（民商法学专业论文）医疗损害赔偿中的精神损害赔偿问题探讨.pdf

中文摘要 随着医疗卫生事业的发展，人们权利意识的增强，医疗纠纷和医疗诉 讼开始大量出现。索要精神损害赔偿的医疗纠纷案件所占比例越来越高， 已成为该领域的热点问题之一。本文对医疗损害赔偿中的精神损害赔偿问 题进行了探讨。 本文分为四个部分。 第一部分主要阐述了医疗纠纷的概念和特征，医患关系类型、医疗损 害赔偿责任的概念和性质。医疗纠纷，是指患方认为医方在提供医疗服务 或履行法定义务和约定义务时存在过失，造成实际损害后果，应当承担违 约责任或侵权责任，但双方对所争议的事实认识不同，相互争执、各抒己 见的情形。医疗纠纷的主体为医患双方，客- 铸沩人身权或财产权，一般发 生在疾病的诊疗护理过程中。医患关系的种类有医患合同关系、医患无因 管理关系和强制医疗关系三类。医疗纠纷处理中的医疗损害赔偿责任，是 指在医患关系中，当事入一方不履行所承担的义务或侵害他方的权利造成 不良后果，应承担民事赔偿的责任状态。医疗损害赔偿责任的性质，有三 种主流的学说：是违约责任说，二是侵权责任说，三是请求权竞合说。 我国立法承认责任竟合。以违约为诉由能否请求精神损害赔偿的问题上， 国内通i ； 。持否定的态度。笔者建议我国未来的立法中应明确地承认以违约 为诉由的情况可主张精神损害赔偿。 本文第二部分讨论了精神损害的涵义，概述了目前国内外的精神损害 赔偿立法情况，列举了医疗过程中造成精神损害的事由，探讨了精神损害 赔偿的单独求偿问题。精神损害是指侵害自然人的民事权利，导致其精神 痛苦和精神利益的丧失或减损。我国精神损害赔偿制度出现得比较晚，2 0 0 1 年2 月2 6 日最高人民法院出台的最高人民法院关于确定民事侵权精神损 害赔偿责任若干问题的解释是我国首次对精神损害赔偿问题做出的内容 比较完整的司法解释，但它对精神损害赔偿范围的规定较为狭窄。医方造 成患方精神损害的事由主要有：侵害患者的身体权、健康权、生命权、名 誉权、隐私权而导致患者的精神损害，侵害患者的身体权、健康权、生命 权导致患者近亲属的精神损害，患者死亡目遗体受侵害致使其近亲属受到 精神损害。我国目前主流的观点认为精神损害要附着于一定的身体伤害， 不能单独求偿( 除了对名誉权、隐私权等人格权益的侵害之外) ，笔者认为 我国应借鉴美国的法律，承认在造成患者伤残时其近亲属的精神损害赔偿 单独求偿权，同时在求偿条件上应当进行限制，防止单独求偿权的滥用。 本文第三部分对请求精神损害赔偿的权利主体、义务主体、赔偿原则、 应考虑的因素、精神损害赔偿金的计算和支付方式作了详细阐述。医疗纠 纷中，请求精神损害赔偿的权利主体一般| 青况下为患者本人，患者伤残， 死亡时应包含患者的近亲属。笔者还对胎儿、植物人等特殊主体能否请求 精神损害赔偿进行了探讨。赔偿义务主体主要包括医疗机构、医务人员。 在确立精神损害赔偿金额的时候有必要适当运用法官自由裁量原则、区别 对待原则、适当限制原则、保护医学发展与保护患者权利并行四项原则， 还应当综合考虑医方、患方的各种因素以及一些客观制约因素。在医疗损 害赔偿问题上我国形成了双轨制”，构成医疗事故的，赔偿标准较低，而 不构成医疗事故的，赔偿标准却较高。我国立法应对这种赔偿双轨制” 予以协调，尽陕出台统一的标准。在精神损害赔偿金的支付方式上，笔者 建议法律赋予法官自由裁量权，综合考虑各种因素后裁决是采取定期金支 付方式还是一次性支付方式。 本文第四部分介绍了我国医疗系统的现状以及医疗纠纷精神损害赔偿 立法的现状，提出了完善精神损害赔偿立法的一些建议和建立医疗责任保 险制度的构想。 关键词：医疗纠纷医疗损害赔偿精神损害赔偿 a b s t r a c t w 弛雠出v e l 删o f m em e d i c a ls c i e n c ea n dt h es 慨g t ho f p e o p l e s r i 出c 0 搬西o i 瑚碌溉m a s s 如e 甲呦o f m e d i c a ld i s p u t e sa n d l a w s u i t sa p p e a r t h e m m l b e ro fm e d i c a l s 鹤t l 砒p e o p l ea s l d n gf o rm o r a li i l j 吖c o m p e n s a t i o n i n c r e a s es h a r p l y mc o m p e n s a t i o nf o rt h em o r a li 巧唧i nm e d i c a ld i s p u t e sh a s b e e nah o ti s s u ei nt f l i s6 e l da u l 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n e s s e s t h e r e 哦3t y p e so fr e l a t i o l l t s h i p sb e i m 撇 m e d i c a la 馨捌o na n dt h ep a t i e n t ：p r i v i t yo fc o n u a c t , n e g o t i o n a ng e s t i o o b l i g a t i o n , c o m p u l s o r yt r e a t m e n t t h el i a b i l i t yf o rc o 删o no fm e d i c a l d 出n a g ei sc a u s e db yt h er e a s o nf l a a tt h em e d i c a lo l 掣l i z a t i o r ld i d n tw r f o r mt h e i r d u t yp m i 矧ya n dc a u s e dt h ep a t i o sd m i l a g e 8 t h e r e 黜3t h e o r i e sa b o u tt h e n a t u r eo f t h eg a b i l i t yf o r 删o n o f m e j c l i c a ld a m a g e ：l i a b i l 时f o rb r e a c ho f c o n t r a c t , g a b m t yf o rt o r t , c o l g x g r e l x 七o fd u t y t h e r ea r el x o v i s i o ma b o u t c a 嘎x 髓n o eo fd u i yi no 憎c o t m t r y sl a w a u t h o rc o n s i d e r st h a tt h ev i c t i mc a n c l a i m f o r m o r a l i n j u r y c o m p e n s a t i o n w h e n t h e i r c a u s e o f a c t i o n i s b , a c h t n g o f t h e c o l i n - a c t p a r t2 ：a u t h o r 蛔x e t st h em 围m n go fm o r a li n j u r y , 鲫m m a r i z _ e sl i a e l e g i s l a t i o n so f o u rc o t m 姆a n df o r e i g nc o m r i e sa b o u t 删i n j u r yc o m p e n s a t i o n , e x p l a i n st h e u s e so fm e n t a l 止吸均g 嚣i nm e d i c a lc a r ea n dd i s c u s s1 h e i n d e p e n d e n t 而酏t oa s kf o rm e 珈t a l 旺1 p 烈l s 砸o nm o r a l 两u r yi st h em e n t a l s u i n g a n dt h el o s so f m o r a l r i g h ：lm o r a li n j u r yi nm e d i c a li r e a t m e n ti sm a i n l y c a u s e db y 即暇砌i 1 1 9o n p a t i e n t s r i g h tt oh e a t h , r i g h to f l i f e , 璃g mo f f a m e , r i g h t o fp r i v a c y a u t h o rs u g g e s t st h a tl t a ep a t i e n t c l o s er e l a t i v e sh a v et h er i g h to f c l a i m i n gf o rm o r a li n j t r yw h e n t h ep a t i e n tw a s c r i p p l e di nm e d i c a lm 锄m e n t p a r t3 ：i nm i sp a l t ，a u t h o rl i s t st h es u b j e c t so fr i g h ta n dt h es u b j e c t so f o b h g a t i o ni nm o r n i t i qc o m p e n s a d a ni nm e d c a ld 蛔n e s , c l a r i f i e st h e p r i n c i p l e so ft 峙c o m p e n s a t i o n , s l r e s s e ss o m ef a c t o r st h a ts h o u l db ec 伽s i d e r e d , d i s c u s st h ec a l c u l a 吨a n d 辟听r 培l 苴- o b l e m so fm o r a li n j u r y 鲫l l p e n s , g f i o ni n m e d i c a ld i s p 嘞落t h es u b j e c to fr i 垒鼬i nm o r a li n j u r y 删0 1 1i nm e s c a l d i s p u t ei sl i l e 删酬i n 删c a 蝤b u ti n 她锹o f 恤删e n t ，sd e a l t l0 1 d e f o r m i t y , l l l es u b j e a so f r i g h tc o u l db eh i sc l o s er e l a t i v e s a u t h o ra l s od i s c 嘲 w h e t h e rt h ef e t u s0 rt h ev e g e t a b l ec a nc r i l bf o rm o r a l u r yc c i n 中删o t lt h e s u b j e c t so f o b l i g a t i o n c o n t a i n m e d i c a l 删o n a n dt h ed o c t o r s w es h o e d c o n s i d e r4p r i n c i p l e sa n dm a n ym u l t i p l ef a c t o r si nm o r a li n j l l r yc c l m p e n s 面i n m e d i c a ld i s t m t e a sf a ra so u ro o l ! 哪h a v et w os t a n d a r d sf o rm o r a lj 1 1 j u r y c 。闭p e l 谢，a u l h o rs u g g e s t s 出皱au n i t es t a n d a r ds h o u l db ef o r m u l a t e & j u d g e s t i 硷r i 出t o d e t e r m i n e l h e w a y o f p a y i n g m o r a l i n j u r y c o m p e n s a t i o n p a r t4 ：i n 吐i i s p a r t , o nt h ef o u n d a t i o no fa n a l y z i n gt h ec o n d i t i o no fo u r c o u n t y sm e d i c a ls e f v i e es y s t e ma n dt h el e g i s l a t i o no f r n o r a li n j u r yc 0 师f ：n ：涮的f l ， a u t h o rr a i s es o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n si no r d e rt oh e l pt of o r maw e l tl e g m s y s t e m t os o l v ef i l em e d i c a l 西蹿m j 嗡o f m o r a li n j u r yc ( m 邛a l s a 虹o n k e yw o r d s ：m e d i c a ld i s f 蛾m o r a l 哂姆似删毗m o r a li i ! i u i y 删o n i nm e d i c a l d i s p u t e 4 弓i 言 俗话说：“人无千日好，花无百日红。”人的一生中或多或少会有这样 那样的病痛，这时便需要到医院接受治疗。可是，由于医疗风险的客观存 在以及医疗机构或医务人员在诊疗护理中的过失，往往容易引发医疗纠纷。 近几年来，随着人们法律意识的不断提高，在医疗纠纷案件中，索要精神 损害赔偿的案件越来越多，医疗损害赔偿纠纷中的精神损害赔偿问题已成 为该领域的热点问题之一。 目前我国尚未建立完善的精神损害赔偿制度，这种法律制度的不完善 也充分反映在了医疗损害赔偿纠纷案件中的精神损害赔偿中。医疗损害赔 偿纠纷案件中的精神损害有其自己的特点，很值得进行探讨，针对这个问 题，不少学者提出了很多有建设性的意见。 本文从分析医疗损害赔偿纠纷中精神损害赔偿的概念、特点、责任性 质入手，在借鉴国内外先进立法例的基础上，详细阐述了医疗损害赔偿纠 纷中精神损害赔偿的责任主体、原则、应考虑的因素、范围以及精神损害 赔偿数额的确定和支付方式，并对完善我国精神损害赔偿制度提出了自己 的建议。希望能够在目前国内医疗体制改革的形势下，对精神损害赔偿问 题的理论探讨和实践解决有所促进。 第一部分医疗纠纷与医疗损害赔偿 一、医疗纠纷概述 ( 一) 医疗纠纷概念 医疗纠纷是民事纠纷在医疗服务领域中的特殊体现，是有关当事人对 医疗服务的某一特定事项发生意见分歧或矛盾的情况。我们可以对医疗纠 纷作如下定义： 医疗纠纷，是指患方认为医方在提供医疗服务或履行法定义务和约定 义务时存在过失，造成实际损害后果，应当承担违约责任或侵权责任，但 双方对所争议的事实认识不同、相互争执、各抒己见的情形。 引发医疗纠纷的原因很多，可以概括为六种情况：1 诊疗行为存在过 失并造成损害结果，如4 级1 2 等医疗事故和非医疗事故的医疗过失行为； 2 虽有诊疗过失但未造成损害结果，如手术中误伤相邻组织但及时处理愈 合3 不存在诊疗过失但确有损害结果，如麻醉意外，手术并发症，药品 不良反应等；4 生物药品、器械设备、耗材敷料等医疗供应品发生意外， 包括涉嫌产品质量责任的；5 患方对医疗风险认识不足，单方面误解，如 早产儿本身就是新生儿脑瘫的致病因素；6 与诊疗行为本身无关的其他纠 纷，如患者自残自杀或非医疗行为导致的人身财产损失等。 根据医方在诊疗护理的过程中有无过失，可把医疗纠纷分为两类，即 有过失的医疗纠纷和无过失的医疗纠纷。 有过失的医疗纠纷是指病员的死亡或伤残等不良后果的发生是由于医 务人员的诊疗护理过失所致，但病员及家属与医疗单位对这种不良后果的 性质、程度以及处理结果等存在着不同的看法而引起的纠纷。 无过失的医疗纠纷，是指虽然在诊疗护理过程中发生了病员死亡或伤 残的不良后果，但这种不良后果的发生并非医务人员的过失所致，病员或 其家属却认为医务人员有过失，以致发生纠纷。无过失的医疗纠纷包括医 疗意外、医疗并发症以及医疗过程中的破坏事件。 医疗意外，是指在诊疗护理的过程中，虽发生了患者死亡、残废、组 。李洪奇：医疗纠纷概论一概念分类、责任认定和赔偿标准，2 0 0 7 年1 月2 日下载于 h t t p ：w w w 1 a w l i bc o m 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 6 3 8 3 。 。何颂跃：医疗纠纷与损害赔偿新解释，人民法院出版社，2 0 0 2 年4 月第2 舨，第2 - 3 页。 2 织器官损伤导致的功能障碍或其他不良后果，但是这种不良后果的发生， 是医务人员难以预料或防范的，或者说是由于不可预见或抗拒的原因引起 的。出现医疗意外的原因可能是患者的异常病情或特殊体质，也可能是其 他原因。我国医疗事故处理条例在第3 3 条规定了6 种不属于医疗事故 的医疗意外情况： 1 在紧急情况l 下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后 果的。 由于患者的生命处于十分危险的境地，这种情况下必须采取紧急的非 常规的措施才可以挽救患者的生命。比如在抢勃心脏骤停的心脏病患者的 过程中，采取的电击的方式恢复患者的心跳。 2 在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外 的。 由于每个人的体质不同，即使是最常规的治疗方法也可能充满极大风 险。比如说手术前的麻醉，每个病员所适合的量都有不同。有的病人即使 是对其采用临床上最小的剂量也可能导致昏迷不醒。 3 在现有的医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良 后果的。 在医学实践中，人类尚有许多未知领域和尚未攻克的医学难题，因此 医疗活动充满高风险，不确定的因素很多，很容易发生无法预料或不能防 范的不良后果。 4 无过错输血感染造成不良后果的 目前，我国医疗机构的血液是由血站供应的，血液的质量由采血和血 液制品制造单位负责，医院只核对血型是否相符，包装是否完整等。因此 如果输血感染的原因是发生在医疗活动之外，如发生在供血单位，输血感 染不是由医疗行为引起的，那么就不能按照医疗事故来处理。但是即使是 不构成医疗事故，不等于医疗机构不承担责任，从医疗合同角度看，医疗 机构仍有赔偿责任。 5 因不可抗力造成不良后果的 不可抗力是法定的免责事由。由于现代医学的局限性，医院对许多的 疑难杂症还是束手无策，即使已经竭尽所能救治患者，仍然无法逆转患者不 。乔世明：医疗过错认定与处理，清华大学出版社，2 0 0 3 年9 月第1 版，第15 页 3 良后果的发生。 医疗并发症，是指医院在诊疗护理的过程中发生了现代医学技术能够 预见但却不能避免和防范的不良后果，而这种不良后果的发生不是因为医 疗过失，而是由于患者的疾病发展所导致的必然结果。 医疗过程中的破坏事件包括患者及其家属对于治疗的不配合而造成治 疗过程中的不良后果以及医务人员利用诊疗护理之机蓄意加害病员，造成 病员死亡、残废、组织器官损伤或功能障碍的情形。从严格意义上讲，这 种情形不应属于医疗纠纷案件，更不是什么医疗事故，但鉴于此种情形发 生在医疗单位的医疗过程中，我们在此将其作为一种特殊例外情况加以阐 明。对于此类事件，应根据医务人员的动机、目的和故意的内容，确定其 行为的性质，追究其相应的法律责任。 根据引起医疗纠纷的原因发生的时间，可以把医疗纠纷分为诊疗护理 之前发生的医疗纠纷、诊疗护理中发生的医疗纠纷和诊疗护理后发生的医 疗纠纷j 1 诊疗护理之前发生的医疗纠纷。医疗纠纷不仅发生在诊疗护理的过 程中，也可以出现在此过程前。按照医疗事故处理条例规定，由于以下原 因导致延误、丧失有效抢救时机并造成不良后果的，被视为医疗事故中的 不作为：凡属临床各科诊治范围的急、危、重病人，业经确诊或可以确诊， 医务人员借故推诿、拒绝收治，或因某种条件所限，接诊医生对病人未作 任伺检查和处理，便不负责任地转科、转院的；属于急、危、重病人，虽 非本科急诊范围，按当时条件及医师的技术水平，可以也应该积极进行抢 救或及时请其他科进行会诊治疗，本来可以避免造成不良后果的，却因推 诿、不负责任，延误抢救、治疗时机，造成不良后果等等。 2 诊疗护理过程中发生的医疗纠纷。在诊疗护理的过程中，除了医疗 行为本身能引起医疗纠纷外，其他与医疗行为有关的因素也能引起医疗纠 纷。如医疗机构在医疗管理制度方面有缺陷，造成医疗损害所引发的医疗 纠纷医务人员在医德、医风方面存在缺陷和不足所引发的医疗纠纷等。 在诊疗护理的过程中因医疗行为以外的原因引起的医疗纠纷，如果没 有发生任何损害后果，因不符合侵权的构成要件，则相应地不需要承担责 任，对医方来说应当加强内部制度的管理。但对于其中因医疗器械质量不 。梁华仁：医疗事故的认定与法律处理，法律出版社，1 9 9 8 年6 月第1 版，第8 8 页。 4 合格、过期过质药品引起的医疗纠纷，如发生了损害后果，符合侵权构成 要件的，应承担侵权责任。 3 诊疗护理过程后发生的医疗纠纷j 医疗纠纷不仅发生在诊疗护理过程前、诊疗护理过程中，也可以出现在 此过程终结后。在医方主要表现为侵犯患者的名誉权、处分权等。如医方 在未征得因患眼疾而需要摘除眼球的患者同意，将所摘除眼球上的眼角膜 用于其他患者所引起的医疗纠纷。 笔者认为，医疗纠纷是一个中性的概念，它只代表着一种责任不确定的 争议状态。从逻辑学角度来看，医疗纠纷是个上行概念，它包括医疗事 故、一般医疗损害、医疗合同等方面的纠纷，所以它不必然体现法律责任 和损害赔偿等法律属性，真正体现其法律意义的应当是其下行概念，如医 疗合同纠纷，医疗事故纠纷和医疗损害纠纷等。 ( 二) 医疗纠纷的特征 1 主体为医患双方。 医方是指医疗机构及其医务人员。医疗机构是指依照( ( 医疗机构管理 条例的规定取得医疗机构执业许可证的机构，主要是国家和集体兴 办的各级各类医院及卫生防疫站、保健站及取得医疗机构执业许可证 的在县级以上城市从事计划生育服务的机构，还包括经过县以上卫生行政 部门批准的民营医疗机构和个体诊所。所谓医务人员，严格说来必须是经 过考核、取得相应资格的各级各类卫生技术人员，包括医生、护理人员和 其他技术人员。未经卫生行政主管部门批准私自开业的非法行医人员和机 构，在非法诊疗过程中造成病员死亡、残废、功能障碍等严重损害或其他 不良后果的，不能作为医疗纠纷处理，而应交由司法部门法办。医疗机构 管理条例条例第2 4 条规定，任何单位或个人，未取得执业许可证，不得 开展诊疗活动。因此，未获得执业许可证而从事医疗活动的，即构成非法 行医。非法行医行为不仅指无医师资格的人员从事医疗活动的行为，还包 括虽然具有医师资格但未取得执业许可证就擅自开展医疗服务的行为。 患方主要是指接受诊疗的病人。如果诊疗护理的过程中病人死亡，那 么他的利害关系人就可以取代患者而成为医疗纠纷的主体。如果病人为限 制民事行为能力人或是在诊疗护理的过程中丧失民事行为能力，那么病人 。柳经纬、李茂年：医患关系法论中信出版社，2 0 0 2 年1 0 月第1 版，第2 页。 5 的监护人就成为了病人的代理人，以病人的名义具体实施解决医疗纠纷的 工作。 2 客体为人身权或财产权。医疗纠纷以患者方认为自己的人身权或者 财产权受到了侵害为基础。通常表现为出现了不同程度的不良后果，或者 感到埋下不良后果的隐患，并目这种不良后果的发生被患者方认为是由于 医方的过失所致。 3 一般发生在疾病诊疗护理的过程中。医疗纠纷一般是针对诊疗护理 所产生的不良后果而提出，因此医疗纠纷一般发生在诊疗护理过程中。但 是，医疗纠纷也可能发生在诊疗护理过程前或诊疗护理结束后。例如，医 方在诊疗护理工作中虽有失误，但双方当时均未察觉，患者出院后才发现 问题而产生纠纷，或者是急、危、重病人送到医院时，医务人员借故推诿 或不负责任将病人转院，延误有效抢救时机而引起的医疗纠纷。同时，因 为只有以诊疗疾病为目的的行为才能称得上是医疗行为，所以只有基于疾 病诊疗以及与疾病诊疗护理有关的事项而发生的纠纷才属于医疗纠纷。那 种为追求形体美而进行纹眉、隆胸等美容手术不属于医疗行为，当事人因 美容手术发生的争议也不属于医疗纠纷。实践中那种把美容引起的纠纷称 为医疗纠纷，纳入医患关系调整的做法是不能成立的。此外，某些行为虽 然具有强身健体的功效，但不是以疾病的诊疗治愈为目的，如单纯的配老 花眼镜、拔火罐、推拿按摩等，当事人因为这些行为发生争议，也不属于 医疗纠纷。 4 过错责任处于待定状态。笔者认为医疗纠纷是一个中性词汇，它只 代表着一种过错责任不确定的争议状态，并不必然体现法律责任和损害赔 偿等法律属性。 二、医患关系的类型 按照引起医患关系发生的法律事实的不同，医患关系可分为医患合同 关系、医患无因管理关系和强制医疗关系三类 ( 一) 医患合同关系 医患合同法律关系基于医患双方缔结的医疗服务合同而发生。医疗服 务合同是指医患双方订立的以医疗服务为内容，约定双方设立、变更、终 。柳经纬、李茂年：医患关系法论，中信出敝社，2 0 0 2 年i o 月第1 版，第9 0 页。 。同上书，第9 l 页。 6 止民事权利义务关系的协议。 ( 二) 医患无因管理关系 无因管理是指无法定或者约定的义务为他人利益而管理他人事务的行 为。医疗无因管理，是指医疗机构或者医务人员在没有约定的义务或法定 义务的情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医 疗服务的行为。例如某人在路上突发心脏病，路人拨打1 2 0 后将其送到医 院，医院对病人施加治疗，在送诊者不愿为其支付医药费并且患者家属无 法找到的情况下，医院对患者的救治就是一种无因管理的关系。 ( 三) 强制医疗关系 国家基于全民健康利益的要求，对某些疾病的患者赋予了强制接受诊 疗的义务，对于医疗机构则相应地课以强制提供诊疗服务的义务，从而形 成了强制医疗关系。比如在非典期间，国家对于非典病人、非典疑似病人 以及密切接触者采取的强制诊疗和检查。这种睛况是一种国家公权力的行 使，医疗机构或医务人员仅为国家的代理人。医疗法律关系是存在于国家 和患者之间的。因此，对于接受强制治疗的患者所受的损害赔偿，应按照 中华人民共和国国家赔偿法实行国家赔偿，而不属于民事赔偿。 三、医疗纠纷处理中的损害赔偿责任 ( 一) 医疗损害赔偿责任概念 医疗损害赔偿责任，是指在医患关系中，当事人一方不履行所承担的义 务或侵害他方的权利造成不良后果，应承担民事赔偿的责任状态。 医疗损害赔偿责任的构成有3 个要件： 1 必须有违反义务的行为。这里违反义务的行为是指医疗机构及医务 人员在医疗活动中违反法定或约定义务的行为，这是承担医疗损害赔偿责 任的前提条件。所谓的法定义务是指根据我国现有的法律法规的规定，医 疗机构及医务人员所应承担的义务。这里的“法”，既包括法律、法规、规 章等规范性文件，还包括医疗机构的规章制度、提供医疗服务过程中应遵 循的技术规范。所谓的约定义务，是指根据医疗服务合同的约定而产生的 义务。 第阮 顺 膊 引 m 帆 年 年 社 杜 版 版 信 律 中 法 论 究 法 研 关 立 患 偿 医 赔 害 黧一 纬书书红经l 上赛柳同同龚 2 必须给患者造成一定的损害后果。民法上所指的损害后果，不仅包 括物质上的损害，也包括精神上的损失，即民事权益受到侵害。作为医疗 损害，主要是因医方违反义务的行为给患者造成的利益减少、丧失的后果。 3 主观上必须有过错。理论界一般认为医疗损害构成要件以医疗机构 或医务人员主观e 过失为必要，故意行为被排除在外。实践中虽然不能完 全排除医务人员出于各种目的对患者造成损害，但是这种情况应当属于故 意侵权而非损害赔偿责任所要研究的问题。 4 医疗过失行为与损害后果之间有因果关系。只有医疗过失行为与患 者的损害后果之间有因果关系时，医方才承担相应的法律责任 ( 二) 医疗损害赔偿责任性质的主流学说 对于医疗纠纷处理中所认定的损害赔偿责任的性质，有三种主流的学 说：是违约责任说，二是侵权责任说，三是请求权竞合说。 1 违约责任说。这种观点认为，患者到医院就医，医院接诊，表示同 意为其提供医疗服务，医患双方意思表示一致而达成医疗服务合同关系。 如果医院没有提供与其医疗科技水平相应的医疗服务，造成对患者的损害， 当属违约行为，应负违约损害赔偿责任。某些大陆法系国家如法国( 但造 成死亡的除外) 、日本等国均采用这种观点。 但是采用违约责任说有如下缺陷：在赔偿范围方面，赔偿损失作为违 约责任的形式之一，其范围一般限于财产损失的赔偿，不包括人身损害赔 偿和精神损害赔偿。而且对于合同损害赔偿来说，法律常常采用“可预见 性”标准，责任范围比较小。 2 侵权责任说。该说认为医方在医疗行为中，负有运用适当的专业技 能及谨慎注意的义务，由于医方的过失造成患者损害发生的医疗行为是侵 权行为，对此造成的损害属于职业侵权行为，因此应当负侵权责任此说 在英美法系国家比较盛行。 在我国，主张按照侵权之诉处理的学者认为，医疗卫生事业属于社会 福利事业，医务人员的职权职责建立在法律或有关规章的基础上，而不是 当事人约定的结果，医务人员的责任也不得约定免除。所以医疗单位与患 者之间并不存在合同关系，医方的过失造成患方的损害应视为侵权行为， 。粱华仁：医疗事故的认定与法律处理，法律出版社1 9 9 8 年6 月第l 敝第3 2 8 页。 o 刘劲松： 医疗事故民事责任，北京医科大学出版社，2 0 0 0 年4 月第l 版，第3 7 页。 8 负侵权赔偿责任。 侵权责任说对患方权益的保护也存在很多缺陷：在诉讼时效方面，侵 权责任中因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效较短，只有1 年，而违约责任的诉讼时效均为两年。在责任的构成要件方面，违约责任只 要有违反约定的事实就可要求其承担违约责任，而侵权责任必须证明过错、 损害后果及二者之间的因果关系。在责任的承担方式方面，侵权责任承担 方式只有赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等等。而违约责任的 承担方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约佥，对于患 者更有利。 3 责任竟合说。 该说认为在医疗过程中，由于医方违反谨慎注意义务，造成患者损害 发生的，既享有合同上的损害赔偿请求权，又享有侵权法上的损害赔偿请 求权，这是两种请求权的竞合，亦即两种损害赔偿责任的竟合，患方可以 选择其中之一来主张权利。德国法采纳这种观点，允许患方选择侵权之诉 或者合同之诉进行救济。 我国的立法承认责任竞合，允许当事人选择对方承担违约责任或者侵 权责任。我国合同法第1 2 2 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害 对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任 或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院关于适用 中华 人民共和国合同法) 若干问题的解释第3 0 条规定：馈权人依照恰同 法第1 2 2 条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更 诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异 议成立的，人民法院应当驳回起诉。”但当事人的请求权选择必须限定在一 审开庭前提出。 ( 三) 违约之诉能否请求精神损害赔偿探讨 对于因为违约所产生的精神损害赔偿，德国、瑞士、日本、荷兰均持 肯定态度，法国法虽然没作明确的规定，但判例通过扩张财产上损害的概 念，也达到了保护非财产上利益的目的。台湾地区学说上多赞成对违约造 成的非财产上损害的赔偿，英美法上也肯定了在特定情形下对违约精神损 害的赔偿。 。龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 4 页。 。乔世明；医疗事故赔偿，人民 去院出版柱，2 0 0 3 年8 月第l 版。第1 0 5 页。 9 我国国内学说对以违约为由提起诉讼能否请求精神损害赔偿的问题 上，通说持否定的态度。 有的学者认为，对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非 财产损失( 因瑕疵履行造成人身损害赔偿所引起的各项费用，也属于财产 损失) 也有的学者认为，我国恰同法第1 2 2 条规定了违约责任和侵权 责任的竞合，因此因违约造成的精神损害赔偿在构成责任竟合的情况下， 完全可以通过侵权之诉获得赔偿，而不一定要通过违约之诉来提起精神损 害赔偿。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去 了存在的意义。o 笔者认为，从法理上来看，法律给予受害人精神损害赔偿救济的客观 依据应是精神损害事实的存在，而不应以基于侵权还是违约的请求权为标 准。有精神损害的事实存在就应该获得精神损害赔偿；反之即使有侵权的 行为存在如果没有精神损害事实存在，受害人也是不能得到精神损害赔偿 救济的。众所周知，财产的损害赔偿既可以基于侵权来主张也可以基于违 约来主张，那为什么精神损害赔偿就不能以违约来主张呢? 其实精神损害 赔偿完全可以并存于侵权法和合同法，我们完全可以对二者的构成条件及 救济条件加以规定来区别对待，就像对财产损害赔偿实行有区别的规则一 样道理。公平与正义是法律的本质属性、是法律追求的首要价值、是法源 的部分、可以弥补法律的空白、可以作为法律解释的标准。同样对于精 神损害，依照侵权可以得到赔偿，而违约就不能给予救济，实在有违公平 正义的理念。因此应当在一定情形下承认违约情形下的精神损害赔偿请求 权。 在如何解决违约精神损害赔偿的问题上，我国学界主要有两种主张： 1 一般禁止而例外允许型。如韩世远先生认为，原则上不允许在违约 之诉中请求精神损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竟合场合以及 在一些依通常观念可预期到容易引发精神损害的特定类型的合同场合，允 许债权人请求精神损害赔偿。对于所谓依通常观念可预期到容易引发精神 损害的特定类型合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化，此外，依 据自愿原则，当事人以违约可能造成的精神上损害约定违约金或损害赔偿 金，原则上应属有觌。 。王家福：中国民法学，民法债权，法律出版社，1 9 9 1 年版，第2 4 7 页。 。韩世远：非财产上损害与台同责任，载法学1 9 9 8 年第6 期。 1 0 2 允许竞合型。该模式只在违约行为与侵权行为竟合的情形下，才允 许受害人以合同之诉请求精神损害赔偿，如不构成竟合、则不予支持。因 为我国立法及其解释已经承认加害t # , - t 等于不完全履行，并且合同法和侵 权法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约 行为致精神损害时，提起合同之诉，也应获得赔偿，这种模式与法国、瑞 士及我国台湾的做法很相似。o 针对以上二种模式，笔者比较倾向于第一种。因为，第二种模式明显 限制了不构成侵权的违约行为致使精神损害赔偿时获得赔偿的可能性，对 受害人精神利益的保护范围没有扩大。第一种模式，则比较好地兼顾了正 义与秩序、公平与效率的关系。 鉴于我国法律并未明确规定违约精神损害赔偿，笔者认为，目前可以 借鉴实践中把民法通则第1 2 0 规定中的损失”扩张解释为包括精神 损失的做法，对( 民法通则第1 1 1 条、第1 1 2 条以及合同法第1 0 7 条，第1 1 2 条、第1 1 条、第1 1 4 条也进行目的性的扩张解释，将条文中的 损失”理解为包含侵j 产损( - 与“精神损失”，从而为违约精神损害赔 偿提供法律依据。 从长远来看，笔者认为我国未来在( 民法典的制定中和( 合同法 的修改中，可以以立法的形式明确地承认违约责任下的精神损害赔偿。当 事人既可以选择以违约为诉由请求精神损害赔偿，又可以以侵权为诉由请 求精神损害赔偿。同时在制定专门的医疗损害赔偿法时，还可以考虑 采纳修正后的台湾民法典和荷兰民法典的做法，规定在医方违反医疗合同 义务造成医疗损害的情形下，对患者人招权的损失，除了应赔偿医疗费用、 误工费用以及丧葬费用等财产损害之外，还应当赔偿患者及其家属的精神 损失。 。韩世远：非财产上损害与合同责任，载法学1 9 9 5 年第6 期。 i l 第二部分医疗损害赔偿中的精神损害赔偿概述 一、精神损害赔偿概述 ( 一) 精神损害的概念 精神损害的涵义，理论上存在狭义和广义两种学说。狭义学说认为精 神损害就是指自然人因其人身权受到侵害而遭受生理、心理上的损害。也 就是说自然人因人格枳遭受侵害而产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等 不良情绪。这些不良情绪在学术上统称为精神痛苦。广义学说认为精神损 害不仅包括精神痛苦，还包括精神利益的损失精神利益的损失是指自然 人和法人的人身权益( 包括人格利益和身份利益) 遭受侵害。狭义和广义 说的区另4 在于：狭义说主张精神损害等同于精神痛苦，广义说则认为，精 神损害不仅包括精神痛苦还包括人格利益的减损。 笔者认为，对于精神损害，应当采广义。因为如果依狭义说的观点， 将精神损害等同于精神痛苦，那么对痛苦没有感知能力的植物人和精神病 人就无法请求精神损害赔偿。而事实上许多国家如比利时、法国、意大利、 德国以及英国法院对于那些遭受损害而不能感受到人生快乐的人，甚至是 没有知觉的人也是承认其精神损害赔偿请求权的。而且在我国，学理上通 常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失和减损，即因生命权、健 康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性 权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。 因此，可以对精神损害下如下的定义，即是指侵权行为侵害自然人的 民事权利，造成了自然人生理、心理上的精神活动和自然人维护其精神利 益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损 害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。 综观英美法国家立法和判例对于精神损害的概括，精神损害主要包括 以下几种：1 疼痛折磨( p a i na n ds u f f e r i n g ) ，即受害人肉体上的不适， 痛苦和情绪上的创伤。2 精神打击( m e n t a 1s h o c k ) ，即目睹了事故发生或 事故受害人的亲属受到的伤害。3 丧失对生活的享受( 1 0 s so f a m e n iti e s 。胡平： 精神损害赔偿制度研究，中国法制出版社，2 0 0 4 年2 月第1 版，第3 2 页。 。i n t e r n a t i o n a le n c y c l o p e d t ao f c o m p a r a t i v el a w c o n s e q u e n s eo f l i a b t t y - r e m e d i e s , pi7 1 2 o fe n j o yo fli f e ) ，即受害人因受侵害而不能享受现实生活或将来的生活 引起的损失。4 寿命缩短损失( 1 0 s so fs h o r t e n e de x p e c t a t i o no f1i r e ) ， 指受害人因受侵害致寿命缩短，丧失对未来生命存在之追求引起的损失。 5 丧亲之痛( d i s t r e s so fl o s so fr e l a t i v e ) ，指受害人死亡而致其亲属 失去原有的情爱、照顾、陪伴、安慰和保护等所产生的精神痛苦。 ( 二) 精神损害赔偿立法 精神损害赔偿，是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格 利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方 法进行救济和保护的民事法律制度。 现代民法上的精神损害赔偿制度是伴随着礁国民法典诞生的，1 9 0