（民商法学专业论文）作品权利冲突的解决——以司法裁判分析为视角.pdf

原创性：声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：鬓楚多 日期：2 。j o 年5 月3 0 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保 学位论文作者签名：貔堂、坞 日期：纠。年箩月2 ( 2 日日期：卜年f 月毽日 作品权利冲突的解决 以司法裁判分析为视角 专业：民商法 硕士生：魏燕珍 指导教师：谢晓尧教授 摘要 本文以“作品权利冲突的解决 为标题，以司法裁判中的具体做法为视角， 探讨在司法实践中法官在解决作品权利冲突案件的具体做法。本文主要分为三个 部分，第一章内容主要简述作品权利冲突的基本问题：第二章分析在司法中典型 或者常见作品权利冲突问题的解决，包括作品与作品之间的权利冲突，作者与作 品使用人之间权利冲突、作品与其他智慧财产权之间的权利冲突解决问题；第三 章主要总结在司法裁判中解决作品权利冲突的主要方法和基本原则，并对作品权 利冲突解决方式做新思考。司法裁判分析贯穿本文的始末，笔者旨在通过司法裁 判的分析揭示隐含在裁判文书中法官对作品权利冲突解决的方式或者处理的基 本原则，探求司法性经验知识，揭示现实中“活”的法律，并对作品权利冲突的 解决方式进行再思考，并以此建立与现行法律条文之间的相互审视。 随着现代科技的发展和财产观念的更新，作品权利冲突的呈现多变的态势， 如何确保著作权人利益、作品使用人利益以及社会公共利益在错综复杂的现实环 境下达致新的平衡，是立法和司法必须妥善解决的问题。 关键字。权利冲突司法裁判合理使用利益衡平 t h es e t t l e m e n to ft h ec o n f l i c to ft h ew o r k s r i g h t s _ j nt h ev i e wo f a n a l y s i so ft h ej u s t i c e m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：w dy a n z h e n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rx i ex i a o y a o a b s t r a c t i nt h i sp a p e r ，iu s e d ”t h es e t t l e m e n to f t h ec o n f l i c to f t h ew o r k s r i g h t s ”a st h et i t l e ，v i e w e d i nt h ep e r s p e c t i v eo ft h ej u s t i c es p e c i f i cp r a c t i c e s ， a n dt r i e dt os t u d yh o wt h ej u d g e ss o l v e dt h e c o n f l i c to ft h ew o r k s r i g h t s t h i sa r t i c l ec a n l et ot h r e ep a r t s t h ef i r s tc h a p t e rw a sa b o u tt h e b a s i cq u e s t i o no ft h ec o n f l i c to ft h ew o r k s r i g h t s ；t h es e c o n dc h a p t e rw a sa b o u tt h em e a s u r eo f m o d e lo rn e wc a s e s ， i n c l u d i n gh o wt h e j u d g e ss e t t l e dt h ec o n f i c to f r i g h t sb e t w e e n t h ew o r k s ， t h ea u t h o r sa n dt h eu s e 埽，w o r k sb e t w e e no t h e rk n o w l e d g ep r o d u c t s ，a n ds oo n ；t h et h i r d c h a p t e rw a sa b o u tt h ec o n c l u s i o n sa n dt h o u g h to ft h es o l u t i o n so rp r i n c i p l e so ft h ec o n f l i c t i o n s t h i sa r t i c l ea i m e dt or e v e a lt h eh i d d e np o i n t sh o wt h ej u d g e sr e c o g n i z e dt h eb o r d e rt h a tt h ep u b l i c c a nu s et h ec o p y r i g h tw o r k s ；a n ds t u d i e st oe x p l o r ej u d i c i a le x p 嘶饥c ea n dk n o w l e d g e ， r e v e a l i n g t h er e a l ”l i v i n g ”l a w i nt h i sp r o c e s s ，ia l s ot r i e dt ot h i n ka b o u th o wt os o l u t et h ec o n f l i c to ft h e w o r k sr i g h t s ，a n de s t a b l i s ht h ec u r r e n tv i e wb e t w e e nl a w s w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e r nt e c h n o l o g ya n dp r o p e r t yo fm i n d ，t h ec o n f l i c tr i g h t si si n t h ec h a n g i n gs i t u a t i o n ，e l l s u r et h a tt h ei n t e r e s t so fc o p # g h th o l d e r s 、，o d 涵u s a 舄a n ds o c i a l p u b l i ci n t e r e s t sc a nk e e pan e wb a l a n c ei nt h ec o m p l e xr e a l i t i e s ， i st h ep r o b l e mt h a tt h e l e g i s l a t i v ea n dj u s t i c em u s t b ep r o p e r l ya d d r e s s e d k e yw o r d s ：t h e c o n f l i c to ft h ew o d c s r i g h t ；j u s t i c e ；f a i ru s e ；e q u i t yi n t e r e s t n 目录 摘要i a b s t r a c t 1 l 目j i 乏i i i 弓i 言1 第一章作品权利冲突的概述2 第一节作品权利的简述2 第二节作品权利冲突概述4 第二章作品权利边界的司法解决6 第一节作品与作品之间权利冲突的解决6 第二节作品与作品使用人之间权利冲突的解决仃 第三节作品与其他智力作品之间权利冲突的解决3 0 第三章作品权利冲突解决方法的总结与思考3 3 第一节作品权利冲突解决方法的司法总结3 3 第二节作品权利冲突解决方式的新思考3 7 结语1 1 参考文献4 2 后记4 5 i i i 引言 作品权利，顾名思义就是因作品而产生权利，相信大家首先想起的是作品的 作者权，作品自其产生之日起，就自动地产生了作品权利，主要包括作者的人身 权和财产权。作品如同作者的其他财产一样，作者享有对作品的所有权。而这里 笔者所说的作品权利不仅包括作者权利，还包括使用人对作品的合理使用权，也 就是社会公众对作品的合理接触权。因为，著作权既包含着“私权性”又有“公 共利益 的要求，同时承载着维护作者权利与承担“社会义务的双重要求。作 品与其他的私人财产最大的不同之处就在于它强烈的“公共利益”属性，作者、 使用者和社会公众对作品享有不同的权利需求。法律即规定了作品权利同时也对 作品权利作了必要的限制，要求作者与作品使用人必须在各自的权利范围内活 动，也就是说作者不得禁止他人的对其作品的合理使用，公众也负有不得侵害作 者权利的义务，任何一方脱离自己权利范围活动，否则都可能产生权利的冲突。 赫铁川先生曾经在权利冲突：一个不成问题的问题一文中提到“权利冲突本 身不是一个问题 。笔者认为权利虽为法律所设定，但是法律所设定的权利并不 是泾渭分明，毫不含糊的，受到语言的不确定性和立法者有限理性的限制，作品 权利仍然难免发生冲突，众多的作品侵权纠纷案件就是做好的佐证。此外，随着 技术的发展，权利并不是一成不变的，它需要随着技术的发展有所演变，但是在 制定法没有完善之前，在社会生活中甚至是司法将不可避免地涌现新型权利纠纷 案件，由此看来，权利冲突仍然是一个问题。 从现行的立法来看，作品权利的划分是不明显的、模糊的、甚至是不确定的， 面对复杂多变的社会现实，作品权利冲突案件呈现出多样化、复杂化和新型化的 态势。在著作权领域的纠纷案件，作者利益与公共利益往往不是“非此即彼的， 各方对作品都有着合理的需求，法律给予我们的只是一个留有裁量空间的不确切 的指导，司法者们如何保持足够清醒，运用法律做出明智的裁断，是非常考验司 法者们的智慧的。法官在裁判文书中的对各类权利冲突分析、说理和解决的方式， 就是隐含司法裁判中“活”的法、“活 的规则。笔者旨在对这类规则进行整理、 总结和归纳，以兹对日后的权利纠纷产生有益的影响。 第一章 第一节作品权利简述 作品权利冲突的概述 一、作品的版权 正如引言中所提到的，作品的权利又称之为版权，最主要表现为作者权利。 从立法结构上看，立法者把作者权利放在了著作权法第二章，由此可知立法 者对作品权利的重视。其中，第1 0 条1 详细了规定了作者对作品的权利，是我国 对作者权利界定最为重要的一个条款。该条主要包括作者对作品所享有的人身权 和财产权：人身权主要包括发表权、署名权、保护作品完整权；财产权的内容相 对较多，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信 息传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。作者对作品依法享有上述全部 权利，并有权保护自己的作品权利不受侵犯。作者所享有的作品权属于作者的“专 有领域 ，不论是在立法上还是在司法实践中都给予了高度的重视。 著作权法第十条著作权包括下列人身权和财产权： ( 一) 发表权，即决定作品足否公之于众的权利； ( 二) 署名权，即表明作者身份，在作品1 - 署名的权利： ( 三) 修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； ( 四) 保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利； ( 五) 复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的 权利； ( 六) 发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利： ( 七) 出租权。即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件 的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外： ( 八) 展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利： ( 九) 表演权，即公开表演作品，以及用符种手段公开播送作品的表演的权利： ( 十) 放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方 法创作的作品等的权利； ( 十一) 广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播 的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利； ( 十二) 信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间 和地点获得作品的权利； ( 十三) 摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利； ( 十四) 改编权，即改变作品创作出具有独创性的新作品的权利； ( 十五) 翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利： ( 十六) 汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； ( 十七) 应当由著作权人享有的其他权利 著作权人可以许可他人行使前款第( 五) 项至第( 十七) 项规定的权利，并依照约定或者本法有关规 定获得报酬。 著作权人可以伞部或者部分转让本条第一款第( 五) 项至第( 十七) 项规定的权利，并依照约定或者 本法有关规定获得撤酬 2 作品首先应该是作者的私权，对于作者而言“努力工作的人应当得到他那一 份薪水”；著作权立法需要满足作者的各种合法利益，因为“看不到收获希望的 人不会费力再去耕种”。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国 家法律的特别尊重和充分保护。2 没有了作者的创作行为，也不会有新作品的产 生，自然谈不上社会进步。因此给予作者适当的报酬，并保护他们的合法的利益， 是著作权法不能不考虑的现实需要。 二、公众对作品的合理使用权 著作权法的第二章除了规定作者权利之外，同时还规定了对作者权利的 限制，主要表现为合理使用制度，也就是公众对作品的合理使用权。对作者权利 限制主要出于对公共利益的考虑，因为没有公众对作品的接触，是不可能从本质 上提高国民的文化水平，没有知识文化的普及，国家的繁荣昌盛是无法长久的。 因此，几乎所有国家在保护作者利益的同时，基于公共利益的考虑对作者的权利 都做了必要的限制。著作权立法的目的不仅在于维护作者的合法权利，还在于维 护公众对作品合理接触的权利，以促进文化的繁荣和发展。 公共利益是限制作品权利的本质原因，然而什么是公共利益? 我们又该如何 判断? 我国法律体系有不少关于“公共利益”表述，就全国人大通过的法律而言， 就有宪法3 、刑法4 、民法通则5 、民事诉讼法6 、合同法7 专利 2 吴汉东：关于知识产权私权属性的再认识兼评“知识产权公权化”理论，转引自 h t t p ：i l w w w c i v i ll a w c o m c n l a r t i c l e l d e f a u l t a s p ? i d = 2 3 1 9 8 。 3 宪法规定：国家为j ，公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用；中华人民共和国公民在 行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。 刑法规定：为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；为了使 国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险 行为，造成损害的不负刑事责任。 民法通则) 规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社 会经济秩序；企业法人从事法律禁止的活动，损害国家利益或者社会公共利益的，除法人承担责任外，对 法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：违反法律或者社会公共利益的民 事行为无效；适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 民事诉讼法) 规定：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行；外国法院请求协 助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行；中华人民共和国 对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判定、裁定，认为不违反中华人民共和国法 律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力需要执行的，发出执行令，依照 本法的有关规定执行；违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的。不予 承认和执行。 7 合同法 规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经 济秩序，损害社会公共利益；损害社会公共利益的合同无效：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门 在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为， 负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任 3 法8 、著作权法9 等等。在现实生活中，对公共利益也存在不同的表述，不外 乎“国家利益 、“集体利益”、“公序良俗 和“消费者权利”等。虽然立法明确 表示要维护公共利益，但是在立法上“公共利益”的表述过于简单化，并没有给 我们揭示公共利益的真正含义，现实生活中的表述也不足以为我们提供足够的指 引。因公共利益强制征收、征用或者强制许可行为在中国并不少见，以公共利益 为名的强制行为已经导致了太多的社会不公。笔者认为，并不是所有冠以“公共 利益言辞的就是真正的公共利益。现实生活中到底是真正的公共利益，还是以 公共利益为名限制作者权利或者社会言论自由为实呢，这需要在具体的案件中进 行分析。这一部分的内容我们将在第二章第二节作品与作品使用人之间权利冲突 的解决这一部分详细分析。 第二节作品权利冲突概述 一、作品权利冲突的含义 从狭义上讲，作品权利冲突是指不同的权利人享有的竞合于同一客体之上的 权利的不正常的抵触状态，其实质是不同权利人之间的利益冲突。从广义上来说， 作品权利冲突还包括作品与其他民事权利的冲突，如作品和肖像权、人格权之间 的冲突。为了保证主题的统一，本文仅探讨狭义的作品权利冲突问题。 二、作品权利冲突的构成要件 作品权利冲突的构成要件是指引起作品权利处于抵触状态的要素，一般说来 主要包括以下几个因素： 第一，不同的权利主体所享有权利竞合于同一客体之上。所谓权利竞合，是 指两个或两个以上的权利指向同一客体。例如，美术作品或者摄影作品被用作商 标使用，他人的作品或者作品片段被收录到汇编作品中。权利冲突以不同的权利 主体所享有的权利竟合于同一客体之上为前提，在不发生权利竞合的情况下，不 同的权利互不相干，也就无所谓发生权利冲突问题了。 第二，作者或公众行使权利的方式不恰当。当不同的权利人分别享有竞合于 专利法 规定。t 为了公共利益的目的”可以对专利权实行强制许可 。著作权法规定：著作权人行使著作权时“不得损害公共利益” 4 同一客体之上的不同权利时，如果一方当事人权利的产生源于对另一方当事人的 权利的侵犯，或者权利人违法行使权利的话，就会产生权利冲突。例如，擅自将 他人享有版权的美术作品作为商标申请注册并获得“商标专用权 ，就会导致“商 标专用权 与版权的冲突。 在以上两个条件中，第一个条件是所有作品权利冲突产生的充要条件，而第 二个条件则是绝大部分权利冲突所具备的。在某些特殊情况下，即使不具备第二 个条件，也会因为权利边界的模糊性和不确定性而导致权利冲突。例如，法律规 定公众在使用他人作品的时候必须“合理”，然而怎样的使用才是“合理”的昵? 法律并没有给予一个明确的界定，因此往往会产生权利的冲突。 三、作品权利冲突仍然是个问题 郝铁川先生在权利冲突：一个不成为问题的问题m 一文中指出：权利的 冲突是一个“伪问题 、“不成问题的问题”，原因在于：法律规定的不同权利都 各有边界，只要细心探究，就可以守住权利边界，就不会发生权利冲突。各种权 利相辅相成，互不隶属，试图通化解权利冲突，是徒劳无益之举。n 郑成思先生 也认为，在知识产权纠纷中，声称自己因侵权行为而产生的“在后权”与他人“在 先权”发生“权利冲突”，是十分荒唐的1 2 。如果作品权利被界定为边界清晰的法 定权利之间时，权利冲突可能是个“伪问题”。但是由于受到语言不确定性和立 法者有限理性的制约，法定的权利边界并不是确定而毫不含糊的；此外，随着时 代的发展，权利的内容会随着时代而发生改变而立法的速度往往无法跟上现实的 步伐。权利冲突在理想的学理状态下或许不是个“问题 ，但在现实生活中却依 然是个“问题”。 权利本无优劣之分，但是在有限资源的大环境下多元利益之争不可避免，利 益保护序位优先的选择自然也在所难免，在这个权利取舍的过程中我们都愿意保 留对社会最有价值的利益。正如美国史上著名的法学家本杰明n 卡多佐所说， 法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或者两个以上可供选择、在 逻辑上可以接受的判决中做出抉择。美国学者r b 布兰特也有相似的言论：“因 ”郝铁川：“权利冲突：一个不成为问题的问题”，法学 2 0 0 4 年第9 期。 1 参见郝铁川：“权利冲突：一个不成为问题的问题”，法学 2 0 0 4 年第9 期，第3 - 6 页。 ”郑成思：“私权、知识产权与物权的权利限制”，法学 ，2 0 0 4 年第9 期。7 4 8 4 页。 “【美】e 博登海默著法理学一法哲学与法律方法) ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年修正版 第1 5 8 页 5 为权利常常冲突，而当冲突之时，我们便希望指出由于某种原因一种权利优先于 另一种权利。 因为“在特定情况下，一种优先权很可能等于排他的权利。 h 然 而，法律并没有指明哪个权利才是优先权，也就是说并没有对各种利益来一个序 位排列，这就是法律给我们留下的灰色地带，或者说是留给法官们自由裁量的空 间。法官在充分认识和评价权利冲突过程中所涉及的利益，在正义的天平上进行 衡量，以选择利益优先位置，最终达到最为理想的横平状态。当然，现实有种种 变数，利益协调只是最美好的状态，当利益激烈冲突无法调和的时候，法官就不 得不依据一定的价值取向进行权利的取舍了。由此看来，权利冲突仍然是一个问 题，而且是司法领域中无法回避的问题。 第二章作品权利冲突的司法解决 作品权利冲突所涉及的类型很多，本文无法涵盖所有作品权利冲突的类型， 笔者依据自己对这一论题的理解，将现实生活中以及司法实践中主要的冲突类型 归纳为三类，分别是作品与作品之间权利冲突的解决、作者与作品使用人权利冲 突的解决以及作品与其他智力作品权利冲突的解决。本章主要围绕这三种主要冲 突类型来论证，通过以小见大、从点到面的手法，通过对司法裁判的分析、归纳 和总结得出隐藏在判决书中“活 的规则，以期对日后的司法裁判工作有积极的 借鉴作用。 第一节作品与作品之间权利冲突的解决 所谓作品与作品之间的权利冲突也称为版权与版权的冲突，实际上就是不同 作者之间的权利冲突，主要是发生在原作品的著作权人与利用原作品创作新作品 的著作权人之间。例如，对已有的作品进行汇编或演绎，将形成新的汇编作品或 演绎作品。如果汇编作品著作权人或演绎作品著作权人不适当地行使其权利，就 “l 亨金s 权利的时代 ，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社，1 9 9 7 年版，第2 7 5 页 6 会引起汇编作品或演绎作品的版权与原作品的版权之间的权利冲突。 作品与作品之间的权利冲突所涉及的内容非常多，笔者选取“作品引用”、 “同一题材的作品 、“演绎作品”、“戏仿作品 以及“进入公共领域的作品 作 为考察和研究的对象，原因在于“作品引用 、“同一题材的作品 、“演绎作品 是传统著作权纠纷中最常见也最容易发生版权纠纷的部分，选取这三类案件进行 分析和总结也最具有代表性和借鉴价值；而“戏仿作品”以及“进入公共领域的 作品”引发的利益冲突在现实生活中并不陌生，但是在司法实践中仍是一个全新 领域，相信这类案件会随着网络作品的多元化变得越来越多，笔者在此提出来的 目的在于使大家对作品权利冲突有一个更为全面的思考。 一、引用他人作品要合理 引用是一种非常重要的创作手法，没有哪一部作品在创作的过程中可以完全 脱离他人已有的作品而存在。鉴于引用如此频繁而重要，著作权法规定“为介绍、 评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”属于 合理使用的一种。伯尔尼保护文学和艺术作品公约第1 0 条规定：“从一部合 法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章，只要 符合合理使用，在为达到目的的正当需要范围内，就属合法。”从立法层面上看， 对他人作品的“引用视为合理使用的一种方式，但是在使用的过程中强调“合 理性 ，只有“合理”引用才能构成合理使用。然而，何为“合理”昵? 如果引 用个别字句是“合理”，那么整段乃至全文引用是否就不“合理 呢? 学界上虽 然有不同的声音，但是普遍认为“合理引用”需符合以下几个条件：( 1 ) 与引用 的目的相符合，也就是说引用的资料是为了评论一个作品或者说明一个问题，而 不是简单的复制或者抄袭。( 2 ) 合理使用应当是适量摘用的非实质性使用，也就 是说所引用的部分不能构成该作品的主要部分或实质部分。在司法实践中，同样 面临着“合乎引用目的 、“适量”和“实质性使用 的判断问题。我们来看看， 法官是如何进行判断和说理的。 1 皇冠文化出版有限公司诉蓝天出版社等侵犯著作权纠纷案悔 ”北京市第一中级法院，( 2 0 0 8 ) 一中民初字第1 2 9 0 5 号，皇冠文化公司对张爱玲作品独家永久重制、散 布、发行、公布发表和其他出版相关权利，不限时间、地区、版数、印数。皇冠文化公司在全世界范围内 独家全权代理有关张爱玲作品的有关著作权事宜。蓝天出版社未经许可在其出版的速读张爱玲 一书中 完整收录封锁) 、金锁记) 、花凋 、红玫瑰与白玫瑰 、色戒 、天才梦 、公寓生活记趣 、烬余录 、 爱、论写作) 、中国人的宗教 、自己的文章 共1 2 篇作品。被告称涉案图书中引用张爱玲作品的目 的是为介绍和评论张爱玲及张爱玲作品的艺术风格，引用作品的比例是适当的且引用的作品都是已发表 7 原告皇冠文化公司在全世界范围内享有独家全权代理有关张爱玲作品的有 关著作权事宜：被告蓝天出版社未经许可在其出版的速读张爱玲一书中完整 收录封锁、金锁记、花凋、红玫瑰与白玫瑰、色戒、天才梦、公 寓生活记趣、烬余录、爱、论写作、中国人的宗教、自己的文章共 1 2 篇作品。法院认为：读者通过阅读速读张爱玲一书可以完整地获得该1 2 篇作品，此种全文引用方式并非为介绍、评论张爱玲作品所必须，明显超出了合 理使用的范畴，已构成侵权。 就本案而言，整篇引用可以使读者无须支付其他对价就可以阅读原告享有著 作权的作品，当然会损害原告合法利益。司法中如何判断一篇文章引用多少才是 “适当引用 的呢? 文化部在1 9 8 5 年发布了图书、若干版权保护试行条例实 施细则，其中第1 5 条规定：“适当引用 指作者在一部作品中引用他人作品的 片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多 次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得 超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所 引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词 除外。细则所提供的指引，主要是从在引用数量上做出限制，但是仅仅从字 数上进行判断，并不足于解决所有问题。汉字虽然博大精深，但是常用的也就那 几千字，有人粗略统计：陈鹤琴( 1 9 2 8 ) 的一篇九十万字的文章中仅用了4 7 1 9 个 不同的汉字，毛泽东所有的著作仅含3 1 3 6 个汉字，孙中山“三民主义”用了2 1 3 4 个汉字，“骆驼祥子用了2 4 1 3 个汉字。几千字就能写成一部鸿篇巨著，以字数 来判断侵权实在失公允，在司法实践中更显得捉襟见肘。所以，在司法裁判中， 法官并没有完全采用字数作为判断侵权的依据，更多的是以作品实际内容为思考 的角度，两部作品只有构成实际性相同才可能被判断为侵权，我们来看下面这个 案例： 2 九歌泰来影视公司诉中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯电视剧改编 和摄制权纠纷案1 7 的作品，涉案图书中已明确指明了作者姓名和作品名称，未侵犯著作权人的其他著作权权利，因此被告的 行为属于合理使用，未侵犯原告的著作权。 ”详见天涯问答中国常用汉字有多少， h t t p ：w e n d a t l a n y a c n w e n d a t h r e a d ? t i d f o e l a s o e s e 6 b l e 3 a f ”原告诉称，原告于2 0 0 1 年6 月2 7h 与长篇小说我足太阳 的作者邓一光签订著作权转让合同以人 民币5 5 万元的价格购买了该小说的电视剧改编及拍摄权，邓一光给原告出具了改编并摄制电视剧的授权 8 在本案中，虽然激情燃烧的岁月与我是太阳有6 3 处相同或者相似， 但是北京市第一中级人民法院并没有因此认定激情侵权，而是认为：我是 太阳与激情燃烧的岁月是两部不同的作品，虽然激情燃烧的岁月在部 分情节、细节及对白抄袭自我是太阳享有著作权的内容，但只占很小部分， 不构成实质性相同。原告不服上诉，北京市高级人民法院维持了原判。从整个判 决书的内容来看，法院特别强调了一点“实际性相同 ，虽然激情燃烧的岁月 存在部分抄袭，但是抄袭的内容不构成“实际内容”相同，当然也就不构成侵权。 从字数上看，6 3 处相同当然不可能是巧合这么简单，从内容上看，这6 3 处 内容和作品本身的关系并不大，只能算细枝末节的东西，这样的行为在学术道德 上属于“剽窃”行为应受到谴责，但是从法律上认定侵权未免过重。从利益衡平 的角度上看，这样的判决更有利于创造一个宽松、自由的创作空间。 “实质性使用还是一个主观性较强的概念，著作权法没有具体规定，司法 实践中也未概括出可供使用的具体标准，法官在运用“实际性使用作为判断作 品是否构成侵时，更多是一种实践经验的判断。通常认为，作品的实质部分应当 是整个作品的灵魂和精华所在，在文学作品中表现为作者的独自性的构思安排、 独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中表现为具有艺术个性的旋 律、独奏、和声、声调的安排和设计；在科学作品中，表现为作者独立性和创造 性的思想阐发和理论说明。如果在自己的作品中使用了他人作品中的“灵魂和精 神”部分，则很可能被认定为侵权，而对非“灵魂和精神 部分的使用，司法时 间中一般不认为是侵权。 此外，除了要考虑对原作品引用的数量和内容是否构成实际性使用外，我们 还必须排除“人有相似、物有相同 的特殊情况。也就是说，法院必须要排除两 个相似作品是否具有偶然性，也就是说要考虑侵权人是否有机会接触被侵权作 品，如果侵权作品中有大量内容与被侵权作品相同或相似，而侵权人又存在接触 的机会，那么法院倾向于认定作品侵权；反之，则不能排除相似偶然性的存在。 书 。正当原告积极筹备将小说我是太阳 改编并摄制电视剧期间，自2 0 0 1 年秋季开始，三被告制作的 电视连续剧激情燃烧的岁月 开始在全国各地方电视台播映。尽管该剧片头标明系改编自石钟山的中篇 小说父亲进城 ，但无论从故事结构、情节安捧、人物塑造甚至对白等方面，该剧对我是太阳 进行了 大量的抄袭。由于三被告并没有取得我是太阳 的改编权，因此三被告的行为侵犯了我是太阳 的著 作权，同时也侵犯了原告作为著作权相关权利人对我是太阳 的电视剧改编权及拍摄权，激情燃烧的岁 月 是一部侵权作品 9 例如在陈立人诉罗学蓬等侵犯著作权纠纷一案1 8 ，法院认为：缅甸，中日大角逐 一书先于刊载中国远征军缅甸征战全纪实一文的中华传奇( 总第1 9 5 期) 出版，被告罗学蓬、舒莺应有合理之机会接触1 9 原告作品，据此，认定被告 罗学蓬、舒莺所著中国远征军时抄袭了原告的作品。 二、同一题材作品的权利范围 题材，有广义和狭义的概念。广义的“题材”，指的是文艺作品所反映 的社会生活的某些领域、社会现象的某些方面，如爱情、亲情、友情等： 由于社会生活中的这类社会关系的数量和类型相对确定，因此从广义上对 题材的运用并不会构成侵权。狭义的“题材 是指构成一篇或一部“叙事 性 文学作品内容的一组完整的生活现象，它一般由人物、环境、情节这 “三个要素 组成。人物、环境、情节这些要素所到生活经验不同的影响， 表达上会存在千差万别；而对于特定的人物、环境和情节由于受到历史因 素的影响，会导致作品内容具有一定的相似性，因此狭义上相同题材引发 的诉讼案件很多，例如 末代皇帝的后半生案加、 具有相同或实质性相似，侵犯了其著作权 1 0 案中，法院认为：就文学作品来看，其故事背景、人物设置和描写、故事结构及 情节是最重要的因素，也是体现作者独创性思维的主要方面。要判断作品地下， 地上是否构成对作品潜伏的抄袭，应分析两部小说上述方面是否构成相同 或实质性相似。根据已查明的事实，李鹏与石钟山虽然都以“假扮夫妻开展敌特 工作作为其小说创作题材，但是其分别创作的成果均受著作权法保护，只有当 两部作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达 到一定程度，才构成对权利人所享有著作权的侵犯。 从法官的说理，我们可以看出题材并不是判断的依据，“实际性使用”才是 判断两部作品的权利是否冲突的关键。也就是说，就同一历史题材的作品而言， 对于在后作品是否使用了在先作品、该使用属于合理借鉴还是侵权使用，应通过 作品语言表达的异同、内容的相似程度及原因、在后作者对在先作品所载事件属 于史实还是文学创作的辨别能力和信赖程度以及同类题材其他作品的相关记载 等因素加以判断，同时还应对在后作品本身的独创性予以充分考虑。正如最高 人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十五条所规 定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的， 应当认定作者各自享有独立著作权。尤其对于历史题材作品而言，作者受限于基 本史实，导致对题材的选择空间相对有限，在此情况下所谓的选题“撞车”往往 也就在所难免。况且，在文学艺术领域中，不同作者围绕相同或近似题材进行创 作的情况屡见不鲜。尤其是某些为大众所喜闻乐见的历史题材，如帝皇故事、名 人才子、变法战争等等，总是吸引着作者乐此不疲地从各种角度进行发掘、创作， 使得相关的小说、话剧、影视作品等层出不穷。这种争相就相同历史题材独立进 行创作的情形，在某种意义上促进了文学的繁荣发展，满足了人们的文化需要， 法律无须对此加以限制。因此，即使两部作品采用相同的题材，也不能被纳入到 侵权认定的考量范围。单纯的历史题材不应该成为个人专属的财产，应归于公有 领域，任何人基于创作需要均可进行使用。 三、作品与演绎作品 演绎作品是以另一作品为基础创作的作品，但不是精确的逐字的复制，我国 著作权法第1 2 条做了规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品， 其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的 著作权。 也就是说，演绎作品的作者对原作品进行再创作时，应事先征得原作 者的同意，并依照规定支付报酬，同时原作者仍享有署名权，再创作人不得对原 作品进行歪曲、篡改等；否则很可能就会侵犯到原作者的合法利益了。 “演绎”作为一种创作手法，将原作品与新作品结合在一起，原作品与演绎 作品之间存在着千丝万缕的关系，没有原作品，演绎作品成了无源之水。如何准 确而全面地理解演绎作品，长期以来一直是是很多文章争论的主题。曾经看过一 个系列案件，一篇文章告倒数家出版商，引发了笔者对原作品与演绎作品之间权 利冲突与协调的再思考，笔者截取其中一个案例作为说明。在胡浩波与机械工业 出版社、北京图书大厦有限责任公司著作权侵权纠纷案船，法院认为：汇编作品 著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，法律、行政 法规另有规定的除外。汇编作品具双重著作权的性质，汇编中每一件作品的著作 权归原作者享有，而汇编者对汇编作品享有整体的著作权，但行使权利时不得妨 害其中每件作品的著作权。当汇编作品享有著作权时，并不意味着收录在该汇编 作品中的一切作品的著作权都归该汇编人自己所有。汇编者只能就其付出的创造 性劳动的那部分成果( 如材料的选择或编排等) 享有著作权，其中可以单独取出的 每个被收录进去的作品或作品片段，著作权仍归原作者所有。汇编作品应注明引 用材料的出处，有明确作者的，应征得许可使用。进行图书的出版，出版者必须 尽到合理审查注意义务。虽然被告机械工业出版社没有直接接触过原告作品，其 出版的超级考生一书使用原告文章内容与2 0 0 3 年高考全国卷语文考卷的现 代阅读第二大题使用原告文章内容、字数一致，无删改、调整，但该事实并不能 成为被告机械工业出版社未经原告许可就自行出版包含原告文章内容的试题的 合法依据。虽然原告文章内容被出题者合理使用到高考试题中，成为该题的有机 组成部分，但并不能以此否认原告文章已经发表在前，是一篇可单独使用的作品， 具有独立的价值。从使用的方式来分析，根据著作权法的规定，我国对著作权构 成合理使用的主体、使用方式、使用范围均有严格限制，机械工业出版社汇编高 考试题出书的行为与教育部考试中心组织高考命题的行为性质不能等同，更不能 北京市两城区人民法院民事判决书，( 2 0 0 7 ) 西民初字第0 9 6 1 7 号。