（民商法学专业论文）二重买卖法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 买卖是人类最早、最基本之交易行为在私法体系上，买卖具有无可比拟韵重要性。 而一物数买，自古有之，尤其是在物价上涨之际。出卖人常常会罔顾信用，图谋私利而 为二重买卖，甚至多重买卖。 所谓二重买卖，指出卖人先后或同时以两个买卖契约，将同一特定物出卖于两个不 同的买受人。二重买卖在实务中颇为常见，在理论上涉及债权法和物权法中的诸多理论 问题。研究二重买卖法律问题，在理论上有助于对物权和债权基本理论的深刻认识。在 实务上对规制买卖过程中的背信弃义和恶意侵权行为、促进物畅其流和保障交易安全大 有裨益。 全文共分为五个部分，对二重买卖法律问题进行了分析和论述。 第一部分，二重买卖基础理论分析。本部分首先论述了物权和债权及其变动行为的 区分，在此基础上，对各国的物权变动模式进行了制度上的比较考察，结合我国法律渊 源及立法实际，我国应采债权形式主义的物权变动模式，并以此作为分析二重买卖法律 问题的物权变动模式背景。 第二部分，二重买卖的法律效力。本部分借助物权变动原因与结果的区分原则对二 重买卖情况下的权利冲突进行了透彻分析，澄清了理论上对二重买卖中的债权效力和物 权变动的误解。在二重买卖的处理上，应在物权变动原因与结果的区分原则的前提下， 对合法的债权和物权分别予以公f 、合理的保护。对二重买卖所涉及的第二个买卖合同 的效力，应根据债权法上合同的成立生效要件，具体问题具体分析，交付或登记只是物 权变动的要件，而不是买卖合同的生效要件。前买受人不得以订立合同在先为由，而主 张出卖人与后买受人间的物权变动无效。后买受人取得标的物的所有权，不受前买卖合 同的影响。 第三部分，二重买卖与侵权行为。本部分首先论述了债权的不可侵性，分析了侵害 债权行为的分类、构成要件和免贵事由。由于债权和物权同具不可侵性，二重买卖中的 侵权行为表现为侵害所有权的侵权行为和侵害债权的侵权行为两类。 第四部分，二重买卖与撤销权。本部分在介绍撤销权一般理论的基础上，对二重买 卖中的特定物债权的撤销权问题作了着重论述。在特定物二重买卖的场合，只要符合撤 销权的行使条件，特定物债权人可以行使撤销权所获债务人的给付物，须经变价手续 山东夫学硕士学位论文 与其他债权人处于平等地位以一定比例受清偿。 第五部分，有关二重买卖的其它法律问题。本部分主要论述了与二重买卖有关的损 害赔偿制度和不动产预告登记制度。二重买卖中的损害赔偿，区分为履行不能的损害赔 偿和因侵权行为构成的损害赔偿两种。对于前买受人的损失，一般以全部赔偿为原则， 其中应包括预期可得利益的损失。预告登记制度由于具有保全、顺位保护、预警等效力， 对维护不动产二重买卖中债权人的利益具有重要意义。应在我国逐步建立不动产预告登 记制度。 关键词：二重买卖物权变动侵权行为撤销权损害赔偿 预告登记制度 獬国z o o 孵蚪 2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m e r c i a lb u s i n e s si st h ee a r l i e s ta n dt h em o s tb a s i ct r a d i n gb e h a v i o ro fh u m a n b e i n g i th a si n c o m p a r a b l ei m p o r t a n c ei np r i v a t el a w n e v e r t h e l e s s ，f r o mt h ea n c i e n tt i m e s ， o n ea r t i c l ec o u l db es o l dt os e v e r a lp e o p l e ，e s p e c i a l l yw h e nt h ep r i c ea r er i s i n g t h es e l l e r u s u a l l yf a i lt ok e e p f a i t ht om a k ead u a ls a l e se v e n m u l t i p l es a l et op u r s u ep r i v a t e e n d s d u a ls a l e sd e f i n e sa sf o l l o w i n g ：t h es e l l e rs o l dt h es a m ea r t i c l et ot w ob u y e r sa tt h e s a m ep r i c es u c c e s s i v e l yo rs i m u l t a n e o u s l ya c c o r d i n gt ot w ob u s i n e s sa g r e e m e n t s i nr e a l i t y , t h i ss i t u a t i o ni sc o m m o n ，i nt e r m so ft h e o r y , i tt o u c h e su p o nm a n yp r o b l e m si nl a wo f o b l i g a t i o na n dt h el a wr e l a t i n gt of i g h t so v e rt h i n g s t od or e s e a r c ho np r o b l e m si n l a wo f d u a ls a l e si sh e l p f u lt om a k ep r o f o u n du n d e r s t a n d i n go fp r o p e r l yr i g h ta n do b l i g a t o r yr i g h t s u c hj o bc a l la l s ob e n e f i tu st os t a n d a r d i z et h eb e h a v i o ro fa c ti nb a d 筋也a n dm a l i c i o u st o r t t op r o m o t et h eb u s i n e s si ng o o do r d e r , a n di ta l s oc a l le n s u r et h es e c u r eo f t r a n s a c t i o n t h et h e s i sc o n s i s to ff i v ep a r t s i ts u c c e s s i v e l ya n a l y s e st h eb a s i cp r o b l e m sw h i c h r e l a t et od u a ls a l e s t h ef i r s tp a r t ，a n a l y s i so fb a s i ct h e o r i e so fd u a ls a l e s t h i sp a r tf i r s t l yd i s c u s s e st h e p r o p e r t yr i g h ta n d t h eo b l i g a t o r yf i g h t ，a n dd i s t i n g u i s h e st h ec h a n g e so f t h e i rb e h a v i o r o nt h e b a s i so ft h i s ，im a k eac o m p a r i s o no ft h ec h a n g ep a t t e m so fp r o p e r t yr i g h t i nd i f f e r e n t c o u n t r i e s c o n s i d e r i n gt h el a wo r i g i n sa n d t h er e a l i t yo f l e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y , w es h o u l d a d o p t t h ep a t t e r no fr e a lr i g h tc h a n g i n go fc r e d i t o r sf i g h tf o r m a l i s m a n dw es h o u l dt a k et h i s a st h eb a c k g r o u n dt oa n a l y s e st h ec h a n g ep a t t e m so f p r o p e r t yf i g h ti nd u a ls a l e s t h es e c o n dp a r t , t h el e g a lv a l i d i t yo fd u a ls a l e s w i t ht h eh e l po ft h ed i s t i n c t i o n p r i n c i p l ew h i c hd i s t i n g u i s ht h er e a s o na n d r e s u l to fc h a n g eo ft h ep r o p e r t yr i g h t ，t h i sp a r t m a k ea ni n c i s i v ea n a l y s i so fc o n f l i c to fr i g h tu n d e rt h ec o n d i t i o no f d u a ls a l e s i nt h e o r y , i t c l e a r su pam i s u n d e r s t a n d i n go fe f f e c to fo b l i g a t i o na n d t h ec h a n g eo f p r o p e r t yr i g h ti nd u a l s a l e s t od e a lw i t ht h ed u a ls a l e s ，w es h o u l dm a k ef a i ra n de q u i t a b l ep r o t e c t i o nt ot h el e g a l o b l i g a t o r yr i g h t a n d p r o p e r t yr i g h t o nt h e p r e m i s e o ft h ed i s t i n c t i o n p r i n c i p l e w h i c h d i s t i n g u i s ht h er e a s o na n d r e s u l to f c h a n g et h ep r o p e r t yf i g h t a c c o r d i n gt oe f f e c t i v ec o n d i t i o n o ft h ee s t a b l i s h m e n to fc o n t r a c ti nl a wo fo b l i g a t i o n ，t h ev a l i d i t y o ft h es e c o n db u s i n e s s 3 山东大学硕士学位论文 c o n t r a c ti nt h ed u a ls a l e ss h o u l db ea n a l y s e d p a r t i c u l a r l y t op a y o rt oe n r o l li st h ei m p o r t a n t c o n d i t i o no ft h e c h a n g eo f t h ep r o p e r t yf i g h t ；n o tt h ee f f e c t i v ec o n d i t i o no ft h eb u s i n e s s c o n t r a c t t h ef o r m e rb u y e rc a nn o tt a k et h er e a s o nf o r m a k i n gc o n t r a c te a r l i e rt od e c l a r et h e c h a n g eo f t h ep r o p e r t yr i g h tb e t w e e ns e l l e ra n dt h el a t e r b u y e ri si n v a l i d t h el a t e rb u y e rc a n h a v et h eo w n e r s h i po f t h ea r t i c l ei ns p i t eo f t h ee f f e c to f t h ef o r m e rb u s i n e s sc o n t r a c t t h et h i r dp a r t ，d u a ls a l e sa n di n f r i n g e m e n ta c t t h i sp a r td i s c u s s e st h ei n v i o l a b i l i t yo f t h eo b l i g a t o r yf i g h t ，a n a l y s e st h ec l a s s i f i c a t i o n ，t h ec o n s t i t u t i v ec o n d i t i o na n dt h ei m p u n i t y c a u s eo fb e h a v i o rw h i c h p r e j u d i c et h eo b l i g a t o r yr i g h t d u et ot h ei n v i o l a b i l i t yo fo b l i g a t o r y r i g h ta n dp r o p e r t yf i g h t ，t h ei n f r i n g e m e n ta c t o fo w n e r s h i pa n do b l i g a t o r y f i g h ta r et h e e x p r e s s i o n so f t h ei n f r i n g e m e n ta c ti nd u a ls a l e s t h ef o u r t hp a r t ，d u a ls a l e sa n dt h e f i g h to f r e v o c a t i o n o nt h eb a s i so fi n t r o d u c t i o no f g e n e r a lt h e o r i e so f r e v o c a t i o nf i g h t ，t h i sp a r tp u t ss t r e s so nt h ef i g h to f r e v o c a t i o no f c r e d i t o r s s p e c i a lt h i n gc l a i m o nt h eo c c a s i o no f d u a ls a l e so f s p e c i a lt h i n g , s ot o n ga sc o n f o r m i n gt h e r e q u i r e m e n to f e x e r c i s i n g t h ef i g h to f r e v o c a t i o n ，t h ec r e d i t o ro f s p e c i a l t h i n gc a ne x e r c i s et h e r i g h t o fr e v o c a t i o n t h ec r e d i t o rc a nb e d i s c h a r g e d w i t ho t h e rc r e d i t o r a c c o r d i n gt h e p r o p o r t i o nb e t w e e n a l lo f t h ec r e d i t o r s t h ef i f t h p a r t ，o t h e rl a wp r o b l e m s w h i c hr e l a t et od u a ls a l e s t h i s p a r tm a i n l y d i s c u s s e st h ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e ss y s t e ma n df o r e c a s ta n dr e g i s t e ro fr e a le s t a t ew h i c h r e l a t et od u a ls a l e s t h ec o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e si n c l u d e st w ot y p e s ：c o m p e n s a t i o nb a s e d o nf a i l i n gt op e r f o r mc o n t r a c ta n dc o m p e n s a t i o nb a s e do nt o r t t ot h el o s so ft h ef o r m e r b u y e r , i ts h o u l do b e yf u l lc o m p e n s a t i o np r i n c i p l e ，i n c l u d i n gt h el o s so fp r o s p e c t i v ei n t e r e s t s y s t e mo fr e g i s t r a t i o ni n f o r m i n gb e f o r e h a n di s o fm o m e n t o u ss i g n i f i c a n c et o u p h o l dt h e i n t e r e s t so f o b l i g e ei nr e a le s t a t eo f d u a ls a l e s ，d u et oi t sv a l i d i t yo f c o n s e r v a t i o n ，p r o t e c t i n g a c c o r d i n gt os e q u e n c ea n dw a r n i n gi na d v a n c e s oi no u rc o u n t r y , w es h o u l de s t a b l i s ht h e s y s t e mo f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni n f o r m i n gb e f o r e h a n ds t e pb y s t e p k e yw o r d s ：d u a ls a l e st h ec h a n g ep a a e m so fr e a lf i g h t t o r tt h ef i g h to f r e v o c a t i o n c o m p e n s a t i o n t h es y s t e mo f r e g i s t r a t i o ni n f o r m i n g b e f o r e h a n d 张雅1 氯z o 。啦牛吁 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 熬攫因 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阋：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵, 9 _ l l s 规定) 论文作者签名：导师签名：日期：也噬竺雎 山末大学硕士学位论文 引言 买卖是人类最早、最基本之交易行为，在私有制出现时就已存在。在私法体系上， 买卖具有无可比拟的重要性。交易的结果是买受人取得交易物的所有权或自由享用的权 利，而出卖人取得一定量的作为般等价物的金钱。“一物数卖，自古有之，在物价波 动之际，最为常见，而此实出于出卖人罔顾信用图谋私利。”。 二重买卖并非法律上的专有术语。就法律角度两言，所谓二重买卖，指出卖人先后 或同时以两个买卖契约，将同一特定物价卖于两个不同的买受人。圆而多重买卖，不过 是二重买卖的复杂形态，二重买卖的原理类推适用于多重买卖。 二重买卖于实务中颇为常见，例如：某甲在某市有一处房产，于2 0 0 2 年5 月1 日 将该房产以3 0 万元之价额出卖于乙，但并未及时在房地产交易中心办妥房产所有权移 转登记。同年的6 月初，有传闻市政府将迁移至该处，使得该处的房价上涨。于是，甲 以3 5 万元，将房产出卖给丙，并及时在房地产交易中心办妥房产所有权转移登记。 上述案例涉及以下几个主要法律关系：( 1 ) 出卖人甲与前买受人乙之间的法律关系： ( 2 ) 出卖人甲与后买受人丙之间的法律关系；( 3 ) 前买受人乙与后买受人丙之间的法 律关系。在目前的法律实践中以下三个法雄问题常常引起争议：( 1 ) 乙能否主张甲与丙 之间买卖合同无效以及房屋登记无效，丙不能取得房屋的所有权? ( 2 ) 乙能否以其债 权受到侵害为由，以侵权行为的规定向甲或丙请求损害赔偿? ( 3 ) 乙能否以甲与丙之 行为害及其债权为由，而行使撤销权，声请法院撤销之? ( 4 ) 乙以债务不履行的规定 向甲请求损害赔偿时请求赔偿的范围应当如何确定? 甲将房产出售与丙所得的房款， 是否在请求损害赔偿的范围? 探讨研究上述问题，在理论上，有助于更深入认识买卖中所涉及的物权、债权及其 变动行为在性质和效力上的差异比较不同保护机制之区别并厘清其法理，在此基础上 分析我国立法的得失。在实务中，对规制出卖人的背信行为和后出卖人的恶意侵权行为， 保护债权人的合法权益，促进物畅其流和保障社会交易的安全大有裨益。 。王泽鉴；民法学说与判例研究j ( 第4 册) 中国政法丈学出版杜1 9 9 8 年牍，第1 6 2 页t 。黄茂荣。买卖法( 增订敝) 中田政法大学出版杜2 0 0 2 年敝第2 l 页 。沈凯石；“论二手商品房二重买卖中的权利义务关系”载t 律师世界 2 0 0 ；年第7 期 山东大学硕士学位论文 一、买卖基础理论分析 ( 一) 概说 买卖合同是商品交换的基本法律形式。是市场经济社会中最基本的合同种类，集中 反映了商品交换关系的实质。市场经济的基本功能就在于通过财产在社会成员之间的流 通来实现社会资源的优化配置，而买卖合同正是基于商品交换中的平等、自愿、等价有 偿的经济规律，运用商品使用价值的让渡与交换价值的实现之间相互对应的机制，使社 会资源得以优化配置的法律手段。 在各国法上及学者的著述中，何为买卖合同，其规定或见解并非统一。概括起来有 两种：( i ) 买卖合同是买卖财产所有权的合同，依此合同一方当事人应移转财产所有权 于另一方当事人另方当事人应向其支付价款。该种意义上的买卖合同，将买卖仅限 于实物买卖而不及于无形的权利买卖。英美法、联合国国际货物销售合同公约即采此 义。( 2 ) 买卖合同是买卖财产权( 包括所有权和其他财产权) 的合同。依此合同，一方 当事人应将财产所有权或其他财产权移转于另一方当事人，另一方当事人则应向其支付 价款。这种意义上的买卖合同与第一种相比，其区别仅在于其标的物较第一种扩大，除 实物外，其他具有经济价值的财产权利亦可为买卖的标的物。大陆法系国家和地区多采 此意，如日本、德国、法国、意大利、我国台湾地区等。 在我国。实际生活中虽然既存在财产所有权的买卖，也存在无形韵财产权利的有偿 转让，如股票、债券的买卖，版权、商标权、专利权、合同权利、土地使用权等的有偿 转让，但是我国习惯上历来将前者作为买卖，对于后者不作为买卖，称有偿转让。现行 的中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 坚持了此做法，该法第1 3 0 条规定， 买卖合同是出卖人移转标的物所有权与买受人，买受人支付价款的合同。可见，我国对 买卖合同采纳了第一种含义。而且，根据民法通则的有关规定以及合同法的立 法意旨，买卖合同的标的物只能是有体物，包括动产和不动产。本文所述之买卖亦采信 此学说。 般认为，买卖是典型的交易行为，也是典型的物权变动。因为买卖合同的本质， 是移转标的物的所有权。雪我国合同法第1 3 0 条规定的买卖合同也是如此。按照这 。陈小君；( 备同法学，中田政法大学出版社1 9 9 9 年版第2 豫页。 。t g s h 中圈民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第2 5 页 2 山东大学硕士学位论文 原则，出卖人订立合同的目的是取得价款而出让其所有权，而买受人支付买价的目的 在于取得所有权。这样，在买卖这种最典型的交易中，买卖合同就成了物权变动的原因； 与此相对应的，物权的变动，即所有权的转移，就成为这一原因的结果。因此，分析物 权和债权及其变动行为的要件和相互阃的效力，就成为研究二重买卖法律问题的理论关 键所在。由于不同的国家有不同的物权变动模式，一个国家的物权变动模式应与这个国 家已有的传统、已有的民事立法制度、立法背景、这个国家的法官在判案时候的一些习 惯做法和该国法科学生已有的民法知识相适应。故而，我们有必要在分析比较不同国 家不同物权变动模式的基础上，确定我国现行法上的物权变动模式，以次作为分析二重 买卖问题的理论背景。本部分将主要围绕这两个理论问题展开。 ( - - ) 物权和债权及负担行为和处分行为的区分 依据民法理论，物权和债权是两种不同性质的权利，分别具有不同的效力。物权为 相对权，在同标的上可设立数个债权，各个债权之间具有相容性和平等性，并不因其 设立的先后而产生优先行使的效力。而且，因债权为相对权，无对抗世人的效力，故无 须将债权变动的事实公之于众。相反，无权为绝对权，具有对世性和排他性。在同一标 的之上可设立数个内容不相冲突的物权。各个物权依其设立的先后有优先行使的顺序。 欲发生物权的对世性和排它效力，必须将物权本身以及物权变动的事实公示于众，否则， 其对抗一切义务主体和排他性的效力便失去了法律应有的公正。同时，物权变动与债权 变动的结果也不相同，前者产生的是请求权，后者产生的是支配权。请求权内容变动的 规则主要属于债权法的范畴，支配权变动的规则主要属于物权法的范畴。债权变动的 依据是债权行为，物权变动的依据是物权行为。债权行为和物权行为的生效要件、时间 和后果各不相同。债权变动仅依当事人意思即可，设立物权变动则以公示为生效要件； 债权在内容上的变动只具有相对性，而物权则具有绝对性。换言之，正是由于民法区分 债权与物权，债权作为请求权与物权作为绝对权分属于不同的法律关系，两种权利性质 有根本性差异，才使得分属于不同法律关系的两种权利的变动依据有了区分的可能和必 要。 所谓负担行为，是指“某人通过此行为向他的相对人表示受为或不为特定行为的约 束，它主要的法律后果是设立一个给付义务并由此建立债的关系。”由此可知，负担行 为将给自己设定给付义务，同时给债权人设定债权。这正如德国民法典第3 0 5 条的 规定，负担行为的典型表现是债权契约，即以契约方式设立债的关系和变更债的内容。 。王轶：物权变动体系化思考民法原理载“中国民商法律网” 山东大学硕士学位论文 负担行为中的意思表示，其结果仅是债权债务内容上的变动，并不发生物权变动的效 力。 处分行为，是指“直接指向对既存权利发生影响以对该权利变更、转让、设定负担 或者消灭的法律行为。”物权行为有效将发生权利变动的结果。该行为中当事人的意思 表示以物权发生变动为内容，其结果是物权的变动，而非债权债务的设定。 总体来看，负担行为和处分行为的差异主要体现在以下几个方面： 第一，处分行为须有标的的存在并且标的应当特定。处分行为是对标的的处分，没 有标的的处分毫无疑义且不能发生当事人预期的法律效果。处分行为生效时，处分行为 所涉及的具体的客体必须予以确定，否则，因无法确定处分行为的效果究竟涉及哪一个 具体的标的，因而也无法变更哪个具体标的的法律状态。于此相反，负担行为并不必然 要求标的存在且确定。一个没有标的的负担行为性质的契约并非当然无效。一般来说， 就种类之债或金钱之债的债权行为而吉，对以何种标的发生债务的问题可以暂时不予解 决。负担彳亍为在债务具体化为特定标的物之前就可以生效。进而言之，只要给付行为有 履行之可能，即使出卖人没有履行或不履行，该契约仍然有效，只不过买受人可向出卖 人行使损害赔偿请求权而己。这充分体现和贯彻了契约自由的思想。 第二，处分行为以处分人有处分权为要件。如果是第三认为处分行为，需要有权人 之授权或法律之许可。一般情况下，无权处分人所从事的转移所有权行为、债权让与行 为、债务免除行为或者设定质权行为，都是无效的。对于债权行为来说，即使行为人没 有处分权，也不影响债权行为的效力，如果因此侵害他人利益，行为人仅负损害赔偿责 任即可。 第三，对于物权法上的处分行为，而且仅仅对于物权法上的处分行为，应适用公示 原则。在一般情况下，处分行为必须通过某种公示方法( 交付或登记) 表现于外。相反， 债权行为由于仅适用于债法领域，而债权本是具有平等性和相容性，故债权行为无须公 不。 第四，处分行为具有抽象性，处分行为的效力不依赖于其原因行为的效力，原因行 为即使无效，处分行为如符合其自身生效要件将仍然有效。物权处分行为的抽象性体现 在对物权的处分和债权及其他权利的处分上。相反，债权行为则不具有抽象性t 受行为 目的的影响，目的不存在或有瑕疵，将导致债权行为无效。 郑冲、贾红梅译t 德国民法典 ，法律出版社1 9 9 9 年版第6 0 页a 4 山东大学硕士学位论文 ( 三) 物权变动模式的学说和立法体例 从各国的物权变动模式的制度表现以及我国学者对这些模式的分析来看，这些模式 大致有以下几种： 第一，债权意思主义模式。该模式的代表是法国民法，其制度表现为法国民法典。 该模式认为，标的物所有权的转移以债权契约为根据，即不需另有物权行为，也不以登 记或交付为生效要件。以买卖契约为例，依照法国民法典第1 5 8 3 条规定，第三人 就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立， 而标的物所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。“由于这种模式使得当事人 内部的意思发生排斥第三人的作用，使得不知青的第三人陷于被动局面，这严重侵害了 第三人的利益，后世的民法普遍不采用这种模式，我国民法学说对此也普遍持否定和批 判态度。日本民法和法国民法相同，也采用了意思主义的立法体例。但日本民法采登记 对抗主义。该法第1 7 6 条规定：“物权的设定及转移，只因当事人的意思表示而发生效 力。”第1 7 7 条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记， 不得对抗第三人。”第1 7 8 条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对 抗第三人。”需要说明的是，法国在1 8 5 5 年3 月2 3 日颁布法律规定不动产物权不经 公示就无对抗力，之后这个规定又进一步完善，这意味着法国民法对于不动产物权变动 确立了共识对抗主义。这种模式虽然改变了债权意思主义模式的构造，引入物权公示 方式的作用，但并未完全坚持物权公示原则的作用，受到了学者的批评。 第二，物权形式主义模式。该模式的代表是德国民法，其制度表现为德国民法典。 依据此种模式，买卖标的物所有权的转移，出需要有买卖契约外，尚需要当事人就标的 物所有权的转移作一个独立于买卖契约之外的物权合意，并具备登记或交付的形式要 件，即称为物权变动的物权形式主义。德国民法典第8 7 3 条规定：“为了移转土地所 有权，或为了在土地上设定某项物权或以砖此项权利，或为了在此物权上更设定某项物 权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将权利 变更之事实，登记与土地登记簿内。”第9 2 9 条规定：“动产所有权的转让，必须由所有 人将物交付与取得人，而且双方就所有权的转移，必须成立台意。如取得人已经占有该 物时，仅需就所有权的转移成立台意。”这种模式的特点在于，物权变动要有当事人在 物权法中的意思表示，即“合意”，虽然这也是当事人一致的意思表示，但是，其不同 。罗结珍译：法国民法舆，。中国法制出版社1 9 9 9 年版第3 6 9 页 。尹田：法国不动产公示制度) ，载粱慧星主编：民商法论丛第1 6 卷金桥文化出版( 香港) 有艰公司2 0 0 0 年 版，第5 5 3 页。 5 山东大学硕士学位论文 于当事人订立的引起物权变动的“合同”，后者发生的是债权法中的法律后果，因此， 是“合意”而非“合同”导致物权变动。除此之外，尚需进行物权变动的公示，不公示 物权不变动，而且，物权公示形式是表现当事人物权法上意思的形式。这种模式是物权 行为理论的制度表现形式，我国台湾民法也采用了这种模式。 第三，瑞士模式。该模式的代表是瑞士民法，该法第6 5 6 条第l 项规定：“取得土 地所有权，需在不动产登记簿登记。”第7 1 4 条第i 项规定：“动产所有权的转移，应移 转占有。”这种模式强调物权公示形式对物权变动的绝对意义，即不经过公示的物权变 动不具有法律效力，这是其同于物权意思主义模式，而不同于债权意思主义以及公示对 抗主义模式之处。但是，其是否承认物权意思主义模式中的物权意思的作用，尚存在很 大的争论。曾 第四，债权形式主义模式。又称意思主义与登记或交付之结合，此种主义以奥地利 民法为其典型。故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之 间须有债权合意夕 ，仅须另外践行登记或交付的法僖形式，即发生物权变动的效力。按 照1 8 1 1 年6 月l 目颁布的奥地利民法典，这一主义的基本要点如下：( 1 ) 发生债权 的意思表示即为物权变动的意思表示二者合一。并无区别。此与意思主义相同，而 与物权形式主义相区别；( 2 ) 欲使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示 ( 债权契约) 尚有未足，尚须履行登记或交付的法律方式。因此。公示原则所须之登记 或交付，系物权变动的成立或生效要件：( 3 ) 物权的变动，仅须在债权的意思表示之外 加上登记或交付即为满足，不需另有物权合意，故无独立的物权行为存在：( 4 ) 既然无 独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系债权行为之影响，因而 所谓物权行为无因性也不存在。 第五，前苏联模式，又称折衷模式。即区分标的物为特定物与非特定物，而分别采 用意思主义或形式主义。对于标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人； 对于标的物是非特定物的，所有权自交付时起转移至买受人。这一做法在苏俄民法典 第6 6 条有专门规定。 从这些模式区分的实益来看，上述模式之所以得以区分，主要在于“区分原则”和 “物权公示原则”酋上述模式，从物权区分的角度看，各国物权的变动可分为债权意思 。金勇军：一分为二还是合二为一论不动产物权行为的无因性载中外法学2 0 0 1 年第4 期。 。耆鹏翱：物权典型判例研究，人民法院出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，第5 页。 。梁慧星际华栏，物投法) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第9 卜 3 页。 。杨立新z 中华人民共和国合同法释解与适用，吉林人民出版杜1 9 9 9 年版，第5 1 8 页- 。有关这两个原则分析以及立法设计参见粱慧篷t 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第4 7 9 页 山东大学硕士学位论文 物：债务人以明显不合理的低价转让财产，债务人与第三人相互返还财产。我国学者通 说认为，债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产 生效力。债务人的行为一经撤销，即从开始失去法律约束力。具体效果如下：第一，对 于债务人的效力。债务人的行为在被撤销以前，其行为并非当然无效。行为被撤销后， 其效力溯及地消灭。第二，对于受益人的效力。债务人的行为被撤销后，受益人已受领 债务人财产的，应负返还的义务，原物不能返还的，应折价赔偿。受领人支付对价的， 对债务人有不当得利返还请求权。第三，对于行使撤销权人的效力。撤销权人有权请求 受益人向自己返还所受利益，般债权人有义务将收取的利益加入债务人的一般财产， 作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿的权利。第四，对其他债权人的效力。 撤销权的行使系为全体债权人的利益。因撤销权的行使而收回的财产或代替原财产的损 害赔偿金，归属于全体一般债权人的共同担保，各债权人得按债权数额比例受偿。而且， 就一般学理而言，如下规则对我国实践是不无参考价值的：一是在转得人无偿取得标的 物的情况下，不问其善恶，均可为撤销，但必须有一个前提，即在债务人与受益人之间 的法律行为被撤销后，绝不可越过债务人与受益人的行为而直接撤销受益人与转得人之 间的法律于亍为；二是在转得人为有偿取得时，需区分转得人之善恶。如果转得人为恶意， 则债权人在撤销债务人与相对人的民事行为后，可以要求恶意转得人返还财产，此处恶 意是以转得人知道债务入与受益人之间的行为有害于债权即足矣。但若转得人基予善意 而取得财产，转得人将依善意取得制度而取得财产，债权人不能请求转得人返还财产， 而只能请求相对人承担损害赔偿责任。 撤销权是保全债权的一种方法，因其行使是对已成立之法律关系的一种破坏，对交 易之安全影响较大，故其行使需慎重为之。根据我国合同法第7 4 条的规定，笔者 认为，二重买卖撤销权之行使需同时具备主客观两方面之要件： 第一，客观要件 1 须为债务人所为之法律行为。首先，债务人所为的法律行为，其种类并无限制。 不论是契约行为或债权行为如买卖，或单方行为如赠与行为，还是物权行为如所有权转 移，或同时为契约行为与物权行为，均为撤销权的标的。当发生债权行为及其履行之物 权行为的场合，例如债务人( 出卖人) 不仅订立另一买卖契约并因履行其契约，已将不 动产所有权转移给后买受方时，债权人得一并撤销，此时债权行为( 契约) 及物权行为 ( 所有权转移) 均自始无效，即回复至未履行以前之原状，债务人依所有权之权能，请 求所有物之返还。债权人( 先买受方) 根据债权要求债务人履行债务，使其已失之财产 山东大学硕士学位论文 复归于其。其次，债务人之行为，并不以债务人自己所为为限。债务人之代理人之行为 也包括在内。因为债务人之代理人的行为与债务人之行为，具有同一法律效果，同样为 撤销权之客体。除代理人超越代理权行使之行为( 无效行为) 外。 2 对债权人造成损害。债务人所为之法律行为，须有害于债权人之债权。对债权的 损害主要表现为标的物所有权因债务人的行为而不能交付，且债务人的财产因此而减 少。债务人财产减少或陷于无资力是债权人行使撤销权的法定要件。当债务人与后买受 人实施法律行为时，虽已与后买受者交付或办理登记，但却以明显的低价转让甚至无偿 转让的，即构成对债权造成的损害，因为债务人之财产是债权人的保证，债权人可行使 撤销权。但如果出卖方与后买受人实施的法律行为，不论是否已交付或办理产权过户登 记，其财产并未减少或并未放弃或无偿转让财产的，债权人则不得行使撤销权。因为此 时债权并未受到实质损害，其可通过主张赔偿得到补偿，财产恢复至原有状态。那么当 债务人为双重买卖或交换，其代价如为相当时，是否构成对债权人损害，债权人是否可 行使撤销权? 笔者认为：以相当代价出卖标的物，即出卖人卖给先买受人与后买受人的 价款相同时，除出卖人有故意诈害债权人即先买受入的意思。例如出卖人出卖的原意仅 在清偿他债权人，以抵消其债务的外，则不构成有害行为，不得行使撤销权。就二重买 卖而言，合同法明确规定了两种情形即债务人无偿转让财产( 包括不动产) 和债务 人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，债权人方可请求人民法院撤销 债务人的行为。当然，如果债权人故意欺诈债权人的，则债权人可根据合同法第5 4 条之规定，请求人民法院或仲裁机构变更或撤销此行为。 3 债权人行使撤销权应以债权为限。这里包含两层含义，一是债权人需以自己的名 义提起撤销权之诉：二是以债权为限。所谓以债权为限，笔者认为既指债权的数额范围， 同时也指债务人损害债权的行为为限，尤其是特定物债权。 第二，主观要件 1 债务人主观上须明知有损害债权人的权利。作者认为所谓明知有害债权人权利， 只须有损害债权的观念即可，毋须以损害债权的意思表示为必要要件。即只须抽象的有 损害于债权人权利的认识即可。债务人的法律行为如果由债务人的代理人所为，其主观 是否明知决定于代理人是否明知。 2 第三人( 后受让人) 须主观明知。即受让人受让该标的物时，对二重买卖及低价 或无偿转让的情形是明知的，但不必有欺诈意图，即受让人对债务人所为之行为有害于 债权的事实有认识即可。受让人之主观明知，应以受益时为准。如果受让人即后买受人 山东大学硕士学位论文 当时并不知情，事后才知道，则债权人不得行使撤销权。 ( 二) 二重买卖中特定物债权之撤销权 债权人的撤销权是债权人对于债务人所为的有害及债权的行为，得申请法院撤销的 权利。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律 规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤 销的法律效果。我国合同法第7 4 条、7 5 条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法 的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的债权人可以