态。其中，治疗结果和医疗费的具体数额是事 先根本无法确定的。医疗费用的数额则由医疗机构在遵守国家物价政策规定的 前提下单方决定，不存在医院与病人就医疗费用的互相协商问 题。评定医疗服 务质量的好坏，主要应根据医疗人员是否按照应有的谨慎态度和科学、合理的 治疗护理方案来进行，不能单凭治疗效果本身，由 于病人个体差异和现有医疗 技术水平的限制，病人遭受到各种不幸是难以完全避免的，最佳服务并不意味 着治愈疾病，因此，不能认为未能治愈疾病就是违反医疗合同.但是，医疗单 位与医务人员都承担着不加重病人病情的最基本的义务。否则，就说明医疗单 位违反了医疗服务合同，并承担相应的违约责任。 2 . 2 . 2 . 4合同中默示条款的存在 所谓默示条款，指的是合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由 法院确认的、 合同中应当包括的条款，这种默示条款可以根据不同的判断标准分为三类，一 类是事实上的默示条款，指的是合同中未明确规定、但根据当事人的意图必然 包括在内的条款;另一类是法律上的默示条款，指的是那些虽然当事人并无此 意、但在法律规定应当包括的条款;最后一种是习惯上的默示条款，指根据习 惯和惯例应包括在合同中的条款。 默示条款制度虽然主要是英美法上的合同制 度， 但就医疗服务合同而言是再好不过的制度。如前所述， 病人到医疗机构就诊 时， 并不与医疗机构或医生就合同的条款有任何的意思表示， 其内容乃属于默示 条款。这种条款与英美法上的默示条款不同，它不必在发生纠纷时才由法院确 定，而是在诊疗护理过程中医疗专家依据国家法律、法规、规章以 及医疗技术 规范自 觉地遵循， 病人囿于医学知识并不知道医生的所作所为的正确与否， 只是 基于对医生的信赖由其作为， 只有在身体受到损害后才请求救济。因此， 医疗服 务合同中的默示条款是上述第二类和第三类条款的综合。 所不同的是， 习惯上的 默示条款主要表现为医疗技术规范条款。 2 . 2 . 2 . 5医疗合同兼具有合法性和伦理性 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 医疗有救死扶伤、治病救人的特性，医生的医疗行为必须受到医疗道德和 医学伦理的规范。 最著名的 希波克拉底誓言 “ 余必依余之能力与判断，以 救助患者，永不存损害妄为之念”，这是每个医学院学生毕业时必须宣读的誓 言，随着医学的发展，医学界对医疗行为的规范有进一步的改进与充实，世界 医学协会1 9 4 8 年通过的 日内 瓦宣言 ， 要求医生“ 吾必本良 心与尊严而行医” ， 1 9 6 4年的 赫尔辛基宣言将 “ 保卫人们之健康”作为医生的使命。 许多约束 医生行为的医疗道德规范和社会评价机制，已经上升为法律，使这些伦理观念 成为医生所负的法律义务，如诊疗义务、说明义务、 转诊义务等。此外，新的 医学技术与观念的引入，在医学伦理领域反映出许多新问题有待立法者的关注 和思考， 如试管婴儿、安乐死、器官移植、 艾滋病等。 2 . 2 . 2 . 6强调当 事人之间 协力关系 合同是相对的，任何合同的履行都需要双方的努力协助，而医生在实施医 疗行为的过程中，患者的配合协助显得尤为重要，因为若患者不极力配合医生 的治疗行为，那么患者的诊疗目的就无法达到。因此，从询问病情到要求患者 遵从医嘱服药接受治疗的整个过程中，都需要患者的协力配合，否则就算医生 有回天之术，也难救患者性命。 2 . 2 . 2 . 7医生应该尊重对患者的自 主决定权 医疗行为具有高度专门性的特点，一次医生在履约中具有高度的裁量权。 他们通常不需要按照患者方的要求与指示来履行义务。对医生高度裁量权的强 调使患 者方完 全处于 服从地位。 。 这样或多 或少的 剥夺了 患者的自 主决定 权。 因 为医疗行为的侵袭性，患者接受治疗载某种程度上会对身体健康产生直接的影 响，若完全忽略患者的主动性，有可能产生不公平。随着社会文明程度的提高 和患者维权意识的 增强， 越来越多的患者要求参与医疗，了 解疾病的相关情况、 医生的诊断方法、治疗方法以及治疗后的保健问 题等， 这就是所说的“ 患者知 情权”，对于医生给出的治疗方案，患者有权利选择是否施行或者选择实行其 中的 某一项方案。医生对患者的这样合理的要求应该予以 尊重。 2 . 2 . 3医疗合同的缔结 合同的缔结即合同成立。根据合同法理论，合同要经过要约和承诺达成合 。王 敬 毅 ， 医 疗过 失 贵 任 研 究 . 载 梁 葱 星 编 民 商 法论 丛 第9 卷 . 北 京: 法律出 版 社，1 9 9 8 . 6 8 0 第z 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 意而成立。要约是当事人一方以订立合同为目的，向对方作出的意思表示:受 要约人接受要约、同意要约人的意思表示，则为承诺。承诺生效时，合同成立。 。 医疗合同的缔结过程和一般的合同订立是一 样的，通过要约 和承诺。 然而有学 者在医疗合同的缔结主体方面有过讨论。有人认为患者方是要约人，患者的挂 号行为就是要约行为，医方为承诺人，医疗机构接受挂号、发给挂号单则构成 承诺。也有人主张医院的开业标明挂号费用及服务项目 是要约，患者的挂号行 为就是承诺。 0 对于以上观点，柳经纬教授在其所著的专著 医患关系法论一书中有充 分的阐述。书中认为，把医疗机构开列的服务项目 视为要约，而将患者方挂号 的行为视为承诺，有违要约、承诺的规则，也不符合实践中的做法。 首先，在合同的订立过程中，通常是要约表现为主动的一面，而承诺则表 现为较为被动的一面，因为承诺只是对要约意思表示的接受。医疗合同的订立 也是如此医患关系的形成过程中，患者方表现为主动的一面，医疗机构表现 为被动的一面。须先有患者因疾病而到医疗机构求诊的行为，而后才有医疗机 构接受患者，为其提供医疗服务的可能。患者方的求诊表现为其按照医疗机构 的规定挂号的行为，挂号行为是形成医疗合同关系的起点、而非终点。把患者 的挂号行为视为医疗合同形成过程度终点是不正确的. 其次，如果把患者的挂号视为承诺，作为医疗合同形成的终点，那么就意 味着一旦患者作出挂号的意思表示，医疗合同就成立，此时医疗机构如果拒绝 患者的挂号则就是违约行为。但事实上并非如此，尽管医疗服务有 “ 准公共产 品”的性质，医疗机构有强制缔约的义务，一般情况下不得拒绝病人，但是当 医疗机构出现预约或己挂号的患者超过其所能承受的医疗能力，或者对于要求 住院治疗的病人因病床已 满而无法安排等情况时，医疗机构是有权拒绝患者的。 这种拒绝并不构成违约，这说明医方有最终的决定权。 再次，医疗机构表明挂号费及医疗服务项目并不等于要约，而因属于要约 邀请. 跟商业广告、 价目 表等性质是一样的。医疗服务具有公益性质，事关大 众的利益，医方表明医疗服务项目 及收费标准，不只是为了 更好的为大众服务 所需，更是法律规定的强制性义务。 医疗机构管理条例第2 6 条有相应的规 王利明，崔建远. 合同法， 北京:北京大学出版社，1 9 9 9 . 8 9 刘劲松. 医疗事故的民事责任 北京:北京医科大学出版社，2 0 0 0 . 3 4 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 定. 。 以 上是柳经纬教授在著书中的 观点，也是当 今大多学者中的流行观点.笔 者也不否认从要约和承诺理论上来论证患者挂号与医方接受挂号分别属于要约 和承诺，合同的成立是以患者的主动求医行为开始的。但是笔者认为该观点疏 忽了 一个问题，那就是若医方为患者挂号并收取了一定的挂号费 用之后，患者 并没有去该医院就诊，那么此时患者的行为是否构成违约?合同的成立时间一 般是由承诺生效的时间决定的。 在我国，除有特殊规定外，合同的生效一般和 合同的成立时间是一致的，即合同成立便发生合同法上的效力，违约行为则是 对有效合同的违反。因此，医方在接受患者挂号并收取相关费用后，不单是成 立了医疗合同，而且该医疗合同还立即发生了效力，患者和医方必须按照合同 的规定各自 行使自 己的权利和履行义务。 对患者而言，其义务则是接受医方的 诊疗服务，如果患者不接受的话，则构成合同法上的违约。这种推理在理论上 应该没有逻辑错误，但是这种结论在不能运用在实践中，因为医疗合同的目 的 就是为患者祛除疾病，求医问药应该是患者自 愿决定的。患者不愿去某家医疗 机构就医，该医疗机构不能以 有效的医疗合同来强制患者就诊。 因此，合同法上的要约与承诺不能再适用于分析医疗合同的缔结行为。笔 者认为，医疗机构公示出来的服务项目 及收费明细示属于要约邀请不容否认， 但是要约邀请与要约之间并不存在一一对应关系，先发生的行为是要约邀请， 后发生的 行为不一定就得是要约。患者挂号不是要约行为，因为患者在挂号缴 费后有仍有不就医的选择，医疗机构不能追究患者的责任。而且这种情况在实 践中也并不少见。把患者挂号的行为，医疗机构收取挂号费都认定为订立合同 之前的先合同 行为， 则不存在患者违约的问 题。患者挂号的行为，医疗机构收 取挂号费是为订立医疗合同打下前题的，或者是合同的预订阶段。真正的合同 订立并生效是在患者以实际行动寻求诊疗服务，或者是患者明确表示愿意接受 某医疗机构的诊疗服务时开始。 2 . 2 . 4医疗合同的内容 医疗合同的内 容即医患双方的权利和义务，从医疗行为的公益性和伦理性 出发，医患双方不能仅按照合同的约定来享有权利、履行义务， 特别是医方， 还要严格遵守医疗行业的法律法规以及医学道德约束。医疗合同不是格式合同， m柳经纬李茂年. 医患关系法论 北京:中信出 版社， 2 0 0 2 . 2 8 第2 章 医疗损害赔偿责任基础一医患法律关系 医生的权利义务并没有全部都订立在具体的合同中，但是医生在履行医疗合同 提供诊疗服务时应自 觉履行其应尽的义务。故笔者将这些权利义务统归为医疗 合同的权利义务。 2 . 2 . 4 . 1医方的 权利 根据 中华人民 共和国执业医师法、 中华人民共和国护士管理办法 等有关规定，医疗服务提供者在临床医学活动中，享有一些法定的权利: ( 1 ) 诊疗权， 执业医生的专业活动就是利用自己的专业知识和技能为患者恢 复或者维持健康提供诊疗行为，这是医生的基本权利。 ( 2 ) 特殊干预权，一般来讲患者有自 主决定治疗及选择治疗的权利，但是在 特殊情况下，如对精神病患者的治疗时，需要限制患者的权利，以达到完成治 疗行为，维护患者的根本权利。 ( 3 ) 医学研究权，指医生在诊疗服务过程中对患者的疾病情况进行研究的权 利。 ( 4 ) 人格尊严权，医生与患者是一样享有人格尊严权，不因为其提供医疗服 务而改变。保障医生的人格尊严也是进行医疗服务的基础。 ( 5 ) 医疗费 用的 请求权，医生提供医疗服务后，医方有权请求支付相应的费 用。 2 . 2 . 4 . 2医方的义务 ( 1 ) 医方的主要义务就是按照合同约定提供诊疗服务。 所谓的诊疗义务也叫 合理处置义务，指医生根据患者的要约，运用医学知识和技术，力求正确地诊 断 患者 所患的 疾病， 并施以 适当的 治 疗。 。 包括 诊断、 治 疗、 麻醉、 手术、 输血、 患者护理等具体过程。由于患者之间存有差异，医方在提供诊疗服务时应该因 人而异，一般说来要遵循几个原则。第一、适当原则，即提供的诊疗和护理行 为符合患者的健康要求，不能为创收而给患者进行不必要的治疗。第二、医德 原则，诊疗护理服务必须符合医院、医护人员的职业道德，不得有违反诚实信 用等职业道德的行为。第三、高度注意原则，医方履行诊疗义务，为患者提供 诊疗护理服务时应该以仁爱之心去关照患者，高度注意自己的职责是否到位。 所谓 “ 医者父母心”就是这个意思。第四、告知原则，医方对涉及患者利益的 重大事项应该告知患者及其家属，如告知药物的服用方法、医疗器械的使用规 则，患者的病情变化、患者治疗中可能存在的风险等。第五、接受监督原则， 中国民法典立法所研究课题组. 中国民法典:合同篇条文建议稿( 分则). w w w . c m e c h i n a . c